CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., treinta (30) de enero de dos mil veinticinco (2025) Referencia: ACCIÓN ESPECIAL DE REVISIÓN ART. 20 LEY 797 DE 2003 Radicación: 11001-03-25-000-2020-00902-00 (2718-2020) Demandante: Universidad Nacional de Colombia- Fondo Pensional Demandada: Leticia de Jesús Villegas Cadena Temas: Artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

Causal de revisión prevista en el literal b). Ingreso base de liquidación de empleada beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA La Sala decide la acción de revisión que interpuso1 el Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia contra la sentencia del 9 de julio de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia2, para lo cual invocó la causal contenida en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, que permite la revisión de providencias judiciales ejecutoriadas «cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables».

La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que la señora Leticia de Jesús Villegas Cadena nació el 18 de octubre de 1952 y trabajó para la Universidad Nacional de Colombia desde el 26 de mayo de 1975 hasta el 7 de marzo de 2008. Que al cumplir 50 años, el Fondo Pensional de la Universidad Nacional le reconoció una pensión de jubilación mediante la Resolución 43735 del 7 de marzo de 2008.

Esta correspondió al 79,79% del promedio de los factores que constituyen el salario base de cotización para la pensión, establecidos en el Decreto 1158 de 1994, sobre los cuales cotizó durante los últimos 10 años de servicio. La pensión inicial fue fijada en $968.580, efectiva a partir del 12 de mayo de 2008, fecha de su retiro. Que la pensionada solicitó al Fondo Pensional la reliquidación de su pensión de jubilación con base en el 75% del promedio de los factores salariales devengados durante el último año de servicio.

Sin embargo, esta petición fue negada mediante la Resolución 4036 del 6 de julio de 2011. Que la señora Villegas Cadena, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho presentó demanda en contra del Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia, con el fin de obtener la nulidad de las Resoluciones 3736 del 7 de marzo de 2008, 3756 de 12 de mayo de 2008, 4036 de 6 de julio de 20114393, a 1 La presentación de la acción se efectuó el 8 de octubre de 2020, de acuerdo con la anotación efectuada por la Secretaría de la Sección Segunda de esta Corporación que reposa en el índice 00001 de SAMAI. 2 Decisión que confirmó la sentencia proferida el 19 de junio de 2013 por el Juzgado Treinta Administrativo del Circuito de Bogotá que accedió parcialmente las pretensiones dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora María Leopoldina Bermúdez de Carrascal.

Radicado: 11001-03-25-000-2020-00902-00 (2718-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 través de las cuales se reconoció la pensión de vejez, se efectuó la inclusión en nómina y se negó la reliquidación pensional teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, respectivamente.

Que, como consecuencia de lo anterior, solicitó condenar a la entidad demandada a: i) reliquidar y pagar la mesada pensional en un monto equivalente al 75% de todos los factores devengados durante el último año de servicio, es decir, además de lo devengado por concepto de asignación básica, bonificación por servicios prestados, bonificación bienestar universitario, bonificación por recreación, subsidio de alimentación y transporte, quinquenio y primas de navidad, vacaciones y servicios; ii) reconocer y pagar la diferencia pensional entre la pensión reliquidada y la pensión reconocida y que sean debidamente indexadas y; iii) cancelar los intereses moratorios al igual que las costas procesales.

Que el Juzgado Tercero Administrativo de Medellín, el 19 de junio de 2013 profirió sentencia de primera instancia a través de la cual accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó reliquidar la prestación con base en todos los factores devengados entre el 8 de marzo de 2007 y el 7 de marzo de 2008, incluyendo entre ellos, asignación básica, subsidio de alimentación y transporte, bonificación por servicios prestados y primas de navidad, vacaciones y servicios.

Que ambas partes apelaron la decisión. La demandante argumentó que se debieron incluir también la bonificación por bienestar universitario y el quinquenio. Por su parte, la UGPP alegó que el juzgado erró al ordenar la inclusión de factores no previstos expresamente en la ley y que no se pronunció sobre los valores relacionados con descuentos aplicables a dichos factores, dejando dudas sobre su retroactividad y prescripción. Que el 9 de julio de 2015, el Tribunal Administrativo de Antioquia confirmó parcialmente la sentencia de primera instancia, pero se abstuvo de imponer condena en costas.

Que el FONCEP dio cumplimiento a la decisión judicial mediante la Resolución FP0387 del 19 de octubre de 2016, reliquidando la pensión en un monto de $1.042.194. SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN En la providencia del 9 de julio de 2015, el Tribunal Administrativo de Antioquia confirmó parcialmente la reliquidación de la pensión de la señora Villegas Cadena, con base en el promedio de lo devengado durante el último año de servicio, excluyendo la bonificación por bienestar universitario y el quinquenio del ingreso base de liquidación. Asimismo, modificó la decisión para precisar que los descuentos por aportes a pensión debían efectuarse sobre primas de servicios, navidad, vacaciones y bonificación por servicios prestados desde el 7 de marzo de 2008, fecha en la que adquirió el estatus pensional.

Para ello, desarrolló los siguientes planteamientos: Que la demandante, nacida el 18 de octubre de 1952 y vinculada a la Universidad Nacional desde 1975 hasta 2008, era beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. Por ello, se aplicaba integralmente el régimen establecido en las Leyes 33 y 62 de 1985, conforme al principio de inescindibilidad normativa.

Que para efectos de determinar el ingreso base de liquidación se debía considerar lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, el cual correspondía al 75% del promedio mensual de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio. Radicado: 11001-03-25-000-2020-00902-00 (2718-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Que con base en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, debían reconocerse los factores salariales devengados durante el último año de servicio, independientemente de si se realizaron aportes sobre ellos.

Estos factores incluían sueldo, bonificación por recreación, subsidios de alimentación y transporte, bonificación por servicios prestados y primas de servicios, navidad y vacaciones. No obstante, se excluyeron la bonificación por bienestar universitario y el quinquenio, al ser prestaciones extralegales inconstitucionales por su creación por una autoridad incompetente.

Que los descuentos por aportes a pensión debían aplicarse al porcentaje legal correspondiente a la demandante. De ahí que, si las mesadas pensionales adeudadas eran indexadas, los descuentos también debían serlo, para garantizar equidad entre las partes. Que aunque el recurso de apelación fue resuelto desfavorablemente, no se impuso condena en costas por la ausencia de gastos en esa instancia. ACCIÓN ESPECIAL DE REVISIÓN El Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia, en ejercicio del mecanismo establecido en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, presentó acción de revisión al considerar que la sentencia está incursa en la causal b) del artículo 20 de la citada legislación. Solicita que se revoque la sentencia y en su lugar, se ordene la reliquidación y pago de la mesada pensional adoptando como IBL las directrices fijadas en el artículo 36 y 21 de la Ley 100 de 1993, según el caso, así como los factores base de cotización taxativamente determinados en el Decreto 1158 de 1994.

Asimismo, solicita la devolución o compensación de los valores excedentes pagados por concepto de mesadas pensionales, retroactivos y demás rubros establecidos en la resolución que dio cumplimiento al fallo. Para sustentar la acción, la entidad presentó los siguientes argumentos: Que la cuantía del derecho reconocido excede lo debido de acuerdo con la ley, porque la decisión desconoce el precedente judicial establecido por la Corte Constitucional en torno al ingreso base de liquidación. Que la señora Leticia de Jesús Villegas Cadena, al estar cobijada por el régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiene derecho al reconocimiento de la pensión bajo las condiciones de edad, tiempo de servicios y monto, entendido este último como la tasa de reemplazo, previstas por la Ley 33 de 1985.

No obstante, el IBL se encuentra regulado en el inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Que en la sentencia C-258 de 2013 y en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado, se estableció una regla de carácter general que coincide en señalar que la liquidación de pensiones basada en el promedio de lo devengado en el último año de servicio, incluyendo ingresos sobre los cuales no se realizó la respectiva cotización al sistema, conlleva automáticamente un detrimento del principio de solidaridad que rige la seguridad social.

Este principio, recogido en el Acto Legislativo 01 de 2005, estipula en su inciso 6º que «[p]ara la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones». Radicado: 11001-03-25-000-2020-00902-00 (2718-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Que los emolumentos utilizados para calcular la mesada pensional deben seguir la lista taxativa de los conceptos considerados como factores salariales en el Decreto 1158 de 1994.

Que, la falta de aplicación de la sentencia de unificación referenciada en la decisión judicial cuestionada genero un detrimento patrimonial al Estado, en la medida que la mesada que devenga la demandada incrementó en 2008 de un monto equivalente a $1.042.194 a $1.076.037. Que el hecho de liquidar la pensión con el promedio total de lo denegado en el último año de servicio incluyendo factores sobe los cuales no se efectuó ninguna cotización, impone al Estado la obligación de proveer un subsidio para poder pagar la pensión reconocida, lo que sacrifica el cumplimiento de las metas de cobertura y de universalidad, en detrimento del mandato de progresividad en el ámbito de los derechos sociales.

Contestación a la acción especial de revisión3 La parte demandada, a pesar de haber sido notificada debidamente, no presentó contestación a la acción. Concepto del Ministerio Público La señora Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado emitió concepto solicitando declarar infundado el recurso extraordinario de revisión interpuesto.

Argumentó que, aunque la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 28 de agosto de 2018, relativa al ingreso base de liquidación para el régimen pensional de funcionarios públicos acogidos al régimen de transición y a la Ley 33 de 1985, dicha decisión no resulta aplicable al caso concreto.

Esto se debe a que la sentencia tiene efectos únicamente sobre casos pendientes en sede administrativa o judicial, mientras que la reliquidación de la prestación de la señora Villegas Cadena fue definida judicialmente en 2015. Que, por ello, la prestación fue ordenada y reliquidada conforme al marco jurídico vigente, sin exceder la cuantía permitida.

En consecuencia, el fallo de segunda instancia respetó tanto la normativa como la jurisprudencia aplicable al momento de su expedición. Se decidirá previas las siguientes, CONSIDERACIONES La Subsección deberá analizar si en la sentencia emitida por el Tribunal Administrativo de Antioquia el 9 de julio de 2015 se configura la causal de revisión invocada por la entidad demandante.

Específicamente, deberá determinar si la orden de reliquidar la pensión de jubilación de la señora Leticia de Jesús Villegas Cadena, tomando como base el 75% de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio, implicó un reconocimiento que excediera los límites establecidos por la ley. Para el efecto, la Sala hará referencia a: i) generalidad de la acción especial de revisión, ii) causal de revisión invocada; iii) aspectos jurisprudenciales y normativos sobre la pensión de jubilación y iv) se examinará el caso concreto. 3 La demandada fue notificada de la acción el 5 de junio de 2024 (Véase índice 00035 de SAMAI) a la dirección electrónica indicada por la parte demandante en la subsanación de la demanda.

Radicado: 11001-03-25-000-2020-00902-00 (2718-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Generalidades de la acción especial de revisión El artículo 20 de la Ley 797 del 29 de enero de 20031, habilitó al Gobierno para que por conducto del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, del contralor general de la República o del procurador general de la Nación, así como las entidades que realizan el reconocimiento de pensiones4 formularan la revisión de las providencias judiciales que imponen al tesoro o a fondos de naturaleza pública el cubrimiento de sumas periódicas o pensiones de cualquier naturaleza.

Conviene precisar que, está acción tal como el recurso extraordinario de revisión tiende a invalidar los efectos jurídicos de una sentencia que ya se encuentra ejecutoriada, por eso se presenta como una excepción al principio de la cosa juzgada, y las causales para su procedencia están establecidas taxativamente en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003.

Aunque es que cierto la acción de revisión contemplada por el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, por expresa disposición legal se rige por el procedimiento establecido para el recurso extraordinario de revisión, al interior de la jurisdicción contenciosa administrativa ha sido considerada como un mecanismo especial5 por al menos tres razones: su finalidad, las causales para su procedencia y la calificación en quien está habilitado para ejercer la acción. En cuanto a su finalidad, esta Corporación ha señalado que consiste en dotar «( ) a las entidades públicas pagadoras de pensiones y a los entes de control, de una herramienta judicial para solicitar la corrección de los reconocimientos pensionales que se encuadren en dichas causales (…)»6.

Frente a las causales para interponer el recurso se advierte que son aquellas establecidas taxativamente en los artículos 250 del CPACA y 20 de la Ley 797 de 2003 y que solo aquellos sujetos indicados en el inciso primero de la norma pueden ejercer la acción. Luego, la intención para la que fue creada la norma fue contrarrestar los graves casos de corrupción e impactos fiscales en el erario público por los reconocimientos pensionales, salvaguardando el equilibrio entre la prestación y su legalidad, además de velar por la protección de los recursos limitados del Tesoro, la liquidez, solvencia y sostenibilidad del Sistema de Seguridad Social, así como el principio de universalidad que lo inspira7 y no la de reabrir un nuevo debate probatorio.

Causal de revisión contemplada en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003 El Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia invocó como sustento de la acción de revisión la causal prevista en el literal b) del artículo 20 de la Ley 797 de 2003, el cual dispone: 4 Corte Constitucional, Sentencia SU-427 de 2016. 5 Para tales efectos la providencia del 27 de marzo de 2014, exp. 11001-03-25-000-2012-00561-00 (2129-12), CP: Gerardo Arenas Monsalve, estableció: «es claro que las particularidades de la “acción especial de revisión” previstas en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, le otorgan una entidad propia, que se refleja principalmente en legitimación por activa que se concede al Gobierno Nacional y a los mecanismos de control –Contraloría y Procuraduría- para promover la revisión, quienes eran terceros en el proceso ordinario cuya revisión se permite, pero que se facultan para accionar con el objeto de proteger el patrimonio público, con el fin de obtener la viabilidad financiera del sistema pensional […]». 6 Ibidem. 7 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Especial de Decisión N.° 4, sentencia del 1° de agosto de 2017, exp. 11001-03-15-000-2016-02022-00 (REV) Radicado: 11001-03-25-000-2020-00902-00 (2718-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 «b) Cuando la cuantía del derecho reconocido excediere lo debido de acuerdo con la ley, pacto o convención colectiva que le eran legalmente aplicables.».

Con fines metodológicos se realizará una exposición sucinta de la causal especial aludida. La exposición de motivos del proyecto de la Ley 797 de 2003, obedeció precisamente a la necesidad «[…] de construir esquemas sociales solidarios, financieramente viables y sostenibles en el tiempo, y, equitativos para todos los ciudadanos […]»8. De igual manera, se advierte que se manifestó en dicha ocasión por parte del Gobierno Nacional y se estudió por parte del Congreso de la República la conveniencia de establecer un mecanismo para revisar las pensiones irregularmente otorgadas o por montos que no establece la ley, con el fin de «[…] afrontar los graves casos de corrupción en esta materia y evitar los grandes perjuicios que pueda sufrir la Nación. […]» Nótese que el principal objetivo del artículo 20 ibidem está dirigido a reducir el déficit fiscal y hacer del pensional un sistema factible en términos económicos que permitiera la revisión, entre otras, de aquellas prestaciones Aspectos jurisprudenciales y normativos sobre la pensión de jubilación La Ley 100 de 1993, «por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones», en su artículo 36, consagró un régimen de transición en materia pensional, con la finalidad de proteger al grupo de personas que estaban próximas a adquirir su derecho a la pensión bajo los regímenes pensionales que quedarían derogados con su entrada en vigencia, en el sentido de mantenerles algunos de los presupuestos para acceder a la pensión en condiciones particulares más favorables. «Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en 2 años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, o 15 o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.

Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos.[…]». Si bien, la misma ley indicó que los requisitos de edad, tiempo y monto son los 8 http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=7222 Radicado: 11001-03-25-000-2020-00902-00 (2718-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 indicados en el régimen anterior al cual la persona se encontraba afiliada, dispuso que las demás condiciones y requisitos deben cumplirse en su integridad bajo la Ley 100 de 1993, toda vez que la pensión se adquiere es en vigencia de esta ley.

En sentencias C-258 de 2013, SU-230 de 2015 y SU-247 de 2016, entre otras, la Corte Constitucional, al interpretar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el régimen especial, estableció que el ingreso base de liquidación era el dispuesto en dicha normativa, considerando que el régimen de transición sólo incluye edad, monto y tasa de reemplazo.

Esta situación implicó contradicción en cuanto a los precedentes aplicables, pues, de un lado, el Consejo de Estado venía sosteniendo que el IBL lo constituían los factores salariales devengados en el último año de acuerdo con la posición unificada por la Sección Segunda en sentencia del 4 de agosto de 2010; mientras que la Corte Constitucional indicó que aquel estaba constituido por los factores salariales devengados en los últimos 10 años.

Ante esa disparidad de criterios, la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018, procedió a sentar jurisprudencia frente a la interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para lo cual fijó unas reglas y subreglas. La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada en la referida sentencia de unificación es: «El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.» En cuanto a las subreglas: la primera, se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: «- Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.».

La segunda, determina «que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.». Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 de la ley citada, para todos los casos que se encuentren en estudio en la vía judicial y administrativa.

Según lo expuesto, se procede a resolver la controversia a la luz de dichos parámetros. Radicado: 11001-03-25-000-2020-00902-00 (2718-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Caso concreto Con el propósito de proferir un pronunciamiento sobre el particular, ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, que lo pretendido en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho del que resultó la sentencia objeto de reparo fue la reliquidación de la pensión de jubilación de la señora Leticia de Jesús Villegas Cadena con el ingreso base de liquidación señalado en las Leyes 33 y 62 de 1985.

Para el análisis de la causal invocada en el literal b) del mencionado artículo, corresponde al juez determinar si los supuestos fácticos y jurídicos esgrimidos por la entidad recurrente encuadran dentro del contenido en ella dispuesto por el legislador, a fin de examinar si es dable evaluar el fondo del asunto planteado. La Sala observa que los planteamientos expuestos en la acción se refieren a exponer en qué consiste la afectación del patrimonio público, toda vez que el Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia establece la disparidad monetaria y porcentual entre el monto sobre el cual se reconoció la prestación periódica y aquel sobre el cual debió liquidarse.

Al respecto, señala la entidad recurrente que luego de la expedición de la FP0387 del 19 de octubre de 2016 “por la cual se reliquida una pensión en cumplimiento de una sentencia judicial” se pasó de tener una mesada para el año 2008 por valor de $1.049.194 a tener para el mismo año una mesada por valor de $1.076.037; situación que constituye un menoscabo de los recursos públicos de la seguridad social.

Por ello, al exponerse de manera sucinta la presunta afectación al patrimonio público, la parte accionante puede cuestionar la presunción de veracidad que cobija la decisión, pues indica de manera precisa y razonada la causal invocada, situación que habilita a esta corporación para continuar con el estudio del asunto. De ahí que se examinará si el quantum de la pensión desbordó el límite legalmente establecido.

Del material probatorio puede inferirse que la señora Leticia de Jesús Villegas Cadena nació el 18 de octubre de 19529 y que laboró para la Universidad Nacional de Colombia- Sede Medellín desde el 26 de mayo de 197510 hasta el 7 de marzo de 200811 el último cargo que ocupó fue el de auxiliar administrativa, adscrita a la Escuela de Historia, Facultad de Ciencias Humanas y Económicas.

Conforme a ello, para el 1.° de abril de 1994 ya había superado los 35 años y acumulaba más de 15 años de servicio. Durante el último año de servicios comprendido entre el 28 de febrero de 2007 al 1.° de marzo de 2008, devengó además de la asignación básica, prima de antigüedad, subsidio de alimentación, primas de servicio, navidad y vacaciones, bonificación por servicios prestados, quinquenio, bonificación especial por recreación, vacaciones, auxilio de transporte, bonificación por bienestar universitario12.

En la sentencia del 19 de junio de 2013, el Juzgado Tercero Administrativo de Medellín, ordenó la reliquidación de la pensión, incluyendo todos los conceptos mencionados anteriormente, a excepción de la bonificación bienestar universitario, bonificación especial por recreación y el quinquenio, al no constituir el carácter de factor salarial. 9 De acuerdo con acta de bautizo que reposa en el folio 157 del expediente físico. 10 Según el certificado emitido el 22 de mayo de 2012 por la división de personal del grupo de nómina de la Universidad Nacional de Colombia.

Fl. 400, expediente físico. 11 Con un total de 85 días de licencias no remuneradas, según se certifica por la oficina de bienestar laboral y desarrollo personal de la Universidad Nacional de Colombia. Fl. 51 del expediente ordinario. 12 Ibid. Radicado: 11001-03-25-000-2020-00902-00 (2718-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 También excluyó las vacaciones, pero no hizo referencia a estas de forma expresa.

Esta decisión fue confirmada por el Tribunal Administrativo de Antioquia en la sentencia del 9 de julio de 2015 al coincidir con la determinación del IBL y de los factores reconocidos. Sobre el particular, debe precisarse que, ante la disparidad de criterios frente al IBL de las pensiones reguladas por el régimen de transición, la Sección Segunda del Consejo de Estado expidió sentencia de unificación el 4 de agosto de 2010, precisando que los beneficiarios del régimen de transición tenían derecho a que la mesada pensional se liquide incluyendo todos los factores salariales que percibieron en el último año de servicio; considerando que la alusión que hace la norma a dicho aspecto es meramente enunciativa y no taxativa.

Es decir que, el IBL de la prestación económica se regía por la normativa anterior y no conforme a lo regulado en la Ley 100 de 1993. Nótese que, dicha decisión resultó fundamental para el ejercicio de la autonomía e independencia judicial en el análisis y resolución de los casos, puesto que las mencionadas interpretaciones fueron aplicadas por las distintas autoridades judiciales del orden nacional, tal y como sucedió con la sentencia objeto de revisión, la cual se apegó a este precedente vertical y siguiendo esa directriz, dispuso que en la mesada de la hoy demandada se incluyeran todos los factores que constituyen salario y que fueron devengados en el último año de servicio.

De forma posterior, a través de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, el anterior criterio se modificó y se alineó con la postura adoptada por la Corte Constitucional a partir de la sentencia C-258 de 2013. Al referirse al régimen general de pensiones precisó que «(…) los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones».

En dicha providencia, además, señaló: «(…) No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada (…)» Así las cosas, esta Corporación delimitó los efectos del fallo de unificación a los casos pendientes de solución en sede administrativa y judicial, por lo que aquellos respecto de los cuales hubiera operado la cosa juzgada, resultarían inmodificables.

Atendiendo a las razones expuestas en la parte considerativa de esta decisión, para esta Sala, si bien la reliquidación de la prestación ordenada en el proceso ordinario excedió la cuantía, porque aumentó el valor reconocido en la prestación al incluir la mayoría de los factores salariales devengados por la señora Bermúdez de Carrascal durante el último año de servicios, tal situación no constituye por sí sola la configuración de la causal alegada pues obedeció al criterio jurisprudencial vigente a la fecha en que se expidió el fallo, como pasará a explicarse.

Como quedó expuesto, la sentencia de segunda instancia objeto de revisión fue proferida el 9 de julio de 2015, quedando ejecutoriada la decisión de instancia el 27 de julio de 201513, es decir, en vigencia de la sentencia de unificación del 4 de agosto de 13 De acuerdo con la constancia de ejecutoria emitida por la secretaria del Juzgado Tercero Administrativo de Medellín el 11 de mayo de 2016.

Véase folio 505, cuaderno principal. Radicado: 11001-03-25-000-2020-00902-00 (2718-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 2010 y antes de que quedara ejecutoriada la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, esto es, el 17 de septiembre de 201814. En tal virtud, las reglas de ésta última no se pueden irradiar a una situación que hizo tránsito a cosa juzgada.

El Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia argumenta el desconocimiento del precedente jurisprudencial desarrollado por la Corte Constitucional, entre otras, en las sentencias C-168 de 1995, C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, en el sentido de establecer que el IBL debió tomarse como aspecto ajeno a la transición y que sólo podrían incluirse como factores de liquidación aquellos ingresos causados por el beneficiario, con carácter remunerativo del servicio y sobre los cuales se hubieran realizado las cotizaciones respectivas.

La Sala observa, por un lado, que el supuesto fáctico establecido en la sentencia C- 258 de 2013 difiere del aplicable a la demandada, puesto que allí se establecieron diferentes pautas respecto al IBL para los beneficiarios del régimen especial de congresistas y el caso particular que no está sujeto a esta normativa especial y, por el otro, que en la sentencia C-168 de 1995, no se fijó ninguna regla frente a la inclusión o no del IBL en dicho régimen de transición. Además, es de resaltar que si bien la Corte, a través de la providencia SU-230 de 2015, estableció que su interpretación no se limitaba al régimen especial examinado bajo la teoría del apartamiento judicial y en virtud de los principios de autonomía e independencia judicial, el tribunal estaba facultado para adoptar la interpretación desarrollada por el Consejo de Estado.

Sobre lo anterior, se resalta que, si bien es cierto que a partir de la expedición de los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, fueron reconocidos como elementos de la transición, la edad, tiempo de servicios y monto y que a partir de allí emergió un conflicto entre la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, sobre el IBL, ante el cual, se crearon dos líneas jurisprudenciales contrarias entre los dos órganos de cierre; también lo es, que el juez natural de la causa, en el ejercicio de su autonomía e independencia podía aplicar el derecho viviente de cualquiera, siempre y cuando argumentara las razones por las cuales se apartaba del precedente emitido por una de las dos corporaciones antes mencionadas.

Además, en ningún momento, el recurrente expuso puntualmente irregularidades que en el proceso llevaron a reconocer los factores o su inclusión de manera no legal. Si en gracia discusión, la entidad hubiese precisado lo anterior, este cargo por sí mismo resultaría insuficiente, pues no puede perderse de vista que la jurisprudencia vigente que fue aplicada por el fallador le permitía reconocer los factores discutidos para la liquidación de la pensión. Por lo expuesto, contrario a lo que alega la entidad accionante, el juez de conocimiento aplicó el criterio jurisprudencial adecuado desarrollado por el Consejo de Estado, máximo órgano de lo contencioso administrativo, luego de considerar la obligatoriedad del precedente vertical y la sujeción al superior funcional, además indicó que tuvo en consideración que los preceptos allí contenidos se acompasaban en mayor medida a los principios de igualdad material, inescindibilidad normativa y favorabilidad en materia de derechos laborales; motivo por el cual no se advierte una actuación caprichosa, arbitraria o contraria a derecho, antes bien se encuentra razonablemente sustentada y fundamentada. 14 Según la constancia secretarial emitida por la Secretaría General del Consejo de Estado el 1.° de noviembre de 2018.

Radicado: 11001-03-25-000-2020-00902-00 (2718-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 En consecuencia, no se demostró la trasgresión de las normas legales y constitucionales alegadas por el Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia, en tanto la reliquidación ordenada fue reconocida con sustento en el criterio jurisprudencial vigente para la época en la que se profirió la decisión y en consecuencia se declarara infundada la acción. Condena en costas De acuerdo con el inciso primero del artículo 188 del CPACA, la regla general es que, en los procesos de conocimiento de esta jurisdicción, en la sentencia, se dispondrá sobre la condena en costas.

Conforme a lo establecido en el numeral 1.º del artículo 365 del Código General del Proceso, que prescribe la imposición de costas «( ) a la parte vencida en el proceso, o a aquella cuyo recurso de apelación, queja, súplica, anulación o revisión sea resuelto desfavorablemente». Este artículo establece además que las costas solo pueden ser impuestas cuando en el expediente se evidencie su causación y en la medida en que sean probadas.

En este contexto, no procede la imposición de costas ni agencias en derecho, toda vez que la parte demandada, pese a haber sido debidamente notificada del auto admisorio de la acción guardó silencio, lo que da cuenta de que no se incurrió en ningún costo o gasto procesal para el ejercicio del derecho de contradicción y defensa de dicho extremo de la litis.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: Declarar infundada la acción de revisión presentada por el Fondo Pensional de la Universidad Nacional de Colombia contra la sentencia del 9 de julio de 2015 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que confirmó y modificó la sentencia del 19 de junio de 2013, por el Juzgado Tercero Administrativo de Medellín que accedió parcialmente las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo: Sin condena en costas.

Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho al despacho de origen, háganse las anotaciones pertinentes en el sistema informático SAMAI y archívese el expediente de la acción especial de revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. LOS MAGISTRADOS, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente