Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado Ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 24 de mayo de 2024 Radicación: 85001-23-33-000-2020-00004-03 (69.342) Actor: Departamento de Casanare Demandado: Instituto de Vivienda, Gestión Urbana y Rural de Yopal - INDEV y otros Referencia: Controversias contractuales (Ley 1437 de 2011) Tema: Apelación de auto que niega práctica de pruebas – confirma / acepta desistimiento del recurso.
Procede el despacho a resolver el recurso de apelación interpuesto por el departamento de Casanare, contra el auto dictado en audiencia inicial el 29 de noviembre de 2022, por el Tribunal Administrativo de Casanare, que negó el decreto de unas pruebas y, respecto del desistimiento del recurso presentado por Nacional de Seguros SA. Esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación de conformidad con los artículos 150 y 243 de la Ley 1437 de 2011 – modificados por la Ley 2080 de 2021-, según los cuales el Consejo de Estado conoce de las apelaciones de autos que niegan la práctica de pruebas; y, según el artículo 125 de la misma Ley, la decisión debe ser adoptada por el magistrado ponente.
Contenido: 1. Antecedentes 2. Consideraciones 3. Decisión 1.
ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Trámite relevante 1.2. La providencia apelada 1.3. Los recursos interpuestos 1.1. Trámite relevante 1. El 13 de enero de 20201, el departamento de Casanare interpuso demanda de controversias contractuales en contra de Iader Wilhelm Barrios Hernández2, el Instituto de Vivienda, Gestión Urbana y Rural de Yopal – INDEV, Nacional de Seguros SA y el Instituto de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana de Paipa, con el fin de que se declarara el incumplimiento y la liquidación del convenio tripartita de cogestión No. 1 de 2011 y, se condenara a los demandados al reintegro de los dineros pagados, la 1 Índice Samai 2.
Descripción del documento: ED_DRIVETRIB_005ACTADEREPARTO(.pdf) NroActua 2 2 Mediante auto de 22 de septiembre de 2021, se tuvo a Humberto Salazar Fuentes – agente liquidador - como sucesor procesal de Iader Wilhelm Barrios Hernández. Radicación: 85001-23-33-000-2020-00004-03 (69.342) Actor: Departamento de Casanare Demandado: Instituto de Vivienda, Gestión Urbana y Rural de Yopal - INDEV y otros Referencia: Controversias Contractuales (Ley 1437 de 2011) 2 de 6 cláusula penal pecuniaria, hacer efectiva la póliza de cumplimiento, así como el resarcimiento de perjuicios, sumas que deberían pagarse indexadas3. 2.
Dentro de la oportunidad prevista, el Instituto de Vivienda, Gestión Urbana y Rural de Yopal – INDEV, Iader Wilhelm Barrios Hernández y Nacional de Seguros SA contestaron la demanda. Se tuvo por no contestada la demanda por parte del Instituto de Vivienda de Interés Social y Reforma Urbana de Paipa. 3. El 24 de octubre de 20224, el departamento de Casanare, entre otras cosas, solicitó como prueba sobreviniente por considerarla pertinente, conducente y útil que (i) se oficiara al municipio de Yopal para que aportara el documento aprobado por la interventoría producto del contrato de consultoría No. 1001.84.2991.2021 de 24 de diciembre de 2021, que celebró con la sociedad Dico Ingeniería y Arquitectura SAS, cuyo objeto era realizar un diagnóstico de vulnerabilidad sísmica, patológica y estructural de la infraestructura existente en el conjunto de viviendas Torres del Silencio y, (ii) se citara a rendir testimonio a Diego Armando Corredor Salamanca, representante legal de la sociedad Dico Ingeniería y Arquitectura SAS, para que declarara respecto de los anexos técnicos del contrato de consultoría. 1.2.
La providencia apelada. 4. En Audiencia inicial celebrada el 29 de noviembre de 2022, el Tribunal Administrativo de Casanare decretó las pruebas en el asunto. Dentro de las decisiones adoptadas, negó la solicitud de prueba sobreviniente presentada por el departamento de Casanare porque se limitó a invocar los artículos 212 y 213 del CPACA y no explicó su pertinencia, conducencia y utilidad, ni los hechos sobre los cuáles versaría el testimonio solicitado, máxime cuando la petición la presentó por fuera de las oportunidades legales. 5.
En el curso de la audiencia, Nacional de Seguros SA, solicitó que se oficiara o se tuviera en cuenta5 el informe técnico realizado el 23 de julio de 2021 por unos profesionales de la Contraloría General de la República – Contralor Intersectorial Quince de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la corrupción en el curso de la investigación preliminar No. IP801112- 2019-35069, dado que al momento de la contestación no se había expedido.
Además, solicitó que se decretara el interrogatorio de parte a Iader Wilhelm Barrios Hernández – “quien fue excluido como demandante 3 Índice Samai 2. Descripción del documento: ED_DRIVETRIB_001ESCRITODEMANDA (.pdf) NroActua 2 4 Índice Samai 2. Descripción del documento: ED_DRIVETRIB_066SOLICITUDPRUEB AS(.pdf) NroActua 2 5 En el curso de la audiencia lo envío por correo electrónico.
Radicación: 85001-23-33-000-2020-00004-03 (69.342) Actor: Departamento de Casanare Demandado: Instituto de Vivienda, Gestión Urbana y Rural de Yopal - INDEV y otros Referencia: Controversias Contractuales (Ley 1437 de 2011) 3 de 6 en este proceso” - y el testimonio de Julián Javier Daza López6, interventor del contrato. 6. El Tribunal negó la anterior solicitud probatoria.
Expuso que no es cierto que las pruebas solicitadas fueran sobrevinientes y, que, cosa distinta era que, apenas las estuviera aportando al proceso, por fuera de las oportunidades procesales dispuestas para hacerlo. Aclaró que el testimonio de Julián Javier Daza López ya fue decretado y que el señor Iader Wilhelm Barrios Hernández no fue excluido del proceso, si no que respecto de él se aceptó una sustitución procesal. 1.3.
Los recursos de apelación interpuestos 7. El departamento de Casanare indicó que las pruebas solicitadas de manera sobreviniente eran conducentes y pertinentes para “probar las pretensiones de la demanda”. Adujo que sobre estos hechos se adelantó una acción popular y que en ella se ordenó como prueba el contrato de consultoría que ahora se está pidiendo, el cual está orientado a determinar la demolición o no de la edificación de "Torres del Silencio” ya que las personas que viven ahí se encuentran en zona de riesgo.
Adujo que el contrato se suscribió el 24 de diciembre de 2021 y a la fecha ya tiene un producto final. Respecto del testimonio del representante legal de la sociedad Dico Ingeniería y Arquitectura SAS expuso que lo solicitó para que se lo pudiera interrogar, porque fue quien realizó el documento. 8. Nacional de Seguros SA señaló que las pruebas solicitadas eran necesarias para tomarse la decisión y que eran sobrevinientes porque la compañía de seguros conoció de las calidades de las personas a quien citaba el día de la audiencia porque “no es parte del contrato, es quien garantiza el contrato pero no está en la ejecución contractual, solo cuando se presenta el incumplimiento las aseguradoras son vinculadas pero nuestro oficio no es la construcción y por eso si necesitamos conocer de esas realidades contractuales (…) para la compañía de seguros no es fácil conocer quién es el interventor porque no es parte del contrato”. 9.
Respecto del señor Iader Wilhelm Barrios Hernández señaló que en el curso del proceso se produjo la sucesión procesal y por lo tanto era necesario escucharlo en interrogatorio de parte, dado que ya no participaría activamente del proceso. Insistió en el testimonio del interventor Julián Javier Daza López para probar el incumplimiento o no del contrato, con las circunstancias del caso particular. 10.
Finalmente expuso que el informe técnico de 23 de julio de 2021 era sobreviniente porque la contestación se había realizado el 20 de noviembre de 2020. 6 Índice Samai 2. Descripción del documento: ED_DRIVETRIB_083ACTAAUDIENCIAI (.pdf) NroActua 2 Radicación: 85001-23-33-000-2020-00004-03 (69.342) Actor: Departamento de Casanare Demandado: Instituto de Vivienda, Gestión Urbana y Rural de Yopal - INDEV y otros Referencia: Controversias Contractuales (Ley 1437 de 2011) 4 de 6 1.4.
Trámite del recurso 11. El Tribunal Administrativo de Casanare confirmó la decisión adoptada7. Señaló que las solicitudes probatorias no cumplían con los requisitos establecidos por el Consejo de Estado y que estas se hicieron una vez habían vencido las oportunidades que establece la ley. Adujo que, no eran conducentes para acreditar el objeto de la demanda y sus contestaciones y, que, con las pruebas ya decretadas se podía resolver de fondo el asunto.
Finalmente se concedió la apelación y remitió el expediente a esta Corporación. 12. El 6 de diciembre de 2023, Nacional de Seguros SA desistió del recurso de apelación interpuesto contra la decisión que negó el decreto de las pruebas en el curso de la audiencia inicial de 29 de noviembre de 2022, con fundamento en el artículo 316 del Código General del Proceso. 2.
CONSIDERACIONES 13. En esta providencia, se aceptará el desistimiento presentado por Nacional de Seguros SA. Además, se confirmará la decisión impugnada, toda vez que, en la solicitud probatoria presentada por la parte demandante, no se indicó el objeto de la prueba, ni se adelantaron las gestiones necesarias para obtenerla. 2.1.
Del desistimiento presentado 14. De conformidad con el artículo 316 del Código General del Proceso8, aplicable por remisión del artículo 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo9, las partes pueden desistir de los recursos interpuestos, las excepciones y los demás actos procesales que hayan promovido, razón por la cual, dado que en este caso la solicitud se presentó en tiempo10 y la apoderada de Nacional de Seguros SA estaba 7 Consideró que debió interponerse el recurso de reposición y por esa razón lo resolvió. 8 “ARTÍCULO 316.
DESISTIMIENTO DE CIERTOS ACTOS PROCESALES. Las partes podrán desistir de los recursos interpuestos y de los incidentes, las excepciones y los demás actos procesales que hayan promovido. No podrán desistir de las pruebas practicadas. El desistimiento de un recurso deja en firme la providencia materia del mismo, respecto de quien lo hace.
Cuando se haga por fuera de audiencia, el escrito se presentará ante el secretario del juez de conocimiento si el expediente o las copias para dicho recurso no se han remitido al superior, o ante el secretario de este en el caso contrario. El auto que acepte un desistimiento condenará en costas a quien desistió, lo mismo que a perjuicios por el levantamiento de las medidas cautelares practicadas.
No obstante, el juez podrá abstenerse de condenar en costas y perjuicios en los siguientes casos: 1. Cuando las partes así lo convengan. 2. Cuando se trate del desistimiento de un recurso ante el juez que lo haya concedido. 3. Cuando se desista de los efectos de la sentencia favorable ejecutoriada y no estén vigentes medidas cautelares. 4.
Cuando el demandado no se oponga al desistimiento de las pretensiones que de forma condicionada presente el demandante respecto de no ser condenado en costas y perjuicios. De la solicitud del demandante se correrá traslado al demandado por tres (3) días y, en caso de oposición, el juez se abstendrá de aceptar el desistimiento así solicitado.
Si no hay oposición, el juez decretará el desistimiento sin condena en costas y expensas”. 9 Artículo 306. “En los aspectos no contemplados en este Código se seguirá el Código de Procedimiento Civil en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.” 10 Se presentó antes de que se profiriera la decisión de segunda instancia. Radicación: 85001-23-33-000-2020-00004-03 (69.342) Actor: Departamento de Casanare Demandado: Instituto de Vivienda, Gestión Urbana y Rural de Yopal - INDEV y otros Referencia: Controversias Contractuales (Ley 1437 de 2011) 5 de 6 facultada expresamente para desistir11, se aceptará el desistimiento del recurso de apelación interpuesto contra la decisión proferida en audiencia inicial, que negó una solicitud probatoria. 15.
Respecto de la condena en costas que dispone el citado artículo en los casos en los que se acepta el desistimiento, salvo las excepciones citadas en la misma norma, en armonía con el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, sólo habrá lugar a ellas “cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.
Habida consideración de que se trata de un expediente digital y que no se observa que las partes hayan incurrido en algún gasto por cuenta del recurso de apelación, como tampoco que hayan actuado en esta instancia, no se condenará en costas. 2.2. Del recurso de apelación 16. De acuerdo con el artículo 212 del CPACA, son oportunidades probatorias en primera instancia, “la demanda y su contestación; la reforma de la misma y su respuesta; la demanda de reconvención y su contestación; las excepciones y la oposición a las mismas; y los incidentes y su respuesta, en este último evento circunscritas a la cuestión planteada”. 17.
En este caso, la parte actora solicitó: “se ordene al alcalde del Municipio de Yopal allegar la entrega del documento aprobado por la interventoría del contrato, contentivo del diagnóstico de vulnerabilidad sísmica, patológica y estructural de la infraestructura existente en el conjunto de vivienda “Torres del silencio”, producto final del Contrato de Consultoría No 1001.84.2991.2021 de 24 de diciembre de 2021” y “se cite a rendir testimonio al ingeniero Diego Armando Corredor Salamanca en calidad de R.L. de DICO INGENIERIA Y ARQUITECTURA S.A.S., con el fin que declare respecto del producto final con sus respectivos anexos técnicos del Contrato de Consultoría No 1001.84.2991.2021 de 24 de diciembre de 2021”. 18.
El artículo 167 del Código General del Proceso establece que es deber de las partes probar los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que persiguen, en ese sentido, se advierte que el departamento de Casanare no explicó cuál sería el objeto de la prueba documental para determinar su utilidad, pertinencia y conducencia, si no que en su texto se limitó a referirse el desarrollo del contrato de consultaría. 19.
Además, era deber de la parte interesada solicitar la prueba directamente, a través del derecho de petición, conforme con el artículo 173 del CGP el cual dispone que el juez debe abstenerse de “ordenar la 11 De conformidad con el poder allegado en el memorial que contestó la demanda. Archivo 015 del cuaderno principal, link expediente digital.
Radicación: 85001-23-33-000-2020-00004-03 (69.342) Actor: Departamento de Casanare Demandado: Instituto de Vivienda, Gestión Urbana y Rural de Yopal - INDEV y otros Referencia: Controversias Contractuales (Ley 1437 de 2011) 6 de 6 práctica de las pruebas que, directamente o por medio de derecho de petición, hubiera podido conseguir la parte que las solicite; salvo cuando la petición no hubiera sido atendida, lo que deberá acreditarse sumariamente”, circunstancia que no está probada en este caso. 20.
En lo que tiene que ver con el testimonio de Diego Armando Corredor Salamanca, representante legal de la sociedad Dico Ingeniería y Arquitectura SAS, es claro que su procedencia dependía de la prueba documental antes referida, esto es, del informe técnico realizado sobre la infraestructura del conjunto de viviendas Torres del Silencio, razón por la cual, dado que se comparte la negativa del decreto de dicha prueba, la decisión de negarla también aplica respecto de esta, máxime cuando tampoco se especificó el objeto de la misma. 21.
Por lo anterior se confirmará la decisión de primera instancia, respecto de las pruebas solicitadas por el departamento de Casanare. El despacho, en consecuencia,
RESUELVE
PRIMERO: ACEPTAR el desistimiento del recurso de apelación interpuesto por Nacional de Seguros SA, contra la decisión tomada en audiencia inicial el 29 de noviembre de 2022, por el Tribunal Administrativo de Casanare que negó la solicitud de pruebas sobrevinientes, en lo que a ella respecta.
SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: CONFIRMAR la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare en la audiencia inicial llevada a cabo el 29 de noviembre de 2022, que negó algunas pruebas solicitadas por el departamento de Casanare, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO: NOTIFICAR esta decisión mediante estado electrónico, según lo dispuesto en el artículo 201 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 50 de la Ley 2080 de 2021.
QUINTO: En firme esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen para lo de su cargo.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado Electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA