Radicado: 11001-03-15-000-2022-06146-00 Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Bogotá D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Referencia Acción de tutela Radicación 11001-03-15-000-2022-06146-00 Demandante ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES Demandado TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Temas Acción de tutela contra providencia judicial.

Requisitos de procedencia de tutela contra providencia judicial: subsidiariedad e inmediatez. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Reliquidación pensión. SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA Corresponde a la Sección Cuarta decidir en primera instancia la acción de tutela instaurada por la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, de conformidad con lo dispuesto por los Decretos 1983 de 2017 y 333 de 2021.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones El 18 de noviembre de 20221, la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, en conexidad con el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional y de la seguridad jurídica.

Las pretensiones son las siguientes: “PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales de Colpensiones al debido proceso, acceso efectivo a la administración de justicia e igualdad ante la ley, orientados a la Defensa del patrimonio público y a la protección del principio de sostenibilidad financiera, en consideración a que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, incurrió en violación directa a la Constitución, desconocimiento del precedente jurisprudencial y defecto sustantivo, en la sentencia proferida el 07 de abril de 2011, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, radicado No. 11001234200020060607900.

SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTO de manera definitiva la sentencia proferida el 07 de abril de 2011, por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho No. 11001234200020060607900, teniendo en cuenta que la decisión allí adoptada es contraria a la normatividad y a la jurisprudencia constitucional fijada en la materia.

En su lugar, ORDENE al despacho accionado, proferir nueva decisión subsanando los yerros alegados en la presente tutela”. 1 Escrito de tutela radicado en el correo de tutelas en línea. Radicado: 11001-03-15-000-2022-06146-00 Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2.

Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. El señor Pablo José Miguel Acuña Fergusson laboró al servicio del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y en la Contraloría General de la República, desde el 15 de enero de 1974 hasta el 31 de julio de 1992 y del 7 de junio de 1996 hasta el 8 de octubre de 1998. 2.2.

Mediante Resolución Nro. 018719 del 15 de julio de 2004 el Instituto de Seguros Sociales ISS reconoció pensión de vejez en favor del señor Pablo José Miguel Acuña Fergusson, en cuantía de $2.017.805 y efectiva a partir del 04 de abril de 2003, por haber cumplido los requisitos mínimos establecidos en la Ley 33 de 1995, aplicada por remisión del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Afirma la entidad tutelante que el cálculo del ingreso base de liquidación fue efectuado con fundamento en lo establecido en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Mediante las Resoluciones Nros. 002429 del 26 de enero de 2005 y 000481 del 27 de marzo de 2006, el ISS resolvió los recursos de reposición y de apelación, respectivamente, interpuestos en contra de la Resolución No. 018719 del 15 de julio de 2004, confirmando dicho acto administrativo. 2.3.

Con ocasión de un fallo de tutela proferido 13 de julio de 20062 por el Juzgado Quince Penal del Circuito de Bogotá, se tutelaron como mecanismo transitorio, los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, vida, seguridad social y mínimo vital del señor Pablo José Miguel Acuña Fergusson y se ordenó al Instituto de Seguros Sociales ISS, reconocer y pagar la pensión de vejez, aplicando estrictamente las disposiciones contenidas en la Ley 33 de 1985.

En cumplimiento de la orden de tutela, el ISS profirió la Resolución Nro. 031783 del 8 de agosto de 2006, estableciendo una mesada pensional por valor de $2.461.322, efectiva desde el 04 de abril de 2003, junto con el pago del retroactivo respectivo. Posteriormente mediante Resolución Nro. 019533 del 9 de mayo de 2007, se modificó la Resolución 031783 del 08 de agosto de 2006 citada, en el sentido de Iiquidar la pensión del señor Acuña Fergusson de acuerdo con el ingreso base de cotización reportado por la entidad empleadora para el último año de servicios, elevando la cuantía de la mesada pensional a $4.160.828 efectiva desde el 4 de marzo de 2003.

Esta decisión fue recurrida y confirmada mediante la Resolución No. 054588 del 16 de noviembre de 2007. 2.4. Teniendo en cuenta que el amparo constitucional concedido en su momento fue de carácter transitorio, el señor Pablo José Miguel Acuña Fergusson en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, demandó al entonces Instituto de Seguros Sociales ISS, pretendiendo la nulidad de los siguientes actos administrativos: Resoluciones Nros. 018719 del 15 de julio de 2004, 002429 del 26 de enero de 2005 y No. 000481 del 27 de 2 Radicado Nro. 2006- 00253.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-06146-00 Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co marzo de 2006. A título de restablecimiento del derecho, solicitó la reliquidación de la pensión de vejez con fundamento en la Ley 33 de 1985, calculando el ingreso base de liquidación con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. 2.5.

Correspondió conocer en primera instancia al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A el proceso con la radicación Nro. 25000-23-25-000-2006-06079-013 y en sentencia del 7 de abril de 2011 << notificada por edicto el 7 de abril de 2011>>, accedió a las pretensiones de la demanda. El caso se resolvió a la luz de la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado vigente para la época, esto es, la sentencia del 4 de agosto de 2010.

Estimó el tribunal que debía accederse a la reliquidación pensional solicitada, teniendo en cuenta la totalidad de los factores salariales devengados por el demandante, en un monto de hasta el 75% y se indicó también que, de no haberse hecho los aportes, acorde con lo indicado en la sentencia de unificación mencionada, debían hacerse los respectivos descuentos por tal concepto, para no desfinanciar el sistema. 3.

Fundamentos de la acción La Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones considera que la sentencia del 7 de abril de 2011 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nro. 25000-23-25-000-2006-06079-01, adolece de los defectos sustantivo, por desconocimiento del precedente jurisprudencial y por violación directa de la Constitución Política, por las razones que se exponen a continuación. 3.1.

Defecto sustantivo, porque desconoció el alcance del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 con las reglas fijadas por la Corte Constitucional en la sentencia C- 168 de 1995 y C-596 de 1997, según las cuales, el régimen de transición solo incluye (i) edad, (ii) tiempo y (iii) monto (tasa de reemplazo). 3.2. Defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial.

Sostuvo que se desconocieron las sentencias C 168 de 1995, C 596 de 1997, C 258 del 07 de mayo de 2013, SU 230 de 29 de abril de 2015, SU 427 de 2016, SU 210 de 2017, SU 395 de 2017, SU 631 de 2017, SU 023 de 2018, SU 068 de 2018, T 109 de 2019 y T 619 de 2019 de la Corte Constitucional, que señalan de manera expresa que el IBL no hace parte del régimen de transición. Adicionalmente, indicó que la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, se constituye en un abuso palmario del derecho, por tres razones: 3 Inicialmente el proceso ingresó al tribunal por reparto y se ordenó la remisión del mismo a los juzgados administrativos, instancia que, en inicio admitió la demanda y durante el trámite del mismo se advirtió la nulidad de todo lo actuado y se remitió nuevamente al tribunal, quien avocó el conocimiento del caso y emitió fallo en primera instancia. Radicado: 11001-03-15-000-2022-06146-00 Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (i) Se produjo un incremento irrazonable de la mesada pensional del 189% del valor de la mesada pensional confrontada con la liquidación de la mesada que en derecho le correspondería, esto es, calculando el IBL con base en el promedio de los factores salariales devengados durante los últimos 10 años de servicio y no con fundamento en la aplicación ultractiva del régimen de transición. Ello, como producto de la errónea interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el desconocimiento del precedente de las altas Cortes, que derivó en un perjuicio a las finanzas del Estado y, con ello, del sistema pensional.

(ii) El abuso del derecho se hacía evidente en el cálculo de la reserva actuarial en el que se hacía ostensible la diferencia de la mesada y lo que a futuro representaba para el Sistema General de Pensiones. (iii) La Corte Constitucional en la sentencia SU 427 de 2016 indicó que, ante casos de abuso palmario del derecho, como ocurre en este caso, se habilitaba el uso del mecanismo de la acción de tutela. 3.3.

Defecto por violación directa de la Constitución. Específicamente se desconocieron los artículos 29, 229 y el Acto Legislativo 01 de 2005. 4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. Inicialmente el despacho por auto del 25 de noviembre de 2022, requirió a la parte actora para que quien presentaba la acción de tutela en calidad de Gerente de Defensa Judicial de Colpensiones, acreditara tal designación que lo habilitara para presentar la presente acción. 4.2.

Cumplido lo anterior, por auto del 30 de noviembre de 2022, el despacho admitió la demanda de tutela, ordenó notificar a las partes accionante y accionada y, dispuso la vinculación como terceros con interés al señor Pablo José Acuña Fergusson quien actuó como parte demandante en el proceso ordinario. 4.3. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, presentó informe en el que pidió tener como argumentos lo indicado en la sentencia cuestionada.

Además, indicó que, para fundamentar las decisiones judiciales, los jueces son autónomos e independientes dentro de la órbita de sus competencias, y en sus providencias gozan de la potestad de valorar las pruebas allegadas al proceso de acuerdo a las reglas de la sana crítica y según los parámetros de la lógica y la experiencia. También advirtió que la acción de tutela no se podía convertir en una instancia adicional para que las partes reabrieran discusiones.

De otra parte, manifestó que la sentencia era de fecha 7 de abril de 2011 y que a la fecha de la presentación de este amparo constitucional había transcurrido un lapso inexplicablemente extenso que permitía inferir que no comportaba tal gravedad como la que se acusaba y que, no se cumplía con el requisito de inmediatez. Radicado: 11001-03-15-000-2022-06146-00 Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.4.

El señor Pablo José Acuña Fergusson, vinculado como tercero con interés, presentó informe en el que señaló que no se cumplía con el principio de la inmediatez, teniendo en cuenta que la sentencia acusada data del 7 de abril de 2011 y la tutela se presentó el 18 de noviembre de 2022, es decir, luego de transcurrir 11 años. Adicionalmente, indicó que la decisión cuestionada no fue objeto de recursos ni solicitudes de revisión en todo ese tiempo y que las consideraciones hechas por la entidad para justificar estas omisiones no eran comprensibles, ya que la actual administradora de pensiones llevaba más de 10 años de operación, de manera que, la decisión estaba debidamente ejecutoriada y había hecho tránsito a cosa juzgada.

CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Generalidades de la acción de tutela La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 19914, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela procede de manera excepcional contra providencias judiciales, y así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.

Dada esa excepcionalidad, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales5 y especiales6 que deben cumplirse de forma estricta, para lo cual, se deben reunir todos los requisitos generales, y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales de la acción. De manera pacífica y reiterada, la jurisprudencia constitucional7 ha indicado que cuando se interpone la acción de tutela contra providencias judiciales, el examen de los requisitos generales de procedencia debe realizarse con especial rigor, para no desconocer los principios de autonomía e independencia judicial, y los de legalidad, 4 Decreto 2591 de 1991.

Artículo 1: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto”. 5 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela; vi) injerencia de la irregularidad procesal en la providencia atacada. 6 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. 7 Corte Constitucional de Colombia.

Sentencia SU-686 de 2015. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. Y Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014. Proceso No. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). M.P. Jorge Octavio Ramírez R. Radicado: 11001-03-15-000-2022-06146-00 Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cosa juzgada y juez natural como elementos esenciales del derecho al debido proceso.

Por lo anterior, la procedencia de la acción contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de tutela y que el análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. 3.

Planteamiento del problema jurídico De acuerdo con los antecedentes expuestos y teniendo en cuenta que se trata de una tutela contra providencia judicial, corresponde a la Sala determinar si se cumple con los requisitos de subsidiariedad e inmediatez. Solo superar el anterior análisis, corresponderá a la Sala determinar si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A en la sentencia del 7 de abril de 2011 proferida en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con la radicación 25000-23-25-000-2006-06079-01 incurrió en los defectos sustantivo, por desconocimiento del precedente y por violación directa de la Constitución y si se configura el abuso palmario del derecho, en los términos en que lo planteó la parte actora. 4.

Requisitos de inmediatez y subsidiariedad en asuntos en los que la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones cuestiona por vía tutela providencias judiciales en asuntos pensionales 4.1. La Corte Constitucional en la sentencia SU-427 de 11 de agosto de 2016 unificó su jurisprudencia en relación con la procedencia de la acción de tutela para revisar las prestaciones reconocidas con abuso del derecho.

Explicó que el Acto Legislativo 01 de 2005, mediante el que se modificó el artículo 48 de la Constitución Política, dispuso que “la ley establecerá un procedimiento breve para la revisión de las pensiones reconocidas con abuso del derecho o sin el cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley o en las convenciones y laudos arbitrales válidamente celebrados”.

Señaló que, aunque este precepto constitucional no ha sido desarrollado mediante una Ley, el ordenamiento jurídico consagra para esos fines el recurso extraordinario de revisión, previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, y conforme el artículo 251 del CPACA, tal mecanismo debe presentarse dentro de los 5 años siguientes a la ejecutoria de la providencia judicial.

Se dijo en la mencionada sentencia de unificación que, dada la situación que afrontaba para ese entonces la Caja Nacional de Previsión Social Cajanal y, al estado de cosas inconstitucionales al interior de la entidad, situación que igualmente se extendió para el Instituto de Seguros Sociales (que asumió la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones), los cinco (5) años a que se refería el artículo 251 del CPACA para la interposición del recurso extraordinario de revisión debían contabilizarse “no antes del día en que la demandante asumió las funciones de esta última empresa, es decir, con posterioridad al 12 de junio de 2013”.

Radicado: 11001-03-15-000-2022-06146-00 Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Por tal motivo, en esa sentencia de unificación la Corte Constitucional concluyó que “ante la existencia otro mecanismo judicial como lo es el recurso de revisión consagrado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003, en principio, las acciones de tutela interpuestas por la UGPP para cuestionar decisiones judiciales en las que presuntamente se haya incurrido en un abuso del derecho son improcedentes al tenor del artículo 86 de la Constitución”.

Para el caso concreto de la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, la Corte Constitucional en el Auto 110 del 5 de junio de 2013, se refirió al Estado de cosas inconstitucional en el que se encontraba el entonces Instituto de Seguros Sociales ISS (asumido por Colpensiones) y, dada la situación de la entidad, concedió plazo hasta el 31 de diciembre de 2013 para resolver y revisar todo lo que tuviera que ver con derechos de petición y demás actuaciones pensionales y prestacionales.

Posteriormente en la sentencia T 774 del 18 de diciembre de 2015, la Corte Constitucional declaró superado el estado de cosas inconstitucionales en la transición entre el Instituto de Seguros Sociales y Colpensiones. 4.2. Dicho lo anterior, en el asunto bajo estudio resulta evidente que no se cumplen a cabalidad los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, específicamente los de inmediatez y de subsidiariedad respecto de la sentencia proferida el 7 de abril de 2011 por eel Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, como pasa a explicarse: 4.3.

Del requisito de subsidiariedad en el caso concreto 4.3.1. En atención a la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional8 que exige que los requisitos de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando la demanda sea interpuesta por entidades como la UGPP, sean analizados en consideración a las dificultades administrativas por las que pasó la antigua Cajanal9 y que le imposibilitó ejercer la defensa judicial de sus intereses en oportunidad, lo cual como se precisó, es la misma situación por la que en su momento atravesó el antiguo ISS hoy asumido por Colpensiones, esta Sala acoge el argumento del actor en cuanto a que implicaría una carga desproporcionada exigir al accionante el agotamiento del recurso de apelación contra la sentencia que se acusa, pues como lo advirtió la misma corte en el Auto 110 de 2013, en el escenario de las administradoras del régimen de prima media con prestación definida, se declaró la existencia de un estado de cosas inconstitucionales en relación con el atraso sistemático por el que pasaban.

No obstante, el análisis del requisito de subsidiariedad no se agota en la simple exigencia de la interposición del recurso ordinario de apelación, sino que también debe examinarse a partir del agotamiento de los mecanismos extraordinarios de defensa judicial con que contó la entidad de pensiones, en este caso del recurso de revisión previsto en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003. 8 Corte Constitucional.

Sentencias SU 427 de 2016; SU 395 de 2018 y SU 631 de 2017. 9 Entidad respecto de la cual se decretó el estado de cosas inconstitucional por el carácter estructural de la ineficiencia e inoperancia administrativa. Al respecto consultar las sentencias T-068 de 1998 y T-1234 de 2008. Radicado: 11001-03-15-000-2022-06146-00 Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Como se expuso en precedencia, en la sentencia SU 427 de 2016 la Corte Constitucional estableció que, cuando en el caso concreto analizado en la sentencia (en el caso de la UGPP) la entidad entabla acción de tutela contra sentencias por haber reconocido prestaciones sociales con abuso del derecho, el mecanismo judicial idóneo era el recurso de revisión establecido en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 y que el término para interponerlo sería el del artículo 251 de la Ley 1437 de 2011, situación en la que también se enmarca Colpensiones.

Es preciso recordar que, en atención a la especial circunstancia dada por el estado de cosas inconstitucional que se predicó respecto de Colpensiones al igual que sucedió en su momento con la UGPP, la Corte encontró pertinente aplicar “tratamiento diferencial” frente al cómputo de la caducidad de este recurso, y estableció que debería iniciar, no desde la ejecutoria de la sentencia, como lo exige la disposición normativa, sino desde que la UGPP asumió la representación jurídica de los asuntos de Cajanal.

Para el caso de Colpensiones, por el Decreto 1203 del 28 de septiembre de 2012 se suprimió el ISS y se dispuso su liquidación y, posteriormente la Corte Constitucional mediante sentencia T 744 del 18 de diciembre de 2015, declaró superado el estado de cosas inconstitucionales en la transición entre el ISS y Colpensiones. Sin embargo, deja claro la Sala que la oportunidad para presentar el respectivo recurso es un aspecto que, eventualmente, deberá ser analizado por el juez natural.

Por lo demás, al ser un asunto en el que se alega el reconocimiento de una pensión con abuso del derecho, el mecanismo judicial idóneo para cuestionar el reconocimiento de la pensión es el recurso de revisión contemplado en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 y no la acción de tutela. 4.3.2. Ahora, esta Sala no desconoce que, en ciertos casos la Corte Constitucional a pesar de haber declarado que existe otro mecanismo de defensa para buscar la protección de los derechos invocados, ha conocido de fondo algunos casos, por considerar que se concretó un perjuicio irremediable en el erario y las finanzas del Estado (SU 427 de 2016), por lo que se aceptó la intervención excepcional del juez de tutela, cuando se tratara de reconocimientos pensionales derivados de “palmario abusos del derecho” por “vinculación precaria”.

En la sentencia SU 631 de 2017, la Corte precisó los criterios para identificar el abuso palmario del derecho, que habilita la intervención del juez de tutela. En primera medida aclaró que este escenario se presenta con ocasión de la obtención de una ventaja individual irrazonable, fundada en una vinculación precaria, la cual puede provenir de dos escenarios diferentes: “De un lado puede surgir con ocasión de la aplicación de un régimen especial para personas que cumplieron los requisitos de acceso a la pensión antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, dentro del cual se contemplaba un IBL distinto al de su artículo 36.

Para quienes por el contrario, cumplieron esas exigencias en vigencia de dicha norma, el impacto de una vinculación precaria, sólo puede concretarse cuando se hace una aplicación ultractiva del régimen especial en lo que atañe al índice base de cotización.” Radicado: 11001-03-15-000-2022-06146-00 Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Luego, precisó que el abuso del derecho se estima palmario cuando además de la vinculación precaria, se acredite un incremento excesivo de la mesada pensional, es decir que, la vinculación precaria es requisito necesario pero no suficiente para concluir el abuso palmario del derecho y, en consecuencia, permitir la intervención del juez de tutela. 4.3.3.

Descendiendo al caso concreto, encuentra la Sala que no se cumplen las exigencias de la jurisprudencia constitucional para que se adelante el análisis de fondo, por las razones que pasan a exponerse: Manifiesta Colpensiones en su escrito de tutela, en el presunto abuso palmario del derecho, que los aumentos que debían hacerse a la pensión con ocasión del fallo judicial, sumado al retroactivo que debía pagarse y a la actualización de las sumas respectivas, era algo que representaba un incremento desmedido y que implicaba un reconocimiento por un valor que iba en detrimento de las finanzas del Estado.

Para el efecto, presentó el siguiente cuadro: VALOR PENSIÓN FALLO CALCULADO POR EL JUZGADO CON EL ÚLTIMO AÑO VALOR LIQUIDADO EN DERECHO DIFERENCIA (189%) $ 13.916.450 $ 4.805.616 $ 9.110.834 Cálculo a noviembre 2022 (Mesada último año) Cálculo a noviembre 2022 (Mesada en derecho) Diferencias Reserva Actuarial $ 2.801.210.506 $ 967.727.669 $ 1.833.482.837 Pues bien, de acuerdo con lo que manifiesta Colpensiones, se advierte que los valores que calcula en el cuadro precedente y la inconformidad que plantea a lo largo del escrito de tutela, tiene que ver con los mayores valores a reconocer con ocasión de la reliquidación ordenada en el fallo del tribunal en primera instancia, de manera que, esto, aparte de ser una inconformidad en relación con la ausencia de aplicación de los precedentes de la Corte Constitucional frente al ingreso base de liquidación IBL y de la errónea aplicación que dice, se hizo del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se aparta de ser un caso de abuso palmario del derecho en los términos que ha señalado la Corte Constitucional y que han quedado explicados en líneas anteriores.

Esto en la medida que, no se cuestiona una vinculación precaria o un desconocimiento de la ley de manera grosera o arbitraria con el único propósito de obtenerse un provecho y obtener un mayor valor en la pensión sin una historia laboral y de cotización sólida que respaldare tal reconocimiento, su planteamiento parte de un cálculo frente a lo que, considera debe reconocerse en derecho y lo que se ordenó, con lo que propone una diferencia desproporcionada, pero en nada se advierten elementos que permitan advertir un abuso del derecho prima facie y más, apunta a ser una discusión que pudo plantearse en los recursos procedentes: el de apelación y el extraordinario de revisión. A lo anterior se suma que, en aplicación de la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado vigente para la época, (sentencia del 4 de agosto de 2010), el Tribunal accionado consideró que debía accederse a la reliquidación pensional solicitada, teniendo en cuenta la totalidad de los Radicado: 11001-03-15-000-2022-06146-00 Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co factores salariales devengados por el demandante, en un monto de hasta el 75%, precisó que, de no haberse hecho los aportes respecto de los nuevos factores sobre los que se ordenaba liquidar la pensión del señor Pablo José Miguel Acuña Fergusson, debían efectuarse los respectivos descuentos por tal concepto, a fin de no desfinanciar el sistema.

Por las anteriores razones, considera la Sala que el caso concreto no reúne los requisitos de la jurisprudencia constitucional para que el juez de tutela proceda con el análisis de fondo. 4.4. Análisis del requisito de inmediatez10 Esta Sala considera que, aun atendiendo a las especiales circunstancias administrativas por las que pasó Colpensiones, en su calidad de sucesora procesal del I.S.S., en el caso concreto no se encuentra razonable la demora de la entidad en la interposición de la acción de tutela.

Se destaca que aún en consideración de un tratamiento diferencial en el análisis de los requisitos de procedencia de la acción de tutela, se estima desproporcionado que sólo hasta el 18 de noviembre de 2022, se hubiera interpuesto la acción de amparo para exponer inconformidades contra una sentencia proferida el 7 de abril de 2011. Es claro que no se puede exigir a Colpensiones que acudiera a la jurisdicción constitucional dentro de los 6 meses siguientes a la notificación del fallo, de conformidad con la tesis unificada de esta Corporación, pero aun teniendo como punto de partida, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional11 el momento en que se declaró la extinción del estado de cosas inconstitucional mediante la sentencia T-744 de 2015, esto es el 18 de diciembre de 2015, el lapso de 6 años y 11 meses para interponer la acción de tutela se estima excesivo y deja sin sustento la alegada inminencia del daño y urgencia en la protección de derechos presuntamente vulnerados.

Esta Sala considera que la aplicación flexible del requisito de inmediatez no puede ser indeterminado y aplicarse per se, pues del otro lado están en la balanza los importantes principios de seguridad jurídica, cosa juzgada y equilibrio procesal. De manera que, en el caso concreto, no se observa que el estado de cosas inconstitucional por el que pasó Colpensiones, sea argumento suficiente para aceptar como razonable que la tutela se haya interpuesto más de 6 años después y tampoco, que se pretenda justificar la tardanza en la presente acción, con el 10 Específicamente, en torno a la verificación de este presupuesto cuando la tutela que se analiza está dirigida contra una providencia judicial, la Sala Plena de esta Corporación mediante sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014 estableció, como regla general, que el mecanismo de amparo debe promoverse en un plazo máximo de seis meses contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia o providencia objeto de reproche constitucional, límite temporal que también ha sido acogido por la Corte Constitucional.

En esta providencia de unificación, el Consejo de Estado también acudió a unas pautas para examinar las excepciones a la regla general, así: “Además de tener como pauta el término de seis meses, se debe analizar también:“(…) (i) si existe un motivo válido para la inactividad de los accionantes; (ii) si la inactividad justificada vulnera el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión;

(iii) si existe un nexo causal entre el ejercicio tardío de la acción y la vulneración de los derechos fundamentales del interesado; (iv) si el fundamento de la acción de tutela surgió después de acaecida la actuación violatoria de los derechos fundamentales, de cualquier forma en un plazo no muy alejado de la fecha de interposición.” 11 Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Exp. N.º 11001-03-15-000-2012-02201- 01, demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A., C. P. Jorge Octavio Ramírez R. Radicado: 11001-03-15-000-2022-06146-00 Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co argumento de ser la pensión una obligación de tracto sucesivo cuyo “perjuicio para el sistema” permanece en el tiempo, pues como se ha explicado ampliamente y lo reconoce incluso la misma entidad en su escrito de tutela, el fundamento de la tardanza fundamentalmente tuvo que ver con la especial situación que atravesaron las cajas de previsión y, por eso, el trato diferenciado es lo que marcaba la pauta para establecer el momento en el que, finalmente, al asumirse por las nuevas entidades, en este caso Colpensiones la defensa de los intereses de la misma administradora, debía desplegarse una actuación activa en los trámites judiciales correspondientes, de manera que, se entiende como no superado este término. Por último, la Sala no desconoce que la Corte Constitucional en la sentencia T-334 del 29 de septiembre de 2011, dejó sin efectos una serie de decisiones emitidas por esta Corporación, e incluso por esta Sala de decisión12, al considerar que en esos casos sí era posible advertir un abuso del derecho y en esa medida procedía la flexibilización de los requisitos de subsidiariedad e inmediatez.

Sin embargo, esta Sección considera que en el caso propuesto, no es dable admitir esta misma tesis, pues el fundamento de Colpensiones para presentar un posible abuso del derecho, no cumple con los lineamientos que la Corte dispuso para tenerlo eventualmente por configurado, pues como se advirtió, la discusión en relación con los mayores valores a reconocer parten de una proyección aritmética de los incrementos que debieron reconocerse como producto de la condena ordenada en la sentencia del tribunal y, en estos casos, la discusión es entonces frente a la forma como se reconoció el derecho al demandante, todo lo cual es propio de discusión en sede judicial y no a través de la presente acción, la cual constituye un mecanismo excepcional. 5.

Conclusión Por las razones expuestas, la Sala declarara la improcedencia de la acción de tutela de la referencia, por no cumplir a cabalidad con los requisitos generales de procedibilidad de este mecanismo constitucional contra providencias judiciales, específicamente los de subsidiariedad e inmediatez. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Declarar improcedente la acción de tutela presentada por la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. 2. Notificar la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito. 3. Publicar la presente decisión en la página web del Consejo de Estado. 12 Sentencia del 18 de junio de 2020.

Expediente de tutela 11001-03-15-000-2020-00291-01. Actor: Colpensiones. Radicado: 11001-03-15-000-2022-06146-00 Demandante: Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4. De no ser impugnada, enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase, Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.

(Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRON