SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero de Estado: Jorge Edison Portocarrero Banguera Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23001-23-33-000-2018-00215-01 (2400-2023) Demandante: Eder Enrique Pizarro Gamero Demandada: Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, departamento de Córdoba y municipio de San Carlos de Colosiná Decisión: Aclaración de voto ACLARACIÓN DE VOTO _____________________________________________________________ Con el acostumbrado respeto por las decisiones mayoritarias de la Sala, presento las razones que me llevaron a aclarar el voto en la presente providencia. En el caso objeto de decisión, la Sala de Subsección B, confirmó la sentencia de primera instancia proferida el 12 de noviembre de 2020 por el Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, encaminadas a obtener el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la omisión en la consignación del auxilio de las cesantías anualizadas correspondientes a los años 2006 a 2010.

Frente a esta providencia manifesté aclaración de voto, por lo cual, de acuerdo con lo previsto en el artículo 129 de la Ley 1437 de 2011, de la manera más respetuosa, procedo a señalar los aspectos sobre los que recae y a exponer las razones para ello, manifestando previamente los motivos que me llevaron a acompañar la decisión, en términos generales.

Estimo que, conforme se resolvió el caso, el demandante no tenía el derecho al reconocimiento de la sanción moratoria deprecada, pero no por las razones expuestas en la providencia. Radicado: 23001-23-33-000-2018-00215-01 (2400-2023) Accionante: Eder Enrique Pizarro Gamero Demandado: FOMAG y otros 2 En la sentencia se negó el derecho reclamado por cuanto, conforme a la sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023 del 11 de octubre de 2023, que modificó la jurisprudencia del Consejo de Estado y concluyó que los docentes afiliados al Fomag no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en este caso el actor no podía ser beneficiario de la sanción deprecada, en el entendido que, prestó sus servicios como docente.

En la providencia objeto de aclaración se reitera que, la sanción moratoria prevista en la Ley 50 de 1990, cuya aplicación pretende el demandante, es incompatible con el sistema especial que lo beneficia en su condición de docente afiliado al Fomag y, en consecuencia, no tiene derecho al pago la penalidad reclamada. Sin embargo, el suscrito considera que, conforme a lo probado el señor Pizarro Gamero fue afiliado al Fomag con posterioridad a la fecha de causación de las cesantías que dieron origen a la sanción deprecada, debiéndose reiterar que, lo reclamado es la sanción moratoria por la no consignación de cesantías de los años 2006 a 2010 y, según el oficio Oficio 005005 del 12 de diciembre de 2017 expedido por el departamento de Córdoba, la afiliación al Fomag se efectuó el 2 de abril de 2011.

En estos eventos, dada la no afiliación al citado fondo, la jurisprudencia de esta Corporación ha precisado que, es el ente territorial, en su calidad de empleador, quien debe responder por la consignación de cesantías, de no hacerlo, si es procedente la sanción moratoria deprecada. Así quedó expuesto en la sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023 del 11 de octubre de 2023, providencia en la que se fijó como regla que: «Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.

Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal» En ese orden de ideas, comoquiera que, para el periodo en que se reclama la sanción moratoria el actor no estaba afiliado al Fomag, las disposiciones del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, si le resultan aplicables; por tanto, ante la tardanza en la Radicado: 23001-23-33-000-2018-00215-01 (2400-2023) Accionante: Eder Enrique Pizarro Gamero Demandado: FOMAG y otros 3 consignación de sus cesantías si resulta, en principio, viable el pago de la sanción moratoria que establece la normativa en cita.

No obstante, en este evento, como lo concluyó el Tribunal operó el fenómeno de la prescripción y, por tanto, no es posible acceder a lo pretendido. Lo anterior por cuanto: En materia de sanción moratoria resulta aplicable el término de la prescripción trienal; aquel fenómeno debe computarse desde el primer día en que se cause el incumplimiento, esto es, a partir del 15 de febrero1 respecto de las cesantías correspondientes a la anualidad inmediatamente anterior; por tanto, la reclamación administrativa deberá ser presentada dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva.

En este caso, partiendo del último periodo de cesantías reclamadas, esto es, las del año 2010, aquellas debieron ser consignadas antes del 15 de febrero de 2011, a partir de ese momento le corrió al interesado el término de prescripción para reclamar la sanción por su no consignación oportuna, finiquitándole entonces el 15 de febrero de 2014; sin embargo, la reclamación en tal sentido fue radicada el 9 de octubre de 2017, esto es, cuando ya había operado el pluricitado fenómeno de la prescripción, tanto para ese periodo reclamado como para los anteriores.

Vistas así las cosas, la decisión de segunda instancia debió ser la de confirmar la negativa en reconocer la sanción moratoria pero, conforme lo concluyó el Tribunal, por haber operado el fenómeno de la prescripción extintiva del derecho a reclamarla, más no bajo el entendido que no operaba para este asunto las disposiciones del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, como se hizo.

En los anteriores términos dejo expuesta mi aclaración de voto. Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA 1 Dado que la Ley 50 de 1990 exige su consignación antes del 15 de febrero del año siguiente al de su causación (Art. 99)