11001031500020211049000 — Consejo de Estado

Demandante: Melba Lilian Franco Álvarez Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” Radicado: 11001-03-15-000-2021-10490-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN QUINTA Magistrada Ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE Bogotá D.C., tres (3) de marzo de dos mil veintidós (2022) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2021-10490-00 Demandante: MELBA LILIAN FRANCO ÁLVAREZ Demandado: CONSEJO DE ESTADO - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B Temas: Tutela contra providencia judicial – defecto sustantivo, fáctico y desconocimiento de precedente- prescripción de la acción disciplinaria.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver, en primera instancia, la demanda presentada por la señora Melba Lilian Franco Álvarez contra el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, en ejercicio de la acción de tutela consagrada en la Constitución Política, artículo 86, y desarrollada por el Decreto 2591 de 1991.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de demanda 1. Con escrito enviado el 18 de noviembre de 20211 al buzón web de la Secretaría General de esta Corporación, la señora Melba Lilian Franco Álvarez, actuando en nombre propio, ejerció acción de tutela contra el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, con el fin de que le sean amparados sus derechos fundamentales al “debido proceso y a la defensa, mínimo vital, igualdad, seguridad social, imparcialidad, inmediación de la prueba y legalidad”. 2.

La accionante consideró vulneradas las referidas garantías constitucionales con ocasión de la sentencia proferida por el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, el 27 de mayo de 2021, que revocó el fallo dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D, el 29 de enero de 2015, a través del cual se accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda que presentó la señora Melba Lilian Franco Álvarez, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la Nación – 1 El expediente volvió a subir al despacho el 19 de enero de 2022, una vez tramitado el auto que declaró fundado el impedimento manifestado por el doctor Luis Alberto Álvarez Parra.

Demandante: Melba Lilian Franco Álvarez Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” Radicado: 11001-03-15-000-2021-10490-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional con ocasión de la sanción disciplinaria que se le impuso. 3.

Con base en lo anterior, la parte actora solicitó el amparo de los derechos fundamentales invocados y, en consecuencia, pidió: “PRIMERO: Tutelar los derechos fundamentales del debido proceso y a la defensa, mínimo vital, igualdad, seguridad social, imparcialidad, igualdad, eficacia, inmediación de la prueba y legalidad, en consecuencia:

SEGUNDO: Ordenar al CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B., y/o quien corresponda, dejar sin efecto la sentencia de fecha 27 de mayo de 2021, y en consecuencia se ordene emitir un nuevo fallo confirmando lo decidido por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “D” mediante sentencia de primera instancia de fecha 29 de enero de 2015.” (Sic a toda la cita)2 1.2.

Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los hechos que a continuación se relacionan, los cuales son relevantes para la decisión que se adoptará en la sentencia: 4. La señora Melba Lilian Franco Álvarez presentó una demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional con el objeto de obtener la nulidad de la decisión de 13 de julio de 2012, la cual confirmó la providencia de 20 de octubre de 2010 que la sancionó en el marco de un proceso disciplinario adelantado en la época en que fungía como auxiliar de enfermería del Hospital Central de la Policía. 5.

Lo anterior, por cuanto en el trámite disciplinario se resolvió que la actora incurrió en la falta gravísima consagrada en el numeral 1 del artículo 48 de la Ley 734 de 20023, consistente en haber cometido una conducta considerada como delito al sustraer varios elementos de enfermería de propiedad del hospital Central de la Policía Nacional, por lo que fue sancionada con destitución e inhabilidad general por espacio de 10 años. 6.

El medio de control mencionado le correspondió al Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D que, mediante el fallo de 29 de enero de 2015, decidió acceder a las pretensiones y declaró la nulidad del acto principal de primera instancia de 20 de octubre de 2010 proferido por el Jefe de la Oficina de Control Disciplinario del Ministerio de Defensa Nacional, dentro de la investigación con radicación: 1906-2007, y del acto administrativo en segunda instancia de 13 de julio de 2012, proferido por el Ministro de Defensa Nacional, mediante la cual se decidió confirmar la sanción impuesta en contra de la accionante, por cuanto estimó que: 2 Folio 10 de la demanda de tutela.

Índice 1 del aplicativo SAMAI. 3 “ARTÍCULO 48. FALTAS GRAVÍSIMAS. Son faltas gravísimas las siguientes: 1. Realizar objetivamente una descripción típica consagrada en la ley como delito sancionable a título de dolo, cuando se cometa en razón, con ocasión o como consecuencia de la función o cargo, o abusando del mismo.(…)” Demandante: Melba Lilian Franco Álvarez Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” Radicado: 11001-03-15-000-2021-10490-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 “ En vista que la impugnación de la parte actora fue desatada mediante providencia proferida por el Ministro de Defensa Nacional el 13 de julio de 2012 y notificada el 27 de julio de 2012 (fl. 341), este acto administrativo excedió el término legal necesario para suspender el término prescriptivo, toda vez que transcurrió un plazo de cinco (5) años, once (11) meses y nueve (9) días, sin que se hubiese notificado, razón por la cual se configuró la prescripción de la acción disciplinaria.

Así las cosas y considerando que la accionante acreditó ante esta instancia judicial que los actos administrativos, es decir, el fallo de primera instancia de fecha 20 de octubre de 2010 y el fallo de segunda instancia proferido el 13 de julio de 2012, se encuentran viciados de nulidad por haber culminado la acción disciplinaria con posterioridad al término de prescripción establecido legalmente, por lo que la Sala se releva del estudio de los demás argumentos de la demanda.

En virtud del análisis precedente se concluye que los actos demandados, están incursos en causal de nulidad por lo que deberán ser anulados para luego ordenar el restablecimiento del derecho a que haya lugar.” (sic para toda la cita) 7. Inconforme con lo anterior, la entidad demandada apeló dicha decisión de la cual tuvo conocimiento en segunda instancia el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, que, por medio del fallo de 27 de mayo de 2021 revocó la providencia de primera instancia, en tanto consideró que: “ Finalmente, la Sala considera que la declaratoria de prescripción de la acción pregonada en el fallo recurrido no tiene vocación de prosperidad, en la medida que la conducta reprochada a la señora Melba Lilian Franco Álvarez ocurrió el día 16 de agosto de 2006, que fue cuando le encontraron elementos de enfermería de propiedad del Hospital Central de la Policía Nacional.

En este sentido, y como el acto primigenio dentro del proceso disciplinario se profirió el 20 de octubre de 2010, y este quedó notificado el 18 de noviembre de 2010 a la disciplinada, es claro que no han trascurrido los 5 años previsto (sic) en el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, tal como lo estableció la Sala Plena de lo Contencioso en la sentencia del 29 de septiembre de 2009.

En consecuencia, en el sub examine no operó la prescripción de la acción disciplinaria.” 1.3. Fundamentos de la solicitud 8. La señora Melba Lilian Franco Álvarez aseguró que la autoridad judicial accionada vulneró sus derechos fundamentales al “debido proceso, a la defensa, mínimo vital, igualdad, seguridad social, imparcialidad, inmediación de la prueba y legalidad”.

Si bien la accionante no denominó los yerros en los que presuntamente incurrió la autoridad judicial accionada, lo cierto es que la inconformidad que planteó se adecúa a los defectos sustantivo, fáctico y por desconocimiento de precedente, por las razones que se exponen a continuación: 9. En lo relacionado con el defecto sustantivo, señaló que la providencia atacada no tuvo en cuenta que se configuró el fenómeno jurídico de la prescripción, toda vez que la acción disciplinaria culminó el 27 de julio de 2012, cinco años y once meses después de la comisión de la falta, esto es, el 16 de agosto de 2006, transgrediendo lo prescrito en el artículo 30 de la Ley 734 de 2002. 10.

Argumentó que en el transcurso de la investigación disciplinaria se profirieron dos autos de apertura de indagación preliminar, el 19 de mayo de 2007 y de 21 de diciembre de 2007, situación que vulneró el artículo 150 del Código Único Disciplinario. Demandante: Melba Lilian Franco Álvarez Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” Radicado: 11001-03-15-000-2021-10490-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 11.

Así mismo, adujo un defecto fáctico, en cuanto afirmó que en el trámite no le fue notificada la prueba trasladada que se surtió en el proceso penal y que los testimonios legalmente recepcionados son contradictorios, razón por la cual no podían ser tenidos en cuenta para soportar la sanción impuesta. 12. Precisó que la autoridad judicial accionada con el fallo le dio una interpretación diferente a lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, lo cual se presta para que no haya igualdad frente a todos los ciudadanos y vulnera su derecho al debido proceso trasgrediendo los artículos 13 y 29 superiores, respectivamente. 13.

Sostuvo que el fallo enjuiciado demuestra que de la interpretación del primer inciso del artículo 30 de la Ley 734 de 2002, referido al conteo de los cinco años del término de prescripción de la acción disciplinaria, se encuentran posturas divergentes al interior del Consejo de Estado, y así mismo, el criterio concebido por la Corte Constitucional al respecto es disímil al de la Alta Corporación de lo Contencioso Administrativo. 14.

Por último, manifestó que se incurrió en un desconocimiento de precedente, por la inobservancia de los postulados de la sentencia C-401 de 2010, cuyos efectos son erga omnes, respecto del conteo del término de prescripción, la cual se ha cifrado dentro de los siguientes términos: “ La Corte también se ha pronunciado sobre la prescripción en materia disciplinaria, al señalar que la misma “… es un instituto jurídico liberador, en virtud del cual por el transcurso del tiempo se extingue la acción o cesa el derecho del Estado a imponer una sanción.”1 Puntualizó la Corte que este fenómeno tiene operancia, “(…) cuando la Administración o la Procuraduría General de la Nación, dejan vencer el plazo señalado por el legislador, -5 años-, sin haber adelantado y concluido el proceso respectivo, con decisión de mérito.

El vencimiento de dicho lapso implica para dichas entidades la pérdida de la potestad de imponer sanciones, es decir, que una vez cumplido dicho periodo sin que se haya dictado y ejecutoriado la providencia que le ponga fin a la actuación disciplinaria, no se podrá ejercitar la acción disciplinaria en contra del beneficiado con la prescripción.” 15.

Expresó que teniendo en cuenta la sentencia atacada, se observan dos precedentes jurisprudenciales enfrentados: el primero, generado por el criterio del Consejo de Estado, en virtud del cual la prescripción de la acción disciplinaria se interrumpe con la expedición y notificación del acto primigenio, dejando abierto el término para resolver la segunda instancia o vía gubernativa; y el segundo, concebido por la Corte Constitucional, según la cual el proceso disciplinario debe haberse adelantado y concluido con decisión de mérito antes de los 5 años, en otras palabras, que dentro de dicho término se haya dictado y ejecutoriado la providencia que le ponga fin a la actuación. 16.

Finalmente, señaló que es una persona de escasos recursos, y que la decisión de cierre violó sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa y al mínimo vital, pues al no poder trabajar, se le impide cubrir sus necesidades básicas como son la alimentación, la vivienda, el vestido, el acceso a los servicios públicos domiciliarios, la recreación, etc.

Demandante: Melba Lilian Franco Álvarez Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” Radicado: 11001-03-15-000-2021-10490-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 1.4. Trámite de la acción de tutela 17. Por medio del acta de 29 de noviembre de 2021, la Secretaría General del Consejo de Estado asignó por reparto la acción de tutela con radicado N°. 11001- 03-15-000- 2021-10490-00 al magistrado Luis Alberto Álvarez Parra para conocer del asunto. 18.

Mediante escrito del 2 de diciembre de 2021, el magistrado Luis Alberto Álvarez Parra manifestó su impedimento para conocer e intervenir en la solicitud de amparo del vocativo de la referencia, al considerar que estaba incurso en la causal prevista en el numeral 6º del artículo 56 de la Ley 906 de 2004, aplicable al trámite de la acción de tutela por la remisión establecida en el artículo 39 del Decreto Ley 2591 de 1991. 19.

Lo anterior, por cuanto en su calidad de magistrado del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D participó en la Sala de Decisión que dictó el fallo de primera instancia del 29 de enero de 2015, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado N°. 25000-23-42-000- 2013-06146-00, contra el que se interpuso el recurso de apelación que resolvió el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B a través de la sentencia del 27 de mayo de 2021 y que es objeto de la acción de tutela. 20.

El 13 de diciembre de 2021, la Secretaría General remitió el expediente del vocativo de la referencia al despacho de la magistrada que funge como ponente del presente fallo. 21. Mediante auto del 2 de febrero de 20224, se admitió la acción de tutela y se dispuso su notificación5 a la parte actora, así como a los magistrados del Consejo de Estado - Sección Segunda - Subsección B, como autoridades judiciales accionadas. 22.

Así mismo, se vinculó en calidad de tercero con interés jurídico legítimo a los magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, como autoridad que conoció en primera instancia el asunto y a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, toda vez que fungieron como parte pasiva del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que se debate y al Ministerio Público. 1.5.

Intervención 23. Realizadas las notificaciones ordenadas, de conformidad con las constancias visibles en la copia digital del expediente6, se presentó la siguiente intervención: 4 Índice 16 del expediente digital en el aplicativo SAMAI. 5 Actuación realizada el 7 del mismo mes y año 6 De conformidad con las notificaciones obrantes en el expediente digital de la acción de tutela, Índice 7, Oficio No. 12458, 12459, 12460, 12461, 12462, 12463, 12464, 12465 y 12466 del 7 de febrero de 2022.

Demandante: Melba Lilian Franco Álvarez Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” Radicado: 11001-03-15-000-2021-10490-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 1.5.1. Policía Nacional 24. Con escrito remitido el 11 de febrero de 2022 al buzón web de la Secretaría General de la Corporación, el jefe del área jurídica solicitó negar el amparo deprecado por considerar que no se violaron los derechos fundamentales de la accionante.

Expresó que con fundamento en el análisis realizado en el trámite disciplinario la falta cometida por la actora fue gravísima, lo que conllevó a la imposición de la sanción de destitución e inhabilidad general por 10 años. 25. Señaló que la decisión proferida por la autoridad judicial demandada estuvo ajustada a derecho por cuanto observó las leyes aplicables al caso ya que los hechos constitutivos de la investigación disciplinaria se generaron el 16 de agosto de 2006 y el fallo de primera instancia se profirió el 20 de octubre de 2010, siendo notificado el 18 de noviembre de ese mismo año, es decir que transcurrieron, 4 años, 2 meses y 4 días contados desde el momento de la comisión de la falta disciplinaria hasta la sentencia de primera instancia, desvirtuando así los planteamientos de la parte demandante. 26.

Indicó, que en este caso no se está ante un perjuicio irremediable o de una amenaza inminente o injustificada, y que la accionante está haciendo uso de esta acción constitucional para que se acceda a sus pretensiones sin tener en cuenta que la tutela es un mecanismo de protección subsidiario. 27. A pesar de que el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D fueron debidamente notificados, guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 28. Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por la señora Melba Lilian Franco Álvarez, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, el artículo 37 del Decreto Ley 2591 de 1991, en el Decreto 1069 de 2015, modificado por el Decreto 333 de 2021, así como en el Acuerdo 080 de 2019 de la Sala Plena de esta Corporación. 29.

Lo anterior, por cuanto la acción de tutela se dirige contra Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B y le corresponde conocer como máximo tribunal de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 2.2. Legitimación en la causa 30. El inciso 1º del artículo 86 Constitucional consagra el derecho que tiene toda persona de reclamar ante los jueces, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales cuando estos resulten amenazados o vulnerados, mediante un procedimiento preferente y sumario. 31.

Igualmente, el artículo 10 del Decreto Ley 2591 de 1991 establece que toda persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales podrá Demandante: Melba Lilian Franco Álvarez Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” Radicado: 11001-03-15-000-2021-10490-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 ejercer la acción descrita por sí mismo o por representante, o a través de un agente oficioso cuando el titular de los derechos vulnerados o amenazados no esté en condiciones de promover su propia defensa. 32.

Desde el proferimiento por parte de la Corte Constitucional de la sentencia T- 416 de 19977, se estableció que la legitimación en la causa por activa constituye un presupuesto de la sentencia de fondo, en la medida en que se analiza la calidad subjetiva de las partes respecto del interés sustancial que se discute en el proceso de tutela. 33.

En la sentencia T-086 de 20108, la Alta Corporación reiteró que “Esta exigencia significa que el derecho para cuya protección se interpone la acción sea un derecho fundamental propio del demandante y no de otra persona. Lo anterior no se opone a que la defensa de los derechos fundamentales no pueda lograrse a través de representante legal, apoderado judicial o aun de agente oficioso”. 34.

Con posterioridad, en la sentencia T-176 de 20119, indicó que la legitimación en la causa por activa constituye una garantía de que la persona que ejerce la acción de tutela tenga un interés directo y particular respecto del amparo que se solicita al juez constitucional, “de tal forma que fácilmente el fallador pueda establecer que el derecho fundamental reclamado es propio del demandante”. 35.

En la sentencia T-435 de 201610, la Corte estableció las condiciones que deben concurrir para superar este presupuesto procesal, dentro de los cuales hizo especial énfasis en la titularidad de los derechos fundamentales reclamados, lo cual quedó reiterado en la SU-454 de 201611, en la que, adicionalmente, señaló que el estudio de la legitimación en la causa de las partes es un deber de los jueces constitucionales y constituye un presupuesto procesal de la demanda.12 36.

Con fundamento en el marco conceptual expuesto13, la Sala advierte que la señora Melba Lilian Franco Álvarez es la titular de los derechos fundamentales 7 Corte Constitucional, Sala Segunda de Revisión, Sentencia T-416 del 28.08.97., M.P. Antonio Barrera Carbonell. 8 Corte Constitucional, Sala Séptima de Revisión, Sentencia T-083 del 15.02.10., M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 9 Corte Constitucional, Sala Cuarta de Revisión, Sentencia T-176 del 14.03.11., M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 10 Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión, Sentencia T-435 del 12.08.16., M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado 11 Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia SU-454 del 25.08.16., M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 12 Sobre el mismo tema, ver Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión, Sentencia T-511 del 08.08.17., M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado.

Así mismo, Corte Constitucional, Sala Tercera de Revisión, Sentencia T-318 del 19.09.18., M.P. Luis Guillermo Guerrero López, en la cual se señaló: “En el marco de los procesos de amparo, previo al estudio del fondo del caso planteado, el juez constitucional debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela, que al tenor del artículo 86 de la Carta Política y del Decreto 2591 de 1991, se sintetizan en: (i) la existencia de legitimación en la causa por activa y por pasiva;

(ii) la instauración del recurso de protección de manera oportuna (inmediatez); y (iii) el agotamiento de los mecanismos judiciales existentes, salvo que tales vías no sean eficaces o idóneas, o en su defecto se configure la ocurrencia de un perjuicio irremediable (subsidiariedad)”. M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 13 Cabe destacar que el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Quinta, ha venido aplicando la línea jurisprudencial de la Corte Constitucional, estudiando en las acciones de tutela la legitimación en la causa por activa y por pasiva.

Sentencia del 27.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2019-05083-00. Demandante: Melba Lilian Franco Álvarez Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” Radicado: 11001-03-15-000-2021-10490-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 que reclama, en consideración a que fue la demandante en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en el que se dictó la providencia cuestionada. 37.

En consecuencia, la accionante goza de legitimación en la causa por activa, presupuesto procesal que al superarse permite el estudio sobre los requisitos de procedibilidad y del núcleo esencial de los derechos presuntamente vulnerados. 38. En relación con la autoridad judicial accionada, se advierte que la demanda se dirigió contra el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B que profirió la decisión que, a juicio de la parte actora, vulneró sus derechos fundamentales, por lo que se encuentra legitimado por pasiva. 2.3.

Problema jurídico 39. Teniendo en cuenta la situación fáctica expuesta por la accionante, los defectos formulados, el material probatorio recaudado y el informe presentado, los problemas jurídicos que subyacen al caso concreto son los siguientes: ● ¿Se superan en el sub lite los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela contra providencia judicial? 40.

De ser positiva la respuesta a la pregunta anterior, la Sala analizará lo siguiente: ● ¿El Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B vulneró los derechos fundamentales al “debido proceso y a la defensa, mínimo vital, igualdad, seguridad social, imparcialidad, inmediación de la prueba y legalidad” de la parte actora, por presuntamente incurrir en un defecto sustantivo, fáctico y desconocimiento de precedente al proferir la sentencia de 27 de mayo de 2021, mediante la cual revocó el fallo dictado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección D, el 29 de enero de 2015, que había accedido a las pretensiones de la señora Melba Lilian Franco Álvarez, para en su lugar negarlas en el curso del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió, contra la Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional? 41.

Para resolver los interrogantes planteados, se analizarán los siguientes temas: (i) el criterio de la Sección sobre la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) el estudio de los requisitos de procedibilidad adjetiva; y (iii) el análisis del caso concreto. 2.4. Razones jurídicas de la decisión 2.4.1.

Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial 42. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 201214 unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y 14 Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01.

Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. C.P.: María Elizabeth García González. Demandante: Melba Lilian Franco Álvarez Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” Radicado: 11001-03-15-000-2021-10490-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema15 y declaró su procedencia.16 43.

Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) relevancia constitucional; ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) inmediatez y vi) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto. 44. Por el contrario, cumplidos esos parámetros, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. 45.

Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.4.2. Requisitos de procedibilidad adjetiva 2.4.2.1.

Relevancia constitucional17 46. En el presente caso, la Sala entiende superado este requisito, por cuanto al realizar el test de procedibilidad de la acción en relación con los supuestos fácticos de la demanda y las pretensiones, se advierte que la parte actora solicita, entre otros, la garantía de los derechos fundamentales al “debido proceso y a la defensa, mínimo vital, igualdad, seguridad social, imparcialidad, inmediación de la prueba y legalidad” que consideró vulnerados con la sentencia que revocó el fallo que accedió a sus pretensiones de anular las providencias que la sancionaron disciplinariamente, en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho18. 15 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 16 Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” 17 Al respecto consultar Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, M.P. Rocío Araújo Oñate, Sentencia del 27.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2020-00004-00;

Sentencia del 20.02.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05258-00; Sentencia del 20.02.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05291-00; Sentencia del 13.02.2020, Rad. 11001-03-15-000-2020-00137- 00; Sentencia del 13.02.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05354-00; Sentencia del 06.02.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05153-00; Sentencia del 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05121-00;

Sentencia del 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05167-00; Sentencia del 23.10.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-04664-00; Sentencia del 23.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-04833-00. 18 Según lo dispuesto por el artículo 86 de la Constitución, la finalidad de la acción de tutela es conjurar aquellas situaciones en que la decisión de la autoridad judicial incurre en graves falencias, de relevancia constitucional, que conllevan una decisión incompatible con la Constitución (Sentencia T-817 de 2012 de la Corte Constitucional).

Por tal razón, la jurisprudencia constitucional ha reiterado que uno de los requisitos genéricos de procedibilidad de la acción de tutela en contra de providencias judiciales es que el asunto tenga evidente relevancia constitucional; esto es, que se oriente a la protección de derechos fundamentales (Sentencia SU-573 de 2017, reiterando Demandante: Melba Lilian Franco Álvarez Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” Radicado: 11001-03-15-000-2021-10490-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 47.

En el presente caso se alegó la vulneración del derecho al debido proceso, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, lo que implica que la misma trascienda el ámbito meramente legal. Igualmente, se solicitó la protección del derecho a la igualdad, consagrado en el artículo 13 superior. 48. Así las cosas, se observa que no se trata de un debate de orden exclusivamente legal, el cual basado en la tutela judicial efectiva no admite que el titular del derecho o el interesado legítimo quede en un estado de indefensión, de tal manera que al existir la eventualidad de que no haya obtenido la protección de sus derechos ante el juez contencioso administrativo, natural de la causa ordinaria, quien tenía la obligación de constituirse en garante de los derechos fundamentales asumiendo el rol de juez de constitucionalidad y/o de convencionalidad, puede comparecer al juez de tutela, quien deberá analizar el caso a la luz de los postulados del Estado Social de Derecho. 49.

La conclusión anterior deviene de la consideración de que el asunto es de relevancia constitucional cuando resulta necesario verificar si subsiste la violación o amenaza a los derechos fundamentales, después de haber agotado el procedimiento judicial establecido por la ley para su protección. 50. Adicionalmente, la relevancia constitucional implica que el asunto de la acción de tutela tiene importancia para la interpretación de la Constitución, para su aplicación, para su eficacia y para la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales y libertades públicas.19 2.4.2.2.

Tutela contra tutela20 51. La Sala observa que no existe reparo alguno en cuanto a este aspecto, toda vez que, no se trata de una tutela contra decisión de la misma naturaleza, pues la sentencia cuestionada corresponde a un proceso de nulidad y las consideraciones expuestas en la C-590 de 2005) esto se refiere a que, “involucre garantías superiores y no sea de competencia exclusiva del juez ordinario”(Sentencia SU-050 de 2018). 19 Ver al respecto: Consejo de Estado, Sección Quinta, M.P. Rocío Araújo Oñate: sentencia del 27.02.2020, Exp. 11001-03-15-000-2020-00004-00; sentencia del 20.02.2020, Exp. 11001-03-15- 000-2019-05258-00; sentencia del 20.02.2020, Exp. 11001-03-15-000-2019-05291-00; sentencia del 13.02.2020, Exp. 11001-03-15-000-2020-00137-00; sentencia del 13.02.2020, Exp. 11001-03- 15-000-2019-05354-00; sentencia del 6.02.2020, Exp. 11001-03-15-000-2019-05153-00; sentencia del 30.02.2020, Exp. 11001-03-15-000-2019-05121-00; sentencia del 30.01.2020, Exp. 11001-03- 15-000-2019-05167-00; sentencia del 23.01.2020, Exp. 11001-03-15-000-2019-04664-00; sentencia del 23.01.2020, Exp. 11001-03-15-000-2019-04833-00. 20 Al respecto consultar Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, Sentencia del 27.02.20., M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 11001-03-15- 000-2020-00014-00;

Sentencia del 27.02.20., M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 11001-03-15- 000-2020-00400-00; Sentencia del 20.02.20., M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 11001-03-15- 000-2020-00092-00; Sentencia del 20.02.20., M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio, Rad. 11001-03- 15-000-2020-00179-00; Sentencia del 20.02.20., M.P. Luis Alberto Álvarez Parra, Rad. 11001-03- 15-000-2020-00141-00;

Sentencia del 20.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000- 2019-04788-01; Sentencia del 13.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2020- 00137-00; Sentencia del 13.02.20., M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2020-00037- 00; Sentencia del 06.02.20, M.P. Rocío Araújo Oñate, Rad. 11001-03-15-000-2019-05346-00;

Sentencia del 06.02.20, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, Rad. 11001-03-15-000-2019- 05202-00. Demandante: Melba Lilian Franco Álvarez Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” Radicado: 11001-03-15-000-2021-10490-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 restablecimiento del derecho adelantado por la parte actora en contra de la Nación - Ministerio de Defensa – Policía Nacional.21 2.4.2.3.

Subsidiariedad22 52. En lo referente a la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para obtener la protección de los derechos fundamentales que la parte actora considera vulnerados, la Sala precisa que la sentencia fue dictada en segunda instancia, sin que contra tal decisión procedan recursos ordinarios adicionales, poniendo así fin al proceso. 53.

En consecuencia, la Sala tendrá por superado el requisito de subsidiariedad en relación con la providencia censurada, al no ser posible interponer otros recursos ordinarios ni extraordinarios, estos últimos en consideración a que los argumentos expuestos no están consagrados como causales de revisión ni de unificación de jurisprudencia, por lo que no son procedentes ni idóneos en el caso concreto. 2.4.2.4.

Inmediatez23 54. En relación con el acatamiento del requisito de inmediatez, no se advierte ningún reproche, porque la parte actora considera vulnerados sus derechos con la providencia dictada por el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, el 27 de mayo de 2021, la cual fue notificada el 25 de junio de la misma anualidad a las partes e intervinientes por medios electrónicos, por lo que cobró ejecutoria el 2 de julio del mismo año. 55.

Por su parte, el escrito de tutela se radicó el 18 de noviembre de 2021, de tal manera que se presentó en un plazo inferior a seis (6) meses, el cual se considera 21 En igual sentido, se encuentran las siguientes: Consejo de Estado, Sección Quinta: sentencia del 27.02.2020, Exp. 11001-03-15-000-2020-00014-00, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; sentencia del 27.02.2020, Exp. 11001-03-15-000-2020-00400-00, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra; sentencia del 20.02.2020, Exp. 11001-03-15-000-2020-00092-00, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra; sentencia del 20.02.2020, Exp. 11001-03-15-000-2020-00179-00, M.P. Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia del 20.02.2020, Exp. 11001-03-15-000-2020-00141-00, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra; sentencia del 20.02.2020, Exp. 11001-03-15-000-2019-04788-01, M.P. Rocío Araújo Oñate; sentencia del 13.02.2020, Exp. 11001-03-15-000-2020-00137-00, M.P. Rocío Araújo Oñate; sentencia del 13.02.2020, Exp. 11001-03-15-000-2020-00037-00, M.P. Rocío Araújo Oñate; sentencia del 6.02.2020, Exp. 11001-03-15-000-2019-05346-00, M.P. Rocío Araújo Oñate; sentencia del 6.02.2020, Exp. 11001-03-15-000-2019-05202-00, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 22 Al respecto consultar Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, M.P. Rocío Araújo Oñate, Sentencia del 23.01.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-04664-00;

Sentencia del 23.01.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-04833-00; Sentencia del 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05121-00; Sentencia 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05121-00; Sentencia 30.01.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-03890-01; Sentencia del 06.02.20., Rad. 11001- 03-15-000-2019-05025-00; Sentencia del 06.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-05153-00;

Sentencia del 13.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-04693-01; Sentencia del 13.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2020-00137-00; y Sentencia del 20.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-04788- 01. 23 Al respecto consultar Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, M.P. Rocío Araújo Oñate, Sentencia del 20.01.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-04664-00;

Sentencia del 23.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-04833-00; Sentencia del 30.01.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-05167-00; Sentencia del 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-05121-00; Sentencia del 30.01.20, Rad. 11001-03-15-000-2019-03890-01; Sentencia del 06.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-05153-00; Sentencia del 06.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-05346-00;

Sentencia del 13.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-04693-01; Sentencia del 13.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2020-00137-00; y Sentencia del 20.02.20., Rad. 11001-03-15-000-2019-04788- 01. Demandante: Melba Lilian Franco Álvarez Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” Radicado: 11001-03-15-000-2021-10490-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 razonable de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y la posición unificada del Consejo de Estado. 2.4.3.

Generalidades del defecto sustantivo 56. La Corte Constitucional24, ha explicado que el defecto sustantivo se presenta cuando “la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”25. 57.

Puntualmente, lo configuran los siguientes supuestos: a) El fundamento de la decisión judicial es una norma que no es aplicable al caso concreto, por impertinente26 o porque ha sido derogada27, es inexistente28, inexequible29 o se le reconocen efectos distintos a los otorgados por el Legislador30. b) No se hace una interpretación razonable de la norma31. c) La disposición aplicada es regresiva32 o contraria a la Constitución33. d) El ordenamiento otorga un poder al juez y este lo utiliza para fines no previstos en la disposición34. e) La decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma35. f) Se afectan derechos fundamentales, debido a que el operador judicial sustentó o justificó de manera insuficiente su actuación. 58.

Procederá entonces el amparo constitucional cuando se acredite la existencia de un defecto sustantivo, en cualquiera de los supuestos que se han presentado anteriormente, siempre que la parte accionante cumpla con la carga argumentativa. 2.4.4. Generalidades del defecto fáctico 59. Esta Sala en decisión del 12 de noviembre del 2015,36 precisó los alcances y requisitos que deben atenderse al momento de alegarse la ocurrencia de un 24 Corte Constitucional, Sentencia SU-195 del 12.3.2012.

M.P. Dr. Jorge Iván Palacio Palacio. 25 Corte Constitucional, Sentencias SU.159 del 6.3.2002. M.P. Manuel José Espinosa, T-043 del 27.1.2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-295 del 31.3.2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-657 del 10.8.2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-686 del 31.7.2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-743 del 24.7.2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-033 del 1.2.2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-792 del 1.10.2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio entre otras. 26 Corte Constitucional, Sentencia T-189 del 3.3.2005.

M.P. Manuel José cepeda Espinosa. 27 Corte Constitucional, Sentencia T-205 del 4.3.2004. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 28 Corte Constitucional, Sentencia T-800 del 22.9.2006, M.P. Jaime Araujo Rentería. 29 Corte Constitucional, Sentencia T-522 de 2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 30 Corte Constitucional, Sentencia SU-159 del 6.3.2002.

M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 31 Corte Constitucional, Sentencias T-051 del 30.1.2009. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T- 1101 del 28.10.2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 32 Corte Constitucional, Sentencia T-018 del 22.1.2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño. 33 Corte Constitucional, Sentencia T-086 del 8.2.2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 34 Corte Constitucional, Sentencia T-231 del 13.5.1994.

M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 35 Corte Constitucional, Sentencia T-807 del 26.8.2004. M.P. Clara Inés Vargas. Demandante: Melba Lilian Franco Álvarez Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” Radicado: 11001-03-15-000-2021-10490-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 defecto fáctico en una providencia judicial, los cuales son traídos a colación en la presente decisión: 60.

Los eventos de configuración del defecto fáctico son: i) omisión de decretar o practicar pruebas indispensables para fallar el asunto; ii) desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes; iii) valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas; y iv) dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso, los cuales tienen, entre otras, las siguientes características: Evento Características Desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes Se presenta cuando, obrando los elementos de convicción en el expediente, y estos resultan decisivos frente a los hechos que se pretenden probar, éstos no son tenidos en cuenta por el fallador ordinario.

En este punto, se requiere que de forma específica, se concrete en el escrito de amparo, cuales pruebas, aportadas oportuna y legalmente, fueron desconocidas por el juez. Así las cosas, se configura siempre que: a) Se identifiquen los elementos de prueba no valorados por el juez. b) Se demuestre que éstos fueron aportados en forma legal y oportunamente al proceso c) Señale las razones por las cuales eran relevantes para la decisión d) Se precise, razonadamente, la incidencia de los mismos para variar el sentido del fallo.

Valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas Procede cuando, a la luz de los postulados de la sana crítica, la apreciación efectuada por el fallador, resulta manifiestamente equivocada o arbitraria, y por ello, el peso otorgado a la prueba se entiende alterado. Se requiere entonces que: a) La parte precise cual o cuales de las pruebas fueron objeto de indebida valoración por el juez b) La razón del por qué, en cada caso en particular, la consideración del operador judicial se aleja de las reglas de la lógica, la experiencia y la sana crítica.

El segundo de los elementos señalados, resulta de vital importancia, pues es claro que un sencillo desacuerdo en relación con la conclusión a la cual arribó el juez de instancia, en ninguna manera puede ser razón para ordenar el amparo constitucional por este aspecto. Aceptar lo contrario, implicaría una sustitución arbitraria del juez natural. c) Incidencia de la prueba en el fallo atacado Demandante: Melba Lilian Franco Álvarez Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” Radicado: 11001-03-15-000-2021-10490-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 Dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso Refiere al supuesto cuando el fallador de instancia decide el asunto con base en pruebas que no observaron los requisitos legales para su producción o introducción al proceso.

Así las cosas, el juez no ignora la prueba ni se equivoca en su apreciación, pero yerra al haberla tenido en cuenta para decidir el problema jurídico que le fue planteado, al ser ésta una prueba que desconoce el debido proceso de las partes. Para su configuración corresponde señalar: a) Señalar con claridad los elementos probatorios aportados con violación al artículo 29 constitucional. b) Exponer las razones que sustentan dicha vulneración. c) Demostrar que estos elementos de convicción fueron el sustento de la decisión. 61.

Como se observa de los elementos señalados, la parte accionante debe precisar en su escrito el cargo que plantea, para demostrar no solo la configuración del defecto, sino también, su incidencia en la decisión judicial. 62. Lo anterior se suma a la exigencia de una carga argumentativa razonable para lograr la prosperidad del cargo, toda vez que, en el caso de una tutela contra una providencia judicial, están en juego valores importantes para el ordenamiento jurídico, como lo son la cosa juzgada, los derechos de terceros, la seguridad jurídica, la buena fe y los derivados de los artículos 1º, 2º, 4º, 5º y 6º de la Constitución Política. 63.

Así mismo, debe ser cuidadoso el interesado al formular el cargo, en la medida en que los supuestos de hecho hasta aquí mencionados se excluyen entre sí, de tal manera que no será posible alegar uno y otro respecto de una misma prueba, como suele ocurrir, pues ello resulta desacertado. 2.4.5. Del desconocimiento del precedente 64.

La Sala precisa que el precedente es aquella regla creada por una Alta Corte para solucionar un determinado conflicto jurídico, sin que sea necesario un número plural de decisiones en el mismo sentido para que aquella sea considerada como precedente. También se considera que constituyen precedente las sentencias de constitucionalidad y las de unificación, expedidas tanto por la Corte Constitucional, como por el Consejo de Estado. 65.

Sin embargo, resulta necesario advertir que «…debe aceptarse que no todas las decisiones judiciales que profieren las Altas Cortes, generan una regla o subregla, pues son el resultado de la aplicación al caso concreto de la norma que viene al caso, sin una actividad creadora del juez.»”37 37 Consejo de Estado, Sentencia del 19 de febrero de 2015.

M.P. Alberto Yepes Barreiro. Rad. No. 11001-03-15-000-2013-02690-01 Demandante: Melba Lilian Franco Álvarez Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” Radicado: 11001-03-15-000-2021-10490-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 2.5. Análisis del caso concreto 66.

De la lectura del escrito inicial se advierte que si bien la accionante no denominó los yerros en los que presuntamente incurrió la autoridad judicial accionada, lo cierto es que la inconformidad que planteó se adecúa a los defectos sustantivo, fáctico y por desconocimiento de precedente, por las razones que se exponen a continuación: 67.

La parte actora alegó que la autoridad judicial accionada no tuvo en cuenta que se configuró el fenómeno jurídico de la prescripción, toda vez que la acción disciplinaria culminó el 27 de julio de 2012, cinco años y once meses después de la comisión de la falta, 16 de agosto de 2006, transgrediendo lo prescrito en el artículo 30 de la Ley 734 de 2002. 68.

Así mismo, señaló que en el transcurso de la investigación disciplinaria se profirieron dos autos de apertura de indagación preliminar, el 19 de mayo de 2007 y de 21 de diciembre de 2007, situación que vulneró el artículo 150 del Código Único Disciplinario38 y los demás argumentos consignados en los numerales 11 al 16 de esta providencia. 69.

En lo que involucra el desconocimiento de precedente, refirió la inobservancia de los postulados de la sentencia C-401 de 2010, cuyos efectos son erga omnes, respecto del conteo del término de prescripción, del mismo modo, expresó que se encuentran enfrentados el criterio del Consejo de Estado, en virtud del cual la prescripción de la acción disciplinaria se interrumpe con la expedición y notificación del acto primigenio, dejando abierto el término para resolver la segunda instancia o vía gubernativa; y el segundo, concebido por la Corte Constitucional, según la cual el proceso disciplinario debe haberse adelantado y concluido con decisión de mérito antes de los 5 años, en otras palabras, que dentro de dicho término se haya dictado y ejecutoriado la providencia que le ponga fin a la actuación disciplinaria. 38 “ARTÍCULO 150.

PROCEDENCIA, FINES Y TRÁMITE DE LA INDAGACIÓN PRELIMINAR. En caso de duda sobre la procedencia de la investigación disciplinaria se ordenará una indagación preliminar. La indagación preliminar tendrá como fines verificar la ocurrencia de la conducta, determinar si es constitutiva de falta disciplinaria o si se ha actuado al amparo de una causal de exclusión de la responsabilidad.

En los demás casos la indagación preliminar tendrá una duración de seis (6) meses y culminará con el archivo definitivo o auto de apertura. Cuando se trate de investigaciones por violación a los Derechos Humanos o al Derecho Internacional Humanitario, el término de indagación preliminar podrá extenderse a otros seis meses. Para el cumplimiento de éste, el funcionario competente hará uso de los medios de prueba legalmente reconocidos y podrá oír en exposición libre al disciplinado para determinar la individualización o identificación de los intervinientes en los hechos investigados.

La indagación preliminar no podrá extenderse a hechos distintos del que fue objeto de denuncia, queja o iniciación oficiosa y los que le sean conexos.

PARÁGRAFO 1 o. Cuando la información o queja sea manifiestamente temeraria o se refiera a hechos disciplinariamente irrelevantes o de imposible ocurrencia o sean presentados de manera absolutamente inconcreta o difusa, el funcionario de plano se inhibirá de iniciar actuación alguna.

PARÁGRAFO 2 o. Advertida la falsedad o temeridad de la queja, el investigador podrá imponer una multa hasta de 180 salarios mínimos legales diarios vigentes. La Procuraduría General de la Nación, o quienes ejerzan funciones disciplinarias, en los casos que se advierta la temeridad de la queja, podrá imponer sanciones de multa, previa audiencia del quejoso, por medio de resolución motivada contra la cual procede únicamente el recurso de apelación que puede ser interpuesto dentro de los dos días siguientes a su notificación.” Demandante: Melba Lilian Franco Álvarez Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” Radicado: 11001-03-15-000-2021-10490-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 70.

Desde ese panorama, la Sala advierte que será analizada la sentencia de 27 de mayo de 2021 proferida por el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B, en segunda instancia, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, comoquiera que fue la que puso fin al trámite ordinario. Dicha providencia realizó un estudio sobre la prescripción de la acción disciplinaria de la siguiente manera: “Finalmente, la Sala considera que la declaratoria de prescripción de la acción pregonada en el fallo recurrido no tiene vocación de prosperidad, en la medida que la conducta reprochada a la señora Melba Lilian Franco Álvarez ocurrió el día 16 de agosto de 2006, que fue cuando le encontraron elementos de enfermería de propiedad del Hospital Central de la Policía Nacional.

En este sentido, y como el acto primigenio dentro del proceso disciplinario se profirió el 20 de octubre de 2010, y este quedó notificado el 18 de noviembre de 2010 a la disciplinada39, es claro que no han trascurrido los 5 años previsto en el artículo 30 de la Ley 734 de 2002, tal como lo estableció la Sala Plena de lo Contencioso en la sentencia del 29 de septiembre de 2009.

En consecuencia, en el sub examine no operó la prescripción de la acción disciplinaria. Si se realizara otra interpretación sería errónea y lesiva del ordenamiento jurídico, comoquiera que desconoce el precedente jurisprudencial establecido por el Consejo de Estado, según el cual la sanción disciplinaria se impone de manera oportuna si dentro del término legal para ejercer esta potestad, se expide y se notifica el acto principal que concluye la actuación y no el que resuelve los recursos en vía gubernativa.

La jurisprudencia reiterada de varios años del Consejo de Estado ha señalado que el término de prescripción de la acción disciplinaria se interrumpe cuando la autoridad administrativa que adelanta el proceso correctivo impone la sanción, esto es cuando expide y notifica el fallo de primera o de única instancia según el caso.” 71. De lo transcrito, esta Sala encuentra que la autoridad judicial accionada realizó el análisis de la prescripción de la acción disciplinaria, esto es, el tiempo transcurrido entre la ocurrencia de la conducta disciplinariamente reprochable y la imposición de la sanción. A partir de ello, concluyó que basta con determinar que hubo una decisión de primera instancia notificada dentro de los 5 años siguientes a la comisión del hecho para que se interrumpa el término de prescripción. 72.

En ese sentido, la consecuencia de dicha interpretación determinó que el trámite disciplinario no se considera prescrito, puesto que lo que se verificó fue que el hecho reprochable sucedió el 16 de agosto de 2006, la sanción impuesta en primera instancia se profirió el 20 de octubre de 2010, y quedó notificada el 18 de noviembre de 2010, por lo que en dicho trámite solo pasaron 4 años, 4 meses y 4 días lo que permite concluir válidamente que la actora ya estaba sujeta a la sanción antes de cumplirse los 5 años de que trata el artículo 30 de la Ley 734 de 2002. 73.

Al respecto, la Ley 734 de 2002, disponía: “ARTÍCULO

30. TÉRMINOS DE PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DISCIPLINARIA. La acción disciplinaria prescribe en cinco años, contados para las faltas instantáneas desde el día de su consumación y para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último acto. En el 39 Folio 309 del cuaderno principal del expediente ordinario. Demandante: Melba Lilian Franco Álvarez Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” Radicado: 11001-03-15-000-2021-10490-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 término de doce años, para las faltas señaladas en los numerales 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 del artículo 48.

Cuando fueren varias las conductas juzgadas en un solo proceso, la prescripción de las acciones se cumple independientemente para cada una de ellas.

PARÁGRAFO. Los términos prescriptivos aquí previstos quedan sujetos a lo establecido en los tratados internacionales que Colombia ratifique.” 74. Ahora bien, si se tiene en cuenta la modificación realizada por la Ley 474 de 2011, en su artículo 132, en nada varía su interpretación sino que por el contrario reafirma que lo importante en este tipo de trámites es avanzar en la investigación, por lo que ya en esta ocasión se interrumpe la prescripción con el solo auto de apertura de la acción disciplinaria y no puede exigirse, como lo pretende la demandante, que si dentro de esos 5 años no se ha proferido sentencia de segunda instancia ya se debe declarar prescrita la potestad sancionatoria de la entidad, pues dicha disposición indica: “Artículo 30.

La acción disciplinaria caducará si transcurridos cinco (5) años desde la ocurrencia de la falta, no se ha proferido auto de apertura de investigación disciplinaria. Este término empezará a contarse para las faltas instantáneas desde el día de su consumación, para las de carácter permanente o continuado desde la realización del último hecho o acto y para las omisivas cuando haya cesado el deber de actuar.

La acción disciplinaria prescribirá en cinco (5) años contados a partir del auto de apertura de la acción disciplinaria. Cuando fueren varias las conductas juzgadas en un mismo proceso la prescripción se cumple independientemente para cada una de ellas. Parágrafo. Los términos prescriptivos aquí previstos quedan sujetos a lo establecido a los tratados internacionales que Colombia ratifique.” 75.

La Sala observa que la finalidad de la norma siempre ha sido tener una decisión de mérito que permita definir la situación del disciplinado, por lo que independiente de si se presentan recursos frente a la sanción primigenia, lo que importa es tener una decisión que resuelva el caso y presente en principio una postura de absolver o sancionar, por lo que se entiende que con la imposición de la sanción y su notificación el término de prescripción se interrumpe. 76.

Igualmente, en relación con que en la investigación disciplinaria se profirieron dos autos de apertura de indagación preliminar, el 19 de mayo de 2007 y de 21 de diciembre de 2007, situación que en sentir de la actora, vulneró el artículo 150 del Código Único Disciplinario40, la providencia enjuiciada explicó las razones por las 40 “ARTÍCULO 150.

La indagación preliminar no podrá extenderse a hechos distintos del que fue objeto de denuncia, queja o iniciación oficiosa y los que le sean conexos. Demandante: Melba Lilian Franco Álvarez Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” Radicado: 11001-03-15-000-2021-10490-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 cuales no prosperaban sus pretensiones.

De la misma providencia mencionada se resalta lo siguiente: “Conforme a esta disposición, la autoridad disciplinaria tenía 6 meses para adelantar la correspondiente indagación preliminar, y en el sub examine es claro que el Ministerio de Defensa Nacional-Policía Nacional no cumplió con este término. Así las cosas, los términos previstos en el artículo 150 de la Ley 734 de 2002 fueron excedidos, pero esta circunstancia temporal no conlleva per se violación del derecho al debido proceso, ni la pérdida de la competencia para ejercer la potestad disciplinaria, pues la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado han sido coincidentes y reiterativas que el incumplimiento de los plazos procesales no genera los efectos aludidos, salvo que opere el fenómeno de la prescripción. (…) En ese orden de ideas, si bien el artículo 29 de la Constitución Política dispone que el implicado tiene derecho a un debido proceso sin dilaciones injustificadas, este contenido normativo conlleva a sostener que los términos y plazos en los procedimientos administrativos y judiciales no son indefinidos, por ende el ejercicio del poder sancionatorio del Estado debe circunscribirse dentro del lapso que establece el legislador, y en el caso de sub examine las dos instancias procesales se cumplieron en el término de prescripción que prevé el legislador de 5 años, de ahí que no obstante de superarse el lapso de la indagación preliminar no se afectó el debido proceso de la actora, por lo que este cargo no está llamado a prosperar.” 77.

Lo anterior, corrobora que dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho se analizó si al adelantar la indagación preliminar dentro del trámite disciplinario luego de pasados 6 meses de ocurrir la conducta reprochable necesariamente implicaba la violación al debido proceso de la disciplinada, pues con todo se dictó acto primigenio antes de los 5 años que establece la norma para definir su situación disciplinaria.

De igual manera, el juez de segunda instancia analizó si en el proceso disciplinario que sancionó a la señora Franco Álvarez se vulneraron los derechos fundamentales de la accionante, pues de esa manera explicó que la Sección Segunda del Consejo de Estado, sobre la superación de los plazos procesales, ha señalado: “La inobservancia de los términos anunciados no puede tenerse como una irregularidad tal que vicie el procedimiento disciplinario puesto que, al estudiar el trámite que se siguió, no puede más que concluirse que al demandante se le respetaron las garantías sustanciales que constituyen la esencia del derecho al debido proceso, situación que, aunada al imperativo de justicia material, conduce a sostener la validez de la actuación en virtud del anunciado principio de trascendencia.” 78.

Por lo anterior, la Sala advierte que la Sección Segunda – Subsección B del Consejo de Estado evidenció que más allá de superar los 6 meses para iniciar la PARÁGRAFO 1o. Cuando la información o queja sea manifiestamente temeraria o se refiera a hechos disciplinariamente irrelevantes o de imposible ocurrencia o sean presentados de manera absolutamente inconcreta o difusa, el funcionario de plano se inhibirá de iniciar actuación alguna.

Aunado a lo mencionado, la demandante alegó que en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho se hizo ver que no fue notificada la prueba traslada que se surtió en el proceso penal. En torno a este cargo, en la providencia censurada se advierte lo siguiente: “… No le desconoció la autoridad disciplinaria los derechos al debido proceso y a la defensa de la actora, cuando afirma ésta que no se le notificó la prueba trasladada del proceso penal ni se le corrió traslado, por cuanto dentro de las facultades de los sujetos procesales se encuentra la de acceder a la actuación disciplinaria para informarse del acontecer diario, es por ello que una vez se notificó del auto de cargos y se permitió la presentación de descargos, debió en su momento oportuno solicitar la nulidad, lo que no hizo, con lo cual convalidó cualquier irregularidad procesal, en el evento que hubiese existido, por esta razón en sede judicial no se advierte desconocimiento de los derechos fundamentales alegados.

( ) Si bien es cierto que la investigada como sujeto procesal tiene derecho a controvertir las pruebas, también es cierto que durante el desarrollo de la actuación administrativa el legislador consagró precisas etapas procesales en donde se pudo referir a la prueba trasladada, como al momento de presentar descargos o alegar de conclusión; recuérdese que únicamente aquellas situaciones que, por su entidad, afectan los derechos sustantivos de defensa y contradicción del investigado son las que generan nulidad, escenario que en el caso bajo examen no se da, como quiera que la investigada gozó de la oportunidad de presentar pruebas, recursos a efecto de que la autoridad competente le resuelva sobre lo pedido con apoyo en las normas vigentes y en las pruebas regularmente allegadas.” 80.

Así mismo, el juez de instancia explicó las razones por las cuales no se tomó en cuenta el argumentó presentado por la accionante respecto a la notificación de la prueba trasladada, pues como lo indicó en el fallo, la parte demandante tenía la posibilidad de acudir a recursos o distintas etapas del proceso disciplinario para alegar una presunta nulidad o controvertir la prueba trasladada del trámite penal pero no lo hizo, razón por la cual dicho punto no tenía la potencialidad de poder variar la decisión, en ese orden, se evidencia que en la providencia atacada sí se analizó este punto. 81.

Adicionalmente, frente al punto expuesto por la demandante como defecto fáctico en lo referente a que los testimonios legalmente recepcionados en el proceso disciplinario son contradictorios, razón por la cual no podían ser tenidos en cuenta para soportar la sanción impuesta. Esta Corporación en el fallo de segunda instancia determinó: “No existe la supuesta contradicción en las declaraciones de los testimonios de los señores CT Félix Andrés Vera Bravo41 y ST Alejandro Daza Férez42 que pretende hacer ver la disciplinada, ya que de las deposiciones no se evidencia la ausencia de apropiarse por parte de la actora de los elementos hospitalarios; tampoco que no se hubiera valorado la declaración de la señora Margarita María García Ladrón de Guevara43, que supuestamente le era 41 Folios 246 al 247 del cuaderno principal. 42 Folios 252 a 254 del cuaderno principal. 43 Folios 264 al 265 del cuaderno principal.

Demandante: Melba Lilian Franco Álvarez Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” Radicado: 11001-03-15-000-2021-10490-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 favorable, ya que en la decisión de segunda instancia se explica claramente la misma cuando señala: “En el texto del acta de declaración rendida por la señora MARGARITA GARCIA, no obra manifestación afirmando que fue un olvido de la disciplinada en haber llevado dentro del bolsillo de su uniforme los elementos que le fueron incautados, como lo hace ver la defensa, lo que dice es que la señora MELBA LILIAN le comentó que por salir de afán, entre el bolsillo tenía unos elementos del servicio que le sobraron de la atención de los pacientes, pero que a ella no le consta nada, pues las enfermeras suelen hacer eso, guardar en los bolsillos lo que necesitan para atender a los pacientes”. 82.

Por lo anterior, se evidencia que la autoridad judicial accionada se pronunció frente a los testimonios y estableció que dichos medios probatorios no eran contradictorios, así como que la accionante cometió la conducta reprochable pues según las pruebas que reposan dentro del expediente señalan en el bolsillo de la señora Franco Álvarez se encontraban los elementos incautados que sobraron de la atención brindada a los pacientes, pero ninguno de los testimonios apuntaba a que haya sido por olvido de la disciplinada conforme su dicho. 83.

Ahora bien, respecto del desconocimiento del precedente alegado por la actora en cuanto a la inobservancia de los postulados de la sentencia C-401 de 2010 frente al conteo del término de prescripción, ya que se encuentran enfrentados el criterio del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional. La accionante cita este aparte de la sentencia que consideró desconocida: “La Corte también se ha pronunciado sobre la prescripción en materia disciplinaria, al señalar que la misma “… es un instituto jurídico liberador, en virtud del cual por el transcurso del tiempo se extingue la acción o cesa el derecho del Estado a imponer una sanción.”1 Puntualizó la Corte que este fenómeno tiene operancia, “(…) cuando la Administración o la Procuraduría General de la Nación, dejan vencer el plazo señalado por el legislador, -5 años-, sin haber adelantado y concluido el proceso respectivo, con decisión de mérito.

Se advierte conforme a la sentencia que se alega como desconocida que el vencimiento del término implica, en principio, para las entidades la pérdida de la potestad de imponer sanciones, no obstante, el fin esencial de la prescripción de la acción disciplinaria, está íntimamente ligado con el derecho que tiene el procesado a que se le defina su situación jurídica, pues no puede el servidor público quedar sujeto indefinidamente a una imputación, correspondiéndole al legislador establecer el plazo que se considera suficiente para que la entidad a la cual presta sus servicios el empleado inicie la investigación y adopte la decisión pertinente.

En el caso concreto, antes de cumplirse los 5 años, se profirió el fallo de primera instancia en el cual se sancionó a la demandante, por lo que ya se estaba definiendo su situación y se dictó una decisión de mérito. Demandante: Melba Lilian Franco Álvarez Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” Radicado: 11001-03-15-000-2021-10490-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 85.

De igual manera, es importante resaltar que la sentencia de la Corte Constitucional se refiere específicamente a una demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 10 de la Ley 1333 de 2009 “Por medio de la cual se establece el procedimiento sancionatorio ambiental y se dictan otras disposiciones”, por lo que no estaríamos hablando del mismo trámite de la actora.

Por el contrario, la sentencia del 27 de mayo de 2021 aplicó válidamente el precedente de la Sala Plena de lo Contencioso en la sentencia del 29 de septiembre de 2009, el cual es el vigente al interior de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 86. Finalmente, la demandante señaló que es una persona de escasos recursos, y que las decisiones de cierre violaron sus derechos fundamentales al debido proceso, de defensa y al mínimo vital, pues al no poder trabajar, se le impide cubrir sus necesidades básicas.

No obstante, dentro del proceso de tutela no reposa ningún medio probatorio que permita demostrar la situación aludida, motivo por el cual no se puede evaluar si en realidad se está frente a dicha circunstancia precaria que justifique la intervención del juez constitucional. 87. La Sala encuentra que el juez del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho expuso razones suficientes por las cuales no podía acceder a las pretensiones de la demandante, pues la conducta de la señora Franco Álvarez debía ser disciplinariamente sancionada. 88.

Así pues, no se acreditaron los defectos sustantivo, fáctico y desconocimiento de precedente alegados, por cuanto la sentencia proferida por la autoridad judicial accionada se ajustó a derecho. 2.6. Conclusión 89. Las anteriores razones son suficientes para considerar que no resulta procedente la intervención excepcional del juez constitucional de tutela, pues la providencia censurada se dictó atendiendo parámetros de razonabilidad y carece de arbitrariedad, motivo por el cual prevalecen los principios de cosa juzgada y autonomía judicial.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: NEGAR el amparo deprecado en la acción de tutela presentada por la señora Melba Lilian Franco Álvarez, de conformidad con lo señalado en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991. Demandante: Melba Lilian Franco Álvarez Demandado: Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” Radicado: 11001-03-15-000-2021-10490-00 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601350-6700 – Bogotá D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 TERCERO: Si no se impugna esta providencia dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE PEDRO PABLO VANEGAS GIL Presidente ROCÍO ARAÚJO OÑATE Magistrada CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO Magistrado “Este documento fue firmado electrónicamente. Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081”.