Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado Ponente: Fredy Ibarra Martínez Radicación: 08001-23-33-000-2015-30145-01 (69.851) Demandante: Yubellys Jiménez Maldonado y otros Demandado: Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC) y otros Referencia: Reparación directa Aclaración de voto de Alberto Montaña Plata Comparto la decisión adoptada.

Sin embargo, considero que se presentó una falla en el servicio, por lo cual la condena debió fundarse en ese título de imputación. En efecto, el fallo refiere las condiciones en que ocurrió el incendio en la Cárcel Modelo de Barranquilla que provocó la muerte de Rolfis González Polo y, en ellas, se destaca que los internos estaban en posesión de elementos inflamables con los que iniciaron y alimentaron la conflagración en la magnitud que se presentó, lo que evidencia falencias en las funciones de custodia y vigilancia de los internos que resultaban atribuibles al INPEC1.

Se constató, además, que el centro de reclusión tampoco contaba con rutas y procedimientos que permitieran atender de manera adecuada la emergencia ocurrida en el penal. El testimonio rendido por el recluso César Augusto Merlano Oviedo y la minuta de guardia del establecimiento penitenciario corroboraron que los internos fueron socorridos por compañeros de otros pabellones porque estaban atrapados, el sistema eléctrico de las celdas no funcionó, no había energía, no había agua y los extintores fallaron.

Todo lo anterior, evidencia omisiones importantes en la garantía de seguridad del lugar de reclusión y en la protección de la integridad del recluso y, por ende, una clara falla del servicio2. Los jueces tienen el deber de identificar y declarar la existencia de fallas en el servicio en los eventos en los que se presenten y sean causa adecuada de los daños cuya indemnización se demanda.

De este deber no están relevados en los casos en los que, por las circunstancias en las que ocurre el daño, se activa la posibilidad de aplicar un régimen objetivo. 1 De acuerdo con el artículo 2 del Decreto 4151 de 2011: “El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrá las siguientes funciones: (… )6. Custodiar y vigilar a las personas privadas de la libertad al interior de los establecimientos de reclusión para garantizar su integridad, seguridad y el cumplimiento de las medidas impuestas por autoridad judicial”. 2 Asimismo, el artículo 30 del Decreto 4151 de 2011 establece que “son funciones de los Establecimientos de Reclusión, (…) 1.

Ejecutar las medidas de custodia y vigilancia a las personas privadas de la libertad al interior de los establecimientos de reclusión velando por su integridad, seguridad, el respeto de sus derechos y el cumplimiento de las medidas impuestas por autoridad judicial. (…) 6. Conservar el orden penitenciario y carcelario dentro del establecimiento de reclusión”.

Radicación: 08001-23-33-000-2015-30145-01 (69.851) Demandante: Yubellys Jiménez Maldonado y otros Demandado: Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC) y otros Referencia: Reparación directa _________________________________________________________________________________________ 2 de 2 Por otra parte, estimo que recurrir a figuras e instituciones de otros subsistemas normativos, en este caso del derecho penal, solo debe hacerse cuando el derecho administrativo, concretamente, en el ámbito de la responsabilidad extracontractual del Estado, sea insuficiente.

En una oportunidad anterior señalé que era innecesario utilizar el concepto de prohibición de regreso ante la existencia de la noción de causa eficiente3 y sobre la legítima defensa pues, en el ámbito de responsabilidad civil, es el hecho de la víctima el que funge como eximente4. En este caso, la decisión acudió a la posición de garante como sustento del “deber especial de custodia y seguridad del recluso” a cargo del Estado, no obstante, debo reparar en que esta figura descrita en el artículo 25 del Código Penal contempla su aplicación para quien se le haya encargado la protección de un bien jurídico protegido y “tuviere el deber jurídico de impedir un resultado perteneciente a una descripción típica”, pero no lo hace estando en posibilidad de hacerlo.

Es decir, se trata de la atribución de responsabilidad penal frente a la comisión de una conducta punible porque no se impidió que se produjeran el resultado típico -o el efecto que cumple con los elementos de un delito-, lo cual resulta ajeno a la atribución de responsabilidad por causar un daño, que es lo que se repara en la responsabilidad administrativa.

Bastaban las alusiones a la relación de especial sujeción de los reclusos frente al Estado que los ubica en situación de indefensión o de debilidad manifiesta5, caracterizada por la particular intensidad con que se modulan sus derechos y obligaciones6, de suerte que los internos tenían derecho a que se les asegurara el goce efectivo de todos sus derechos en la parte que no hubieran sido legítimamente limitados para el cumplimiento de la pena, en particular, su derecho a la vida y la integridad física.

Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia de 19 de octubre de 2022, exp. 50085. 4 Aclaración de voto que presenté respecto de la sentencia de 7 de septiembre de 2023, expediente 51.767, proferida por esta Subsección. 5 Corte Constitucional, Sentencias, T 345 de 2018, T 490 de 2004 6 Corte Constitucional, Sentencia T-705 de 1996, y C 143 de 2015 entre otras