Radicado: 11001-03-15-000-2023-06416-00 Accionante: Consorcio Vías y Desarrollo Se declara la improcedencia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C. once (11) de diciembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Acción de tutela Radicación: 11001-03-15-000-2023-06416-00 Accionante: Consorcio Vías y Desarrollo Accionado: Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C Temas: Acción de tutela contra providencia judicial / Controversias contractuales / Mayor permanencia en obra / Renuncia expresa a reclamaciones futuras / Valoración del dictamen pericial / Se declara la improcedencia de la acción de tutela por falta de relevancia constitucional.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a decidir la acción de tutela presentada, a través de apoderado judicial, por el Consorcio Vías y Desarrollo contra la sentencia del 16 de diciembre de 2022 proferida por la Subsección C de la Sección Tercera de esta Corporación y que modificó la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo del Meta, en el sentido de declarar de oficio la inepta demanda, la caducidad de la acción frente a ciertas pretensiones y negar las restantes.

Lo anterior en el marco de una demanda de controversias contractuales adelantada por el accionante contra el Instituto Nacional de Vías – INVÍAS. La Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado es la competente para conocer el asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, en los Decretos 2591 de 1991, 1382 de 2000, 1069 de 2015, 333 de 2021 y en el Acuerdo 80 de 2019 de esta Corporación. Radicado: 11001-03-15-000-2023-06416-00 Accionante: Consorcio Vías y Desarrollo Se declara la improcedencia 2 I.

ANTECEDENTES A. Solicitud de amparo 1.- El 18 de octubre de 20231 el Consorcio Vías y Desarrollo presentó, mediante apoderado judicial, una acción de tutela para obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa y acceso a la administración de justicia vulnerados, en su concepto por la sentencia del 16 de diciembre de 2022 proferida por la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado en el proceso de controversias contractuales 50001-23-31-000-2006-00976-00/01. 2.- Como pretensiones, el accionante formuló las siguientes (se transcribe): <<PRIMERA: TUTELAR los derechos fundamentales del CONSORCIO VÍAS Y DESARROLLO al interior del proceso identificado con el número de radicado 50001233100020060097601.

SEGUNDA: DECLARAR que la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado incurrió en un defecto fáctico y que, en consecuencia, vulneró los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, defensa y debido proceso del CONSORCIO VÍAS Y DESARROLLO al interior del proceso identificado con el número de radicado 50001233100020060097601.

TERCERA: DECLARAR que la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado incurrió en un defecto sustantivo y que, en consecuencia, vulneró los derechos fundamentales de acceso a la administración de justicia, defensa y debido proceso del CONSORCIO VÍAS Y DESARROLLO al interior del proceso identificado con el número de radicado 50001233100020060097601.

CUARTA: REVOCAR la Sentencia del 16 de diciembre de 2022, proferida al interior del proceso identificado con el número de radicado 50001233100020060097601. Y, en consecuencia, QUINTA: ORDENAR a la Subsección C de la Sección Tercera del Consejo de Estado DAR nuevamente trámite al Recurso de Apelación interpuesto en contra de la sentencia de primera instancia al interior del proceso identificado con el número de radicado 50001233100020060097600 y FALLAR de fondo.

SEXTA: ACCEDER a las pretensiones incoadas por el demandante al interior del proceso identificado con el número de radicado 50001233100020060097601. 1 Cabe indicar que la acción de tutela fue inicialmente inadmitida mediante auto del 23 de octubre de 2023, notificado el 25 de octubre de 2023, según se advierte en los índices 0004 y 0007 del expediente digital en SAMAI.

El 30 de octubre de 2023 se presentó memorial de subsanación y mediante auto del 8 de noviembre de 2023 se admitió la acción de tutela. Radicado: 11001-03-15-000-2023-06416-00 Accionante: Consorcio Vías y Desarrollo Se declara la improcedencia 3 SÉPTIMA: ADOPTAR cualquier otra medida adicional que el juez considere pertinente para la efectiva tutela de los derechos fundamentales del CONSORCIO VÍAS Y DESARROLLO al interior del proceso identificado con el número de radicado 50001233100020060097601.

B. Hechos 3.- El accionante basó su solicitud de amparo en las siguientes afirmaciones: 3.1.- El 21 de diciembre de 2001 el Instituto Nacional de Vías – INVÍAS y el Consorcio Vías y Desarrollo (en adelante el <<Consorcio>>) suscribieron el Contrato No. 0884, con el objeto de mejorar y pavimentar determinadas vías. El plazo inicial del contrato fue de diez meses contados desde la orden de inicio de obras, lo cual ocurrió el 8 de enero de 2002. 3.2.- No obstante, las partes prorrogaron el plazo de ejecución y suspendieron el contrato en varias ocasiones, entre las cuales destaca: (i) el Contrato Adicional No. 1 (prórroga) suscrito por las partes el 8 de noviembre de 2002, debido al derrumbe de un puente que impidió acceder al lugar de la obra;

(ii) el Contrato Adicional No. 2 (prórroga) del 7 de marzo de 2003 suscrito con ocasión de la ola invernal que se presentó en la zona; y (iii) el 4 de abril de 2003 el INVÍAS expidió acta de suspensión del contrato, dada la insuficiencia de recursos para ejecutar el contrato de interventoría de la obra. 3.3.- Mediante resolución 833 del 1º de marzo de 2005 el negocio jurídico fue liquidado unilateralmente por el INVÍAS, con un saldo a favor del contratista. 3.4.- El 5 de septiembre de 2006 el Consorcio presentó demanda de controversias contractuales contra el INVÍAS, en la que solicitó, entre otras pretensiones, (i) el restablecimiento del equilibrio económico del contrato a cargo del INVÍAS, causado por la mayor permanencia en obra por las prórrogas y suspensiones que no le eran atribuibles;

(ii) la declaratoria del incumplimiento del contrato por parte del INVÍAS; (iii) el pago de los respectivos perjuicios e intereses; y (iv) la liquidación judicial del contrato. 3.5.- El 11 de octubre de 2018 el Tribunal Administrativo del Meta profirió sentencia de primera instancia, en la que negó las pretensiones de la demanda. Consideró que en las prórrogas y suspensiones del contrato las partes acordaron que estas no generaban un desequilibrio económico y que en las mismas no se plantearon Radicado: 11001-03-15-000-2023-06416-00 Accionante: Consorcio Vías y Desarrollo Se declara la improcedencia 4 salvedades.

Tampoco se acreditó el incumplimiento de las obligaciones del contrato ni la falta de pago las sumas reconocidas en la liquidación. 3.6.- El Consorcio apeló esa decisión. Alegó que para la época durante la cual se ejecutó el contrato no existía jurisprudencia del Consejo de Estado que exigiera la presentación de salvedades en las modificaciones de los contratos.

Además, precisó que, en las prórrogas del 8 de noviembre de 2002, 15 de julio de 2003 y 30 de octubre de 2003 no renunció expresamente al reclamo de sobrecostos y, en todo caso, ese tipo de renuncias son ineficaces o nulas en los contratos estatales. También reiteró que sí se demostró el desequilibrio económico del contrato por causas ajenas al demandante y los perjuicios derivados de aquel. 3.7.- Mediante sentencia del 16 de diciembre de 2022 la Subsección C de la Sección Tercera de esta Corporación modificó la sentencia de primera instancia y en lo relevante para esta acción de tutela, decidió negar las pretensiones de la demanda relativas al desequilibrio económico e incumplimiento del contrato.

C. Fundamentos de la vulneración 4.- El accionante alega que la sentencia objeto de reproche vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa y acceso a la administración de justicia porque incurrió en (i) un defecto fáctico por la indebida valoración del dictamen pericial que cuantificó los sobrecostos, y (ii) un desconocimiento de las reglas jurisprudenciales en materia de la ineficacia de la renuncia al reclamo de sobrecostos futuros e inciertos. 4.1.- Frente al defecto fáctico, sostiene que la autoridad judicial accionada valoró indebidamente el dictamen pericial rendido por el ingeniero civil Fredy Norberto Velásquez Jaramillo y en el cual se cuantificaron los sobrecostos y perjuicios que sufrió el accionante por la mayor permanencia en obra derivada del derrumbamiento del puente de Morichito, que ocasionó la primera prórroga del contrato (Contrato Adicional No. 1 del 8 de noviembre de 2022). 4.1.1.- Cuestiona que en la sentencia accionada se reconociera la existencia de una mayor permanencia en obra, pero, en todo caso, no se le otorgara valor probatorio a ese dictamen, el cual fue realizado a partir de la información de la oferta, el AIU de esta y el número de días en los que la obra estuvo suspendida, con lo cual se demostró con certeza la cuantía de los perjuicios.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-06416-00 Accionante: Consorcio Vías y Desarrollo Se declara la improcedencia 5 4.1.2.- Agrega que la autoridad accionada estimó que el dictamen no demostraba la cuantía exacta del perjuicio, a lo cual replica que no es necesario siempre demostrar ese valor exacto, si en todo caso se demuestra el daño del cual se deriva el perjuicio y la certeza de este, todo lo cual quedó demostrado con la prueba pericial. 4.2.- Por otro lado, señala que se desconoció el precedente del Consejo de Estado, según el cual no es posible renunciar al reclamo de sobrecostos futuros e inciertos.

Lo anterior, por cuanto la autoridad accionada se abstuvo de estudiar los reclamos presentados con ocasión de la prórroga suscrita por la ola invernal que restringió el acceso a la zona (Contrato Adicional No. 2 del 7 de marzo de 2003) y por la suspensión decretada ante la imposibilidad de ejecutar el contrato de interventoría (suspensión del 4 de abril de 2003).

La accionada consideró que no cabía estudiar esos reclamos, pues las partes <<dejaron constancia expresa que el contratista renunciaría a reclamar sobrecostos ocasionados por su celebración>>. 4.2.1.- El accionante invoca la <<sentencia del 23 de septiembre de 2022 proferida por la Consejera Ponente Marta Nubia Velásquez Rico (tesis reiterada en sentencia del 23 de noviembre de 2016 proferida por el Consejero Ponente José Roberto Sáchica Méndez y en sentencia del 14 de marzo de 2013 por el Consejero Ponente Carlos Alberto Zambrano Barrera)>>, en las cuales se sostuvo que no es posible renunciar a lo que se desconoce porque las partes <<no pueden renunciar, antes de que se presente el supuesto de ruptura, a que se restablezca el equilibrio económico-financiero del contrato>>. 4.2.2.- Igualmente señala que, según jurisprudencia de esta Corporación, la sola existencia de esos acuerdos y renuncias no permite desechar las pretensiones de la demanda, ni exime a la autoridad judicial de analizar cada caso con el fin de desentrañar la verdadera voluntad de las partes y las causas del desequilibrio económico.

Lo anterior, según lo dicho en <<sentencia del 23 de septiembre de 2022 proferida por la Consejera Ponente Marta Nubia Velásquez Rico (tesis reiterada en sentencias del 5 de febrero y 4 de marzo de 2022 proferidas por la Consejera Ponente María Adriana Marín)>>. D. Oposiciones e intervenciones 5.- La Sección Tercera, Subsección C del Consejo de Estado (accionada) alegó que la solicitud de amparo es improcedente y, en todo caso, no se configuraron los defectos alegados.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-06416-00 Accionante: Consorcio Vías y Desarrollo Se declara la improcedencia 6 5.1.- En cuanto a los requisitos generales de procedibilidad, sostuvo que no se acreditó la relevancia constitucional del asunto, pues los reparos son una reiteración de lo alegado y resuelto en el proceso ordinario, por lo que se advierte que la intención del accionante es convertir este mecanismo constitucional en una instancia adicional, dada la insatisfacción con la solución del caso y con el fin de que se vuelva a valorar un dictamen pericial, así como el clausulado del contrato y sus modificaciones. 5.2.- En todo caso señaló que no se incurrió en los defectos alegados, pues la sentencia cuestionada se fundamentó en la valoración adecuada de las pruebas allegadas al expediente y en la jurisprudencia de la Subsección C de la Sección Tercera de esta Corporación. 5.3.- En efecto, se reiteró que el dictamen pericial carecía de mérito probatorio porque fue impreciso, no se sustentó debidamente y se pronunció frente a puntos de derecho, todo lo cual fue advertido en el fallo accionado.

En cuanto a las sentencias invocadas como desconocidas, aclaró que no constituían un precedente vinculante porque abordaron un problema jurídico distinto, a saber, la imposibilidad de renunciar a instrumentos de ajuste y revisión de precios del contrato, más no a la renuncia expresa de reclamaciones futuras, que fue lo que ocurrió en este caso. 6.- El Instituto Nacional de Vías (tercero con interés) solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela.

A su juicio, el mecanismo judicial no cumplió con los requisitos de procedibilidad contra las providencias judiciales y, por el contrario, la sentencia cuestionada se encuentra debidamente fundamentada en derecho, por lo que no se vulneraron los derechos invocados. 7.- El Tribunal Administrativo del Meta (tercero con interés) y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (interviniente) pese a estar debidamente notificados, guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES 8.- Se acogerá la posición mayoritaria de la Sala y se declarará la improcedencia de la solicitud de amparo porque no está acreditado el requisito de relevancia constitucional frente a los defectos presentados. Lo anterior, en la medida en que la acción de tutela reitera los mismos argumentos que fueron planteados en la Radicado: 11001-03-15-000-2023-06416-00 Accionante: Consorcio Vías y Desarrollo Se declara la improcedencia 7 apelación y fueron resueltos en el fallo de segunda instancia proferido en el proceso ordinario2.

E. Sin perjuicio de la falta de relevancia constitucional, se constata que los cargos formulados en el escrito de tutela no tienen vocación de prosperidad 9.- Si bien el accionante alega un defecto fáctico dada la valoración deficiente del dictamen pericial que demostraría los perjuicios derivados de la mayor permanencia en obra por la prórroga del contrato, con ocasión del derrumbe de un puente que impidió el desarrollo del negocio, lo cierto es que la autoridad judicial se pronunció en extenso sobre esa prueba y argumentó suficiente y adecuadamente por qué carecía de mérito probatorio.

Es decir, el reparo radica en una diferencia subjetiva en torno al alcance y la valoración de la prueba, lo que no es suficiente para que se configure el defecto fáctico y no justifica la intervención del juez de tutela. 9.1.- Al respecto, en la sentencia accionada se precisó que el dictamen pericial rendido por el ingeniero civil Fredy Norberto Velásquez Jaramillo se basó: <<únicamente a la información aportada por el Consorcio Vías y Desarrollo en su ofrecimiento, particularmente la relación de los precios unitarios y la discriminación del AIU, la relación de los equipos y maquinaria ofertados y sus costos y tarifas; sin embargo, no tuvo en cuenta ningún documento o insumo correspondiente a la ejecución del contrato, al punto que desechó los informes de interventoría, como expresamente lo manifestó, aspecto que resultaba relevante para determinar con plena certeza si se causaron los mayores costos alegados>>. 9.2.- En la sentencia cuestionada no se desconoce que esos son insumos que deben tenerse en cuenta para calcular los perjuicios por la mayor permanencia en obra, pero no son suficientes, por sí solos, para <<establecer si en realidad los valores estimados fueron efectivamente pagados o sufragados>> por el Consorcio, lo que daría lugar a un reconocimiento a su favor. 9.3.- Contrario a lo afirmado por el accionante, la valoración del dictamen no se centró en la determinación de la cuantía exacta de los perjuicios alegados, sino en los fundamentos del dictamen pericial y que, a juicio de la autoridad accionada, impedían tener por demostrado que, efectivamente, se afectó el patrimonio del Consorcio con ocasión de la mayor permanencia en obra. 2 El magistrado ponente considera que la presente acción de tutela sí cumple con el requisito de relevancia constitucional porque el accionante alega la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa y acceso a la administración de justicia, y explicó los vicios que consideraron configurados en la decisión atacada.

Sin embargo, acoge la posición mayoritaria de la Sala, según la cual, cuando se reiteran argumentos que fueron resueltos dentro del proceso ordinario, no se cumple con este requisito. Radicado: 11001-03-15-000-2023-06416-00 Accionante: Consorcio Vías y Desarrollo Se declara la improcedencia 8 9.4.- En la sentencia accionada se reconoce la existencia de una mayor permanencia en obra, lo cual no implica, automáticamente, que se tengan por demostrados los perjuicios que se derivan de ella.

Lo que se echa de menos es la prueba de la <<pérdida real, grave y anormal en la economía del contrato>>, la cual no podía presumirse del solo hecho de que hubo una mayor permanencia en la obra, ni cabía demostrarse con el simple cálculo de los días de demora y según las estimaciones de la propuesta, pues ello no prueba que materialmente se causaron los costos o erogaciones alegadas. 10.- Por otro lado, tampoco se desconoció la jurisprudencia alegada, pues esta no resultaba aplicable al caso.

Del escrito de tutela se infiere que el accionante pone de presente dos subreglas jurisprudenciales que habrían sido inobservadas: (i) el deber de estudiar de fondo las modificaciones del contrato en caso de que no haya salvedades o se advierta silencio del contratista en los mismos y (ii) la imposibilidad de renunciar a instrumentos de ajustes y revisión de precios. 10.1.- No obstante, de la revisión de la sentencia accionada se advierte que las subreglas señaladas no fueron desatendidas. 10.2.- Frente a la primera subregla, y desvirtuando lo considerado por el juez ordinario de primera instancia, en la sentencia accionada se señala expresamente: <<esta Subsección ha sido enfática en afirmar que la ausencia de aquellos [reclamaciones o salvedades en los otrosíes] no exime al juez del contrato de la tarea de “[…] desentrañar en cada caso, cuál fue el acuerdo de las partes y así establecer si las partes pretendieron, con ese acuerdo, regular los asuntos cuya reclamación ahora se le formula y los términos de esa regulación” (…).

Por tanto, la Sala procederá a examinar el contenido de las prórrogas y suspensiones referidas, así como sus antecedentes, con el fin de establecer su alcance de cara a las reclamaciones esbozadas>>. 10.3.- Al estudiar el Contrato Adicional No. 1 la autoridad judicial accionada advirtió que se pactó lo siguiente: <<el CONTRATISTA manifiesta de forma expresa que no presentará reclamación alguna por mayor permanencia en el sitio de los trabajos que tenga como causa la prórroga acordada en este documento como tampoco acarreará sobrecostos al INSTITUTO ni adicional en valor>>. 10.4.- De forma similar, en la suspensión del 5 de abril de 2003 se precisó que <<EL CONTRATISTA renuncia expresamente a reclamar judicial o extrajudicialmente Radicado: 11001-03-15-000-2023-06416-00 Accionante: Consorcio Vías y Desarrollo Se declara la improcedencia 9 mayores costos generados (…) por mayor permanencia y disposición de la infraestructura propia de la empresa>>. 10.5.- La Subsección accionada consideró que esas renuncias eran válidas, al tratarse de una manifestación de la voluntad de las partes que las vincula en el marco del contrato, máxime si se refieren a la renuncia de derechos económicos por parte de su titular, sin que se observa una condonación de dolo o culpa grave, un abuso de derecho, una condición meramente potestativa de quien se obliga, o la afectación de normas imperativas. 10.6.- Esa renuncia, además, difiere de la que se invoca en la segunda regla jurisprudencial a la cual hace referencia el accionante.

En efecto, lo que se renunció en este caso fue la posibilidad de reclamar valores o costos derivados de una mayor permanencia en obra (esto es, un derecho de carácter económico), más no se renunció, en abstracto, a la aplicación de instrumentos de ajustes y revisión de precios y a que se pudiera restablecer la economía del contrato por otras circunstancias distintas a las acordadas por las partes en esas modificaciones.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO: DECLÁRASE la improcedencia de la solicitud de amparo presentada por el Consorcio Vías y Desarrollo.

SEGUNDO

NOTIFÍQUESE la presente decisión a las partes por el medio más expedito y eficaz.

TERCERO: Si esta decisión no fuere impugnada dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CUARTO: PUBLÍQUESE la presente providencia en la página web de la Corporación. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Radicado: 11001-03-15-000-2023-06416-00 Accionante: Consorcio Vías y Desarrollo Se declara la improcedencia 10 Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con aclaración de voto Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Con aclaración de voto