CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Expediente: 760012331000201002095 01 (54807) Acción: Reparación directa Demandante: Raúl Viáfara Mulato y otros Demandado: COSMITET Ltda. y otros Consejero Ponente: José Roberto Sáchica Méndez ACLARACIÓN DE VOTO Temas: RESPONSABILIDAD MÉDICO HOSPITALARIA – CONSENTIMIENTO INFORMADO.

Con el respeto que profeso por las decisiones que adopta la Sala, me permito manifestar las razones que me llevan a aclarar el voto, pues si bien acompaño el sentido de la sentencia del 8 de noviembre de 2021, considero que en este caso el consentimiento informado se debía inferir de la conducta de la paciente y la magnitud de su patología, y no por la suscripción de un formato.

En la sentencia del 8 de noviembre de 2021 se concluyó que con el documento denominado “declaración de conocimiento y aceptación de intervenciones”, era posible inferir que a “la paciente se le informó sobre los beneficios y el riesgo de forma integral, expresa y clara, para que ella pudiera en su órbita de autonomía y libertad personal definir si se sometía o no a la cirugía denominada vaciamiento de cuello a pesar de los riesgos que conllevaba, entre los cuales estaba el de padecer parálisis facial”.

Las pruebas demostraron que el documento denominado “declaración de conocimiento y aceptación de intervenciones” era un formato genérico y, según la jurisprudencia de esta Corporación, el consentimiento informado es un acto médico que debe ser responsable y respetuoso de las circunstancias clínicas de cada caso y, por tanto, no solo se debe evidenciar la intervención y sus alternativas, sino que también es necesario informar todos los riesgos previsibles, secuelas y consecuencias de la misma.

Sólo puede entenderse como consentido un procedimiento si se demuestra que al paciente se le dio la información suficiente para adoptar la determinación. El consentimiento informado va más allá de la suscripción de un documento y, por tanto, no puede estar sometido al diligenciamiento de un formato, precisamente porque dicho acto médico abarca una doble connotación, pues, por un lado, busca proteger los derechos fundamentales a la dignidad, autonomía e integridad del paciente y, por el otro, libera de responsabilidad al profesional de la salud, siempre y cuando la intervención se haga de conformidad con la lex artis.

Así las cosas, no es posible concluir que un paciente fue debidamente informado de todos los riesgos y consecuencias que se derivan de una intervención quirúrgica por el simple hecho de que hubiera suscrito un formato genérico que así lo indicaba. En esos casos, es labor del juez analizar todas y cada una de las pruebas que obran en el plenario y, a partir de ellas, concluir si al paciente se le brindó información clara sobre las posibles complicaciones y si aceptó de manera autónoma y libre someterse a la intervención; para ello, se deberá considerar, igualmente, la magnitud de la patología, el estado de la enfermedad, las alternativas con las que contaba el paciente y su conducta.

En mi criterio, en el caso concreto no era posible derivar del documento “declaración de conocimiento y aceptación de intervenciones” que la paciente conoció todos los riesgos de la operación de vaciamiento de cuello y que, además, los aceptó, pues, como se advirtió, en el documento no se consignó cuál fue la información que se le suministró a la paciente sobre esto; pero sí era posible inferir su consentimiento, a partir de la conducta de la paciente, en consideración a sus condiciones particulares y la patología mortal de que se trataba.

En efecto, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corporación, era posible afirmar que la paciente emitió tácitamente su consentimiento, así se ha dicho: La exteriorización de la voluntad libre del paciente, vale decir, su querer interno no necesariamente debe ser manifestado en forma expresa. Si bien la voluntad debe traducirse en un acto material, puede darse a conocer directamente mediante el lenguaje o la declaración verbal o escrita, a través de cualquier otro signo como sería el comportamiento.

De modo que la manifestación del paciente no requiere -para que emerja válidamente- un comportamiento expresivo específico como sería el lenguaje convencional en su modalidad escrita o solemne, sino que la voluntad puede ser reconstruida a partir de la conducta asumida por el paciente que adquiere un significado jurídico, al revelar el propósito del mismo.

Expresión volitiva tácita o indirecta que es manifestación inequívoca, clara y precisa de la voluntad y por lo mismo está dotada de igual fuerza vinculante que la forma directa de exteriorizar el querer, como que produce los mismos efectos que si hubiese sido expresada de manera explícita en un documento escrito. De ahí que si bien resulta deseable que el consentimiento informado sea manifestado externamente por el paciente de manera directa y expresa en un documento escrito, toda vez que este tipo de lenguaje es quizás el medio más idóneo para exteriorizar la voluntad en este tipo de situaciones, nada impide para aquella se establezca a partir de otros instrumentos, como sería el comportamiento desplegado por el propio paciente frente a las indicaciones del médico tratante, que revelan su voluntad implícita manifestada en una declaración tácita.

Así las cosas, si un paciente es informado a lo largo del tratamiento de los eventuales riesgos que acarrearía asumir un determinado procedimiento quirúrgico y, a pesar de ello, decide continuar adelante con el mismo, su conducta adquiere una significación dentro del contexto fáctico en que tiene lugar. En una palabra, del comportamiento del paciente que se revela en el silencio ante las múltiples advertencias emana la forma de un consentimiento tácito.

Es más, mutatis mutandi, podría incluso afirmarse parafraseando al profesor Hinestrosa, que la conducta humana no se agota en la declaración, que existen otras formas y esta es justamente, el comportamiento o conducta de la cual se deduce la voluntad. El proceso da cuenta de que la señora Luz Edit Caicedo Solís acudió de manera constante a las consultas y controles que se le programaron antes de la cirugía, lo cual ya evidenciaba su intención y aceptación. Además, se demostró que se trataba de una paciente madre de tres hijos menores de edad, que se encontraba en peligro de muerte porque el tumor que presentaba en su cuello había hecho metástasis y que la única alternativa médica para tratar su patología -cáncer epidermoide- era el vaciamiento de cuello.

Así las cosas, considero que en el caso sub exánime el consentimiento informado debía inferirse a partir de las circunstancias particulares del caso, tales como la conducta de la paciente, la magnitud de la patología y la falta de tratamientos alternativos, y no por el hecho de que la señora Caicedo Solís hubiera suscrito un formato el cual se consignó solamente que la paciente aceptó el procedimiento.

En los anteriores términos dejo consignado mi aclaración de voto. Respetuosamente, Firmado electrónicamente MARÍA ADRIANA MARÍN Magistrada