CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Radicado: 18001-23-33-000-2017-00238-01 Nº interno: (5060-2019) Demandante: OSCAR HUMBERTO DAZA OSORIO Demandado: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional CASUR Medio de control: Medio de control de Nulidad y restablecimiento del derecho CPACA Tema: Reconocimiento para la asignación de retiro de miembro de la Policía Nacional, previsto en el Decreto 1212 de 1990, en virtud del régimen de transición del numeral 3.1. del artículo 3° de la Ley 923 de 2004 La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia del 10 de abril de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá, que accedió a las pretensiones de la demanda y se abstuvo de condenar en costas a la parte vencida.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda[1] El señor Oscar Humberto Daza Osorio, a través de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho del artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo CPACA, pretende se declare la nulidad del siguiente acto administrativo[2]: - oficio radicado E-01524-2016002687- CASUR id: 182858 del 31 de octubre de 2016 proferido por el Director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, mediante el cual le negó al accionante el reconocimiento de la asignación mensual de retiro.

A título de restablecimiento del derecho solicitó se ordene a la demandada el reconocimiento y pago de la asignación mensual a la que dice tener derecho, conforme al artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 equivalente al 58% de la mesada pensional por haber laborado más de 17 años en la institución policial en concordancia con la Ley 923 de 2004, pago retroactivo desde su retiro el 10 de julio de 2015, debidamente indexado según el artículo 187 CPACA y que se cumpla la sentencia en los términos de los artículos 189, 192 y 195 ídem.

También solicitó que se declaré la excepción de inconstitucionalidad y/o ilegalidad del Decreto 1858 del año 2012, al haberse expedido con violación de la Ley 923 de 2004 y por un órgano que no era competente al violentar el Gobierno Nacional el artículo 150 numeral 19 de la Carta Política. Los hechos que sustentan las anteriores pretensiones fueron relatados por el apoderado del accionante, en los siguientes: El señor Oscar Humberto Daza Osorio Intendente (r), ingresó como Auxiliar de Policía Bachiller a la Policía Nacional en el departamento del Valle del Cauca el 26 de julio de 1997 hasta la misma fecha del año 1998, tiempo de servicio computable para efectos laborales.

Luego ingresó a la escuela de Formación el 18 de enero de 1999 como alumno del nivel ejecutivo hasta el 8 de noviembre de dicha anualidad, al superar el curso de formación policial en vigencia del Decreto 1212 de 1990. A lo largo de la carrera policial se desempeñó en distintas unidades y fue ascendido obteniendo los grados de Patrullero, Subintendente y finalmente el de Intendente hasta el 10 de julio de 2015 fecha en que le fue notificado su retiro de la Policía Nacional, mediante Resolución N° 02884 del 1 de julio de 2015.

De acuerdo con el artículo 12 del Decreto 132 de 1995 y el Decreto 1791 de 2000, el grado de Intendente es equivalente al grado de Sargento Segundo, pues su jerarquía, antigüedad y posición institucional así lo determinan en la Policía Nacional. El demandante acumuló un tiempo de 17 años, 8 meses y 2 días de servicio, lo que determina que tiene derecho a la asignación mensual de retiro del 58% en virtud del artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 en concordancia con el artículo 3° numeral 3.1. inciso segundo y numeral 3.2. de la Ley 923 de 2004.

Mediante Resolución N° 02884 del 1 de julio de 2015 fue retirado del servicio el accionante, por destitución en cumplimiento de una sanción disciplinaria, siendo notificado el 10 de julio de 2015 y efectivamente desvinculado en esta fecha. El 30 de septiembre de 2016 elevó derecho de petición a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional CASUR, en el que solicitó le fuera reconocida la asignación mensual de retiro siéndole negada mediante el acto administrativo objeto de nulidad, al considerar que no procedía tal derecho porque no había cumplido el requisito de los 25 años de servicio.

Las normas violadas y concepto de violación La parte demandante invocó como transgredidas por el acto administrativo objeto de nulidad, las siguientes disposiciones constitucionales y legales: los artículos 1°, 2°, 4°, 13, 29, 48, 53, 150 numeral 19 literal e), 218 y 220 de la Carta Política; los artículos 140 y 144 del Decreto 1212 de 1990; el Decreto 2070 de 2000 (no citó una norma en concreto); el artículo 25 parágrafo 2° del Decreto 4433 de 2004; el artículo 2° del Decreto 1858 de 2012; las leyes 62 de 1993; 180 de 1995 y 923 de 2004 (sin citar una norma en particular) y, los artículos 137 inciso 2°, 138 y 148 CPACA.

Afirmó que, el reconocimiento de la asignación mensual de retiro de los miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, tanto homologados como los de incorporación directa que se encontraban en servicio activo con anterioridad al 30 de diciembre de 2004, está sometido a las previsiones de los decretos 1212 y 1213 de 1990, por lo que en el caso del actor le eran aplicables los artículos 140 y 144 del primero de los decretos nombrados, en concordancia con los presupuestos de la Ley 923 de 2004.

La parte actora considera que debe declararse la excepción de inconstitucionalidad de los decretos 1091 de 1995, 2070 de 2003, 4433 de 2004 y 1858 de 2012, “para que produzca efectos en este proceso por NO encontrarse vigentes en el ordenamiento jurídico y por sobrepasar límites legales que eran propios del Congreso de la Republica de Colombia como son los de modificar el tiempo de servicio al personal de la Fuerza Pública”.

(negritas y subrayas del texto original) Aduce que es el Decreto 1212 de 1990 el aplicable en su caso particular, que exige un tiempo mínimo de 15 años para acceder a la asignación mensual cuando el retiro se produzca por cualquier causa y de 20 años cuando el retiro sea por causa propia, en virtud del grado de subintendente que ostentaba.

Mientras que el Decreto 1091 de 1995 artículo 51 no se le puede imponer, ya que al haber aumentado en cinco años los requisitos para obtener la asignación de retiro, fue declarado nulo por esta misma Sección mediante sentencia del 14 de febrero de 2007[3]. Refirió que al momento de entrar a regir la Ley 923 de 2004 el día 30 de diciembre, se encontraba vigente el artículo 51 Decreto 1091 de 1995 pero que al ser declarado nulo, significa que en materia de asignación de retiro para el personal integrante del nivel ejecutivo tanto homologado como de incorporación directa en la Policía Nacional, se deben aplicar en virtud de los principios que orientan las relaciones laborales como los de buena fe, confianza legítima y favorabilidad, las previsiones del artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 con las partidas computables del artículo 140 ídem.

Señaló que tampoco le puede ser aplicable el artículo 25 parágrafo 2° del Decreto 4433 de 2004, por cuanto fue declarado nulo por esta Sección mediante sentencia del 12 de abril de 2012[4], al exceder las pautas generales de la Ley 923 de 2004[5]. Del mismo modo consideró que tampoco le puede ser aplicable el artículo 2° del Decreto 1858 de 2012 – que reprodujo el artículo 51 del Decreto 1091 de 1995-, por cuanto esta norma fue objeto de suspensión provisional por esta misma Subsección. Posteriormente fue declarada su nulidad mediante sentencia del 3 de septiembre de 2018. 2.

La contestación de la demanda El apoderado de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional CASUR, radicó memorial en el que respecto de los hechos afirmó que no le constaba algunos, mientras que otros eran parcialmente ciertos y respecto de las pretensiones de la demanda se opuso en su integridad, por lo que solicito fueran negadas con fundamento en las siguientes razones[6]: Si bien es cierto la Ley 923 de 2004 indicó la prohibición del desmejoramiento de las condiciones laborales del personal de la Fuerza Pública, reconociendo entonces el respeto por los derechos adquiridos de sus integrantes, igualmente lo es que los derechos, deberes y obligaciones del personal de la Policía Nacional que había ingresado por incorporación directa, estaba regido por el Decreto 1091 de 1995.

Resulta improcedente la aplicación de la excepción por vía de inconstitucionalidad respecto del Decreto 1858 de 2012, como quiera que dicho debate se está surtiendo en esta misma Sección dentro de los radicados 11001032500020130085000 y 110010325500020130054300. Destacó que el Intendente (r) Oscar Humberto Daza Osorio ingresó a la entidad policial por incorporación directa al Nivel Ejecutivo, motivo por el cual el reconocimiento de la asignación de retiro debe ser la de este escalafón consignada en el artículo 2° del Decreto 1858 de 2012, que prevé como requisitos 20 años de servicios por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Director General de la Policía entre otras circunstancias, o de 25 años de servicios cuando se retiren por voluntad propia o sean retiros en forma absoluta o destituidos, prestación equivalente al 75% del monto de las partidas señaladas en el artículo 3° ídem.

Por lo anterior, a juicio de la entidad demandada, el accionante debía haber laborado 25 años o más de servicios, al haber existido una causal de destitución, tiempo que no reúne. Lo anterior por cuanto debe tenerse presente que al haber ingresado a la Policía Nacional el 19 de noviembre de 1999, la legislación que le era aplicable es la consignada en las Leyes 4ª de 1992 y 180 de 1995, así como en el Decreto 132 de 1995 y el 1858 de 2012, pues la normatividad aplicable es la vigente al momento del retiro del servicio, de allí la ausencia del derecho reclamado.

Discrepó en cuanto a la supuesta aplicabilidad del artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, por cuanto dicha normativa debe interpretarse de acuerdo con la intención del legislador, que en criterio de la entidad demandada la causal de destitución (asimilable a la de separación absoluta) no se encuentra contemplada en dicho precepto legal, resultando imperiosa la remisión a otras legislaciones como el Decreto 1791 de 2000 artículos 61 y 66 y el artículo 1° del Decreto 1157 de 2014 que dispusieron que los oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional escalafonados con anterioridad al 31 de diciembre de 2004, tendrían derecho a la asignación de retiro, al cumplir 15 o 20 años de servicio según las respectivas causales.

Propuso la excepción denominada inexistencia del derecho, por cuanto no es posible reconocer la asignación mensual de retiro al demandante, al no cumplir el tiempo de servicio por ser miembro del nivel ejecutivo mínimo de 25 años cuando la desvinculación del servicio activo se produjo por destitución, razón suficiente para negarle dicha prestación. 3.

Audiencia Inicial con fallo La Audiencia Inicial del artículo 180 de la Ley 1437 de 2011 se llevó a cabo el día 10 de abril de 2019, ante los tres magistrados que conformaban la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo del Caquetá, a la que asistieron los apoderados judiciales de las partes en conflicto, sin la comparecencia del delegado del Ministerio Público[7].

No fue declarada probada la excepción propuesta por la entidad demandada denominada inexistencia del derecho, al considerar que su fundamento se relaciona de manera directa con las pretensiones de la demanda. Respecto de la fijación del litigio se centró en establecer la legalidad del oficio N° E-01524-2016002687 del 31 de octubre de 2016 mediante el cual CASUR le negó el reconocimiento de la asignación de retiro al actor, al no tener en cuenta el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 en concordancia con el artículo 3° de la Ley 923 de 2004.

Señaló que los artículos 216 y 218 de la Carta Política se encuentra establecida la institución de la Policía Nacional y que el artículo 115 del Decreto 1212 de 1990 “Por el cual se reforma el estatuto del personal y suboficiales de la Policía Nacional”, reguló el retiro por llamamiento a calificar servicios o por voluntad del Gobierno y el artículo 144 reglamentó la asignación de retiro.

La Ley 180 de 1995[8] establece quiénes integran la Policía Nacional que en el artículo 7° revistió de facultades extraordinarias al Presidente de la República, para desarrollar en la Policía Nacional la carrera profesional del nivel ejecutivo que no podía discriminar ni desmejorar la situación laboral de quienes estando prestando el servicio en la institución, ingresaran a dicho nivel.

Con fundamento en esta legislación se expidió el Decreto 1091 de 1995[9], que en el artículo 51 estableció que la asignación de retiro, artículo que fue declarado nulo mediante sentencia del 14 de febrero de 2007. Luego se expidió la Ley 923 de 2004[10], que en los artículos 2° y 3 numeral 3.1., prohibió exigir para quienes se encontraban en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de dicha legislación, un tiempo superior al dispuesto por las normas vigentes en ese dicho momento, es decir, 15 años en los términos del Decreto 1212 de 1990.

Indicó que el Gobierno profirió el Decreto 4433 de 2004 que en el artículo 25 parágrafo 2°, señaló lo relativo al reconocimiento de la asignación de retiro para el nivel ejecutivo de la Policía Nacional, norma ésta que mediante sentencia del 12 de abril de 2012 fue declarada nula, por no tener en cuenta el régimen de transición del artículo 3° de la Ley 923 de 2004 que reconoció las expectativas legitimas de quienes estaban próximos a acceder a su asignación de retiro.

Indicó que también debe tenerse en cuenta el precedente de esta misma Sección del 28 de septiembre de 2017, en el que se dijo que al haberse declarado la nulidad tanto del artículo 51 del Decreto 1091 de 1995 como del parágrafo 2° del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, desaparecieron del ordenamiento jurídico desde su expedición por lo que la asignación de retiro debe mirarse a la luz de la Ley 923 de 2004.

Posteriormente el Decreto 1858 de 2012 que en el artículo 2° señalando que la asignación de retiro para el personal que ingresó al nivel ejecutivo de la Policía Nacional por incorporación directa hasta el 31 de diciembre de 2004, sería con 20 o 25 años de servicio según las causales allí previstas, fue también declarado nulo mediante sentencia del 3 de septiembre de 2018.

En lo que atañe al asunto en estudio, indicó el a quo que por remisión expresa de la Ley 923 de 2004 a los miembros de la Policía Nacional del nivel ejecutivo que se encontraban activos al 31 de diciembre de dicha anualidad, no se les puede exigir un tiempo de servicio superior al establecido en los decretos 1212 y 1213 de 1990, por ser las normas vigentes para dicho momento que exigían para el reconocimiento de la asignación de retiro un tiempo mínimo de 15 años y máximo de 20 de servicio dependiendo de la causal.

Para la solución del asunto, consideró con fundamento en las pruebas arrimadas al expediente que el actor fue retirado del servicio el 10 de julio de 2015 fecha en que llevaba 17 años, 8 meses y 2 días de servicio y discrepa que CASUR le hubiera exigido 25 años de servicio, pues lo cobijaban 15 años de servicio tiempo que acreditó al haber ingresado a la entidad policial el 18 de enero de 1998, es decir, antes de la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004 el 30 de diciembre, por lo que le era aplicable el Decreto 1212 de 1990.

Por otra parte, el a quo consideró que si bien es cierto el demandante fue retirado del servicio en forma absoluta por destitución, causal que no se encuentra enlistada en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990 para el reconocimiento de la asignación de retiro, estimó que la figura de la destitución se puede asimilar a la causal de mala conducta, para dichos efectos, tal y como así lo consideró un precedente de esta Sección[11].

Según la hoja de servicios N° 6382925 al momento del retiro del actor -el 10 de julio de 2015- contaba el accionante con 17 años, 8 meses y 22 días de servicio, por lo que sí resultaba beneficiario de la prestación reclamada en los términos del artículo 144 del Decreto 1212 de 1990. Este análisis parte de la protección razonable consagrada en el régimen de la Ley 903 de 2004.

No es dable la aplicación de los decretos 4433 de 2004 y 1858 de 2012, pues el ingreso se dio el 18 de enero de 1999 mucho antes del 2004, con fundamento en normas que además fueron declaradas nulas. En cuanto a la prescripción declaró que no se configuró por cuanto la reclamación la presentó el demandante el 30 de septiembre de 2016, es decir, luego de 1 año 2 meses y 20 días del retiro del servicio mientras que la demanda se presentó el 27 de marzo de 2017, por lo que no transcurrieron más de 3 años entre el retiro y el agotamiento de la vía gubernativa.

No condenó en costas a la parte demandada. Con fundamento en las anteriores motivaciones, al declarar la nulidad del acto administrativo acusado, ordenó a título de restablecimiento del derecho a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional CASUR, reconocer y pagar una asignación de retiro a favor del señor Oscar Humberto Daza Osorio, a partir del 10 de julio de 2015, en los términos del artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, sumas que deberán pagarse debidamente actualizadas conforme la fórmula de índice de precios al consumidor, formula que se aplicará separadamente mes por mes sobre el porcentaje del reconocimiento que corresponda, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente a esa fecha. 4.

Recurso de apelación La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional CASUR a través de su apoderado, interpuso recurso de apelación mediante el cual solicitó la revocatoria del fallo impugnado y se nieguen las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes razones de inconformidad[12]: El a quo apoyó su decisión con fundamentos normativos y precedentes jurisprudenciales errados, como quiera que al IT (r) Oscar Humberto Daza Osorio no se le podía aplicar el Decreto 1212 de 1990 ya que esta legislación es para el personal de oficiales y sub oficiales de la Policía Nacional, mientras que el demandante nunca ostentó estos grados, aunado a que esa legislación fue retirada del ordenamiento jurídico luego de la entrada en vigencia del Decreto 1157 de 2014.

Señaló que el actor se incorporó directamente al Nivel Ejecutivo el 19 de noviembre de 1999, en vigencia de las previsiones del Decreto 4433 de 2004 y del Decreto 1858 de 2012, que estipuló que para la causal de destitución se debe acreditar para el reconocimiento de la asignación de retiro, 20 años de servicio al personal homologado, tal y como acertadamente lo consignó el acto demandado, contrario a lo reconocido por la primera instancia. En forma textual el apelante dijo: “Con el fallo objeto del presente recurso de alzada se viola la Constitución Nacional, en cuanto al principio de la realidad frente a las formalidades ya que la realidad es que el señor intendente ingresó a una nueva Policía Nacional, nuevo régimen es decir nivel ejecutivo, ya que nunca fue agente, oficial o sub oficial, es decir se homologó por una ficción resultado de la declaratoria de nulidad de los artículos que regulaban el tiempo de servicio exigido para ese personal, sin embargo, con el sustento de la declaración de nulidad del artículo 2° del Decreto 1858 de 2012 relacionado anteriormente, se extrae que se debe entender como homologados al personal del nivel ejecutivo que ingresó directamente a este régimen con anterioridad de la Ley 923 de 2004, no es menos cierto que la norma aplicable a esto sigue siendo el decreto 1858 de 2012, norma vigente al momento del retiro pero en sus artículos 1 y 3, para evitar ilegalidades y violaciones al principio de inescindibilidad de la norma a aplicar uno y otro régimen a un mismo retirado.

(En gracia de discusión si se ordenara aplicar el Decreto 1212 de 1990 en sus artículos 140 y 144 tampoco tendría el derecho a acceder a la asignación de retiro por lo anteriormente presentado en cuanto a la causal separación por destitución y la exigencia de 20 años de servicio, tiempo que no cumple el demandante. En gracia de discusión si se ordenara aplicar el Decreto 1212 de 1990 en sus artículos 140 y 144 tampoco tendría el derecho a acceder a la asignación de retiro por lo anteriormente presentado en cuanto a la causal separación por destitución y la exigencia de 20 años de servicio, tiempo que no cumple el demandante.

(…)” (negritas nuestras) En cuanto a la causal de destitución con fundamento en la cual fue retirado del servicio del demandante señaló el vocero de CASUR: “Del aparte resaltado en negrillas se debe decir que no es procedente tenerlo como un tipo en blanco ya que se encuentra en la normatividad (…)” y los que se retiren o sean separados con más de veinte (20) años de servicio (…)” ahora bien si es del caso revisar que ninguna de las actuaciones establecidas como mala conducta se encuadran en las que se presentan en los casos de separación que se dividen en separación temporal, separación absoluta y separación por destitución como es el caso del señor OSCAR HUMBERTO DAZA OSORIO” 5.

Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público La parte demandante remitió memoriales vía electrónica el 9 de octubre de 2020, mediante los cuales solicitó la confirmación del fallo de la sentencia objeto de apelación. Solicitó de esta instancia judicial, reitere las consideraciones esgrimidas en el precedente jurisprudencial del 8 de septiembre de 2018 proferido por este mismo Despacho[13], en el que declaró con efectos ex tunc, la nulidad del artículo 2° del Decreto 1858 del año 2012.

Reiteró que al actor le asiste el derecho al reconocimiento de la asignación de retiro, en virtud del artículo 144 del Decreto 1212 de 1990. Cuestionó que el recurso fue interpuesto cuando la sentencia había alcanzado ejecutoría toda vez que la decisión se profirió en estrados y la entidad demandada no interpuso ningún recurso, pero además no hizo manifestación alguna sobre su intención de recurrir la providencia alcanzando ejecutoria la misma, por lo que solicitó fuera declarada extemporánea la alzada[14].

La parte demandada, la Agencia Nacional de Defensa Jurídica y la Procuraduría Tercera Delegada guardaron silencio, según lo acreditó la constancia secretarial del 2 de diciembre de 2020[15]. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA[16], el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en este caso por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional CASUR. 2.

Problema Jurídico En los términos del recurso de apelación, la Sala debe decidir si revoca la sentencia del Tribunal Administrativo del Caquetá que accedió a las súplicas de la demanda al considerar que contrario a lo decidido el accionante no tiene derecho a la asignación de retiro con fundamento en los artículos 144 del Decreto 1212 de 1990 y 3° de la Ley 923 de 2004, sino que en su caso particular estaba sometida dicha prestación a la legislación prevista en los decretos 4433 de 2004 y 1858 de 2012.

En últimas se deberá determinar si el señor Daza Osorio debió acreditar un tiempo de servicio superior a 15 años de servicio, para poder acceder a la asignación de retiro. Con el fin de abordar el problema jurídico se tratarán los siguientes temas: 2.1. acto administrativo demandado; 2.2. Marco normativo y jurisprudencial de la asignación de retiro para un miembro del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional; 2.3.

Hechos probados; 2.4. Resolución al caso concreto; 2.4.1. Cuestión Previa y 2.5. Reconocimiento para la asignación de retiro de miembro de la Policía Nacional, previsto en el Decreto 1212 de 1990, en virtud del régimen de transición del numeral 3.1. del artículo 3° de la Ley 923 de 2004. 2.1. Acto administrativo demandado Corresponde a la comunicación fechada 31 de octubre de 2016 suscrita por el director General de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional CASUR, mediante la cual respondió al señor Oscar Humberto Daza Osorio la petición que radicó en dicha dependencia el 30 de septiembre de 2016.

El texto literal es el siguiente[17]: “En atención al escrito del asunto, relacionado con el reconocimiento de la asignación mensual de retiro a favor del señor Intendente (r) OSCAR HUMBERTO DAZA OSORIO, identificado con cédula de ciudadanía XX, me permito informarle que según hoja de servicios N° 6382925, libro 002, folio 471, expedida por la Policía Nacional el 14/08/2015, certifica que prestó servicios en la Policía Nacional, por espacio de 16 años, 08 meses, 13 días, siendo desvinculado de la Institución por “Destitución”, a partir del 10/07/2015.

De conformidad con el Decreto 4433 de 2004, en concordancia con el Decreto 1858 del 06-09-2012, normas de carácter especial que regulan la carrera del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, entre otros pronunciamientos establecen, que el personal del Nivel Ejecutivo que ingresó al escalafón por incorporación directa, que sean retirados o separados en forma absoluta o destituidos deben acreditar (25) años de servicio, condición que no cumple el mencionado señor, para efecto del reconocimiento de asignación mensual de retiro.

Por tratarse de una información contra este oficio no procede recurso. Atentamente, Brigadier General (RA) JORGE ALIRIO BARÓN LEGUIZAMÓN Director General” 2.2. Marco normativo y jurisprudencial de la asignación de retiro para un miembro del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional La asignación de retiro goza de una naturaleza prestacional que es susceptible de reconocimiento por el retiro del servicio activo, al igual que la pensión de vejez que se le otorga a los trabajadores que se rigen bajo la normatividad de las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

Esta prestación tiene como objetivo principal beneficiar a los miembros de la fuerza pública, con un tratamiento diferencial encaminado a mejorar sus condiciones económicas por la ejecución de una función pública que envuelve un riesgo inminente para sus vidas y las de sus familiares[18]. Por consiguiente, la asignación de retiro, que se encuentra excluida de la regulación de la Ley 100 de 1993, se constituye en prestación económica especial para los integrantes de la fuerza pública, y en particular de la Policía Nacional, que se retiran del servicio activo por las excepcionales funciones públicas que realizan[19] en cumplimiento de su actividad policial que tiene como objetivo la financiación de sus necesidades básicas, tales como alimentación, vivienda, vestido, acceso a los servicios públicos domiciliarios, recreación, atención en salud, entre otras, y familiares, a la que se accede siempre y cuando se acrediten los presupuestos normativos para ello.

Esta prestación fue reglamentada por el Decreto 1212 de 1990 «Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional», estableció: “Artículo 144. ASIGNACION DE RETIRO. Los Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional que sean retirados del servicio activo después de quince (15) años, por llamamiento a calificar servicios, o por mala conducta, o por no asistir al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada, o por voluntad del Gobierno o de la Dirección General de la Policía Nacional, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por conducta deficiente y los que se retiren o sean separados con más de veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro equivalente al cincuenta por ciento (50%) del monto de las partidas de que trata el artículo 140 de este Estatuto, por los quince (15) primeros años de servicio y un cuatro por ciento (4%) más por cada año que exceda a los quince (15), sin que el total sobrepase del ochenta y cinco por ciento (85%) de los haberes de actividad”.

Por su parte el Decreto 1213 de 1990 «Por el cual se reforma el estatuto del personal de agentes de la Policía Nacional» reiteró en su artículo 104, la posibilidad para los Agentes de la Policía Nacional que sean retirados del servicio de acceder al derecho de asignación de retiro siempre y cuando hayan acreditado 15 años de servicio en la medida en que este no haya ocurrido por solicitud propia, o 20 años cuando quiera que esta solicitud sea la circunstancia que motivare su desvinculación. Con ocasión de la promulgación de la Ley 62 de 12 de agosto de 1993[20], se determinó que la Policía Nacional[21] estaría compuesta por oficiales, suboficiales, agentes, alumnos y por quienes prestaran el servicio militar obligatorio en la Institución, así como por los servidores públicos no uniformados pertenecientes a ella; otorgando además facultades al Ministro de Defensa Nacional por un término de 6 meses para adoptar su nueva estructura.

En ejercicio de tales facultades extraordinarias, el Gobierno Nacional emanó el Decreto Ley 41 de 10 de enero de 1994[22], «Por el cual se modifican las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional y se dictan otras disposiciones», y en él se consagró el llamado nivel ejecutivo que comprende los grados de comisario, subcomisario, intendente, subintendente, patrullero, carabinero e investigador, según la especialidad.

Sin embargo, la Corte Constitucional en Sentencia C-417 de 1994, con ponencia del Doctor Carlos Gaviria Díaz, declaró la inexequibilidad por inconstitucionalidad de las expresiones «nivel ejecutivo», «personal del nivel ejecutivo» y «miembro del nivel ejecutivo», al igual que lo hizo con varios artículos que se referían específicamente al nivel ejecutivo de la Policía Nacional toda vez que consideró que dicha normatividad excedía el limite material fijado por el legislador en la Ley de facultades extraordinarias, en la medida en que con ellas se creaba una nueva categoría de cargos en la Institución Policial no autorizada legalmente.[23] Para ese momento histórico, la creación del Nivel Ejecutivo en la Policía Nacional había obedecido a la necesidad de profesionalizar la función y mejorar la remuneración de los Agentes y Suboficiales, al establecerles un régimen salarial y prestacional propio y especial.

En consonancia con lo señalado y con ocasión de la creación del referido nivel ejecutivo por el Decreto ley 41 de 1994, se expidió, en desarrollo de la Ley 4ª de 18 de mayo de 1992[24], el Decreto reglamentario 1029 de 1994, «Por el cual se emite el Régimen de Asignaciones y Prestaciones para el personal de Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional».

Fue así como el artículo 53[25] del Decreto 1029 de 1994 estableció, sin hacer distinción entre el personal incorporado directamente y el homologado, como requisito para acceder a la asignación de retiro, un tiempo de servicio de 20 años cuando este se produjere por llamamiento a calificar servicios, voluntad de la dirección general, disminución de la capacidad psicofísica, destitución o haber sido condenado con pena principal de arresto; y un tiempo mínimo de 25 años de servicio cuando quiera que la desvinculación se produjere por solicitud propia, incapacidad profesional, inasistencia injustificada al servicio por más de 10 días, haber cumplido 65 años los hombres y 60 las mujeres y por conducta deficiente o destitución. Muy a pesar de esta importante reglamentación, la Corte Constitucional consideró que resultaba ser jurídicamente imposible su aplicación, toda vez que el sustento que le daba origen adolecía del vicio de la inconstitucionalidad, por cuanto que esta normativa ostentaba como fundamentos de Derecho el Decreto Ley 41 de 1994, por lo que el Nivel Ejecutivo, a su decir, había desparecido.

Así lo estableció el Alto Tribunal Constitucional en Sentencia C-613 de 1996, cuya ponencia fue del Magistrado Eduardo Cifuentes Muñoz. [26] El 13 de enero de 1995 se profirió la Ley 180[27], que modificó el artículo 6 de la Ley 62 de 1993, en el sentido de precisar que «La Policía Nacional estaría integrada por Oficiales, personal del Nivel Ejecutivo, Suboficiales, Agentes, Alumnos y por quienes presten el servicio militar obligatorio en la Institución, así como por los servidores públicos no uniformados, pertenecientes a ella […]», revistiendo de facultades extraordinarias al presidente de la República para desarrollar la carrera policial del denominado nivel ejecutivo, al que podía vincularse personal homologado tales como suboficiales, agentes y personal no uniformado que estuviere activo en la institución y de incorporación directa; igualmente, estableció que no se podía discriminar ni desmejorar la situación actual de quienes estuvieren activos e ingresaran a dicho nivel[28].

En ejercicio de las facultades extraordinarias antes mencionadas, se expidió el Decreto 132 de 1995 “por el cual se desarrolla la carrera profesional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional que reglamentó el sistema de carrera del nivel ejecutivo de la Policía Nacional”, que en lo concerniente a la jerarquía, ingreso y régimen salarial y prestacional definió los grados de Comisario, Subcomisario, Intendente, Subintendente, patrullero, Carabinero e Investigador, según su especialidad.

Además, esta disposición precisó que el personal que ingresara al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional se sometería al régimen prestacional y salarial que determinara el Gobierno Nacional, teniendo en cuenta que los integrantes de este Nivel no podrán ser discriminados ni desmejorados en ningún aspecto frente a quienes estén al servicio de esa Institución. También en desarrollo de la Ley 4ª de 1992[29] fue proferido el Decreto 1091 de 1995, «Por el cual se expide el régimen de asignaciones y prestaciones para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, creado mediante Decreto 132 de 1995», que concretamente dispuso para la asignación de retiro, lo siguiente: “ARTÍCULO 51.

El personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, tendrá derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de retiro de la Policía Nacional, se le pague una asignación mensual de retiro equivalente a un setenta y cinco por ciento (75%) del monto de las partidas de que trata el artículo 49 de este Decreto, por los primeros veinte (20) años de servicio y un dos por ciento (2%) más, por cada año que exceda de los veinte (20), sin que en ningún caso sobrepase el ciento por ciento (100%) de tales partidas, en las siguientes condiciones: a) Al cumplir veinte (20) años de servicio y ser retirado por cualquiera de las siguientes causas: 1.

Llamamiento a calificar servicio. 2. Voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional. 3. Por disminución de la capacidad sicofísica para la actividad policial. 4. Por haber cumplido sesenta y cinco (65) años de edad los hombres y sesenta (60) años de edad las mujeres. b) Al cumplir veinticinco (25) años de servicio y ser retirado o separado por cualquiera de las siguientes causas: 1.

Por solicitud propia. 2. Por incapacidad profesional. 3. Por inasistencia al servicio por más de cinco (5) días sin causa justificada. 4. Por conducta deficiente. 5. Por destitución. 6. Por detención preventiva que exceda de ciento ochenta (180) días. 7. Por separación absoluta en las condiciones establecidas en el artículo 68 del Decreto 132 de 1995.

PARÁGRAFO. También tendrá derecho al pago de asignación mensual de retiro el personal del nivel ejecutivo de que trata el literal b) de este artículo, cuando cumpla los siguientes requisitos: 1. Veinte (20) años de servicio a la Policía Nacional, y 2. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad los hombres y cincuenta (50) años de edad las mujeres”.

En tanto el Decreto 132 de 1995 fue derogado por el artículo 95 del Decreto 1791 de 2000 «Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional», el Decreto 1091 de 1995 no corrió con mejor suerte, en tanto que fue declarado nulo por el Honorable Consejo de Estado, Sección Segunda, que mediante Sentencia del 14 de febrero de 2007, cuyo ponente fue el doctor Alberto Arango Mantilla, consideró que se encontraba en contravía de la Constitución y la Ley, al haber sido expedida sin sustento de Ley Marco.

Sobre el particular señaló la Corporación: “[…] cuando se trate de regular prestaciones sociales que pretendan cubrir un riesgo o una contingencia propia de la seguridad social, como en este caso la asignación de retiro, deberá tener en cuenta la ley marco, entre otros presupuestos, la edad, el tiempo de servicio, el monto, el ingreso base de liquidación (factores), régimen de transición y demás condiciones que aseguren el reconocimiento de dicha prestación, puesto que - se repite - existe una cláusula de reserva legal.

En esas condiciones, la regulación de tales presupuestos o requisitos no puede ser diferida o trasladada ni siquiera al legislador extraordinario, esto es, al Gobierno Nacional, como se señala en la citada sentencia de la Corte Constitucional, y menos podría desarrollarse mediante decretos administrativos expedidos por el Ejecutivo con fundamento en una ley marco (Ley 4ª de 1992) que no podía habilitarlo para tal efecto […]”[30].

Con la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003[31], se otorgaron nuevamente facultades extraordinarias[32] al presidente de la República entre otras, para «[…] expedir normas con fuerza de ley para reformar los regímenes pensionales propios de las Fuerzas Militares y de Policía». En ejercicio de tales facultades extraordinarias, el Gobierno Nacional emanó el Decreto ley 2070 de 2003, «por medio del cual se reforma el régimen pensional propio de las Fuerzas Militares», incluidos los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional[33], señalando en su artículo 25 que “Los Oficiales y el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional que ingresen al escalafón a partir de la fecha de entrada en vigencia del presente decreto y que sean retirados del servicio activo después de veinte (20) años, por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad psicofísica, o por voluntad del Gobierno, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro”.

Sin embargo, este Decreto 2070 de 2003 corrió la misma suerte de sus predecesores, toda vez que fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, Tribunal que mediante Sentencia C- 432 de 2004 con ponencia del Doctor Rodrigo Escobar Gil, consideró que la expedición del régimen salarial y prestacional de la fuerza pública es objeto de reserva de Ley Marco y que por tanto deviene en inconstitucionalidad cualquier reglamentación que se profiera por otra tipología legal aunque esta fuere un Decreto con fuerza material de Ley.

La Corte dijo: “Destaca la Sala que pese a la corta vida jurídica de las disposiciones mencionadas en párrafos precedentes, en lo que atañe al requisito de tiempo de servicio para acceder a la asignación de retiro, el artículo 25 del Decreto ley 2070 de 2003, así como los 53 y 51 de los Decretos 1029 de 1994 y 1091 de 1995, en su orden, establecieron, sin hacer distinción entre el personal incorporado directamente y el homologado del nivel ejecutivo, que este sería de 20 años cuando el retiro se produjere por llamamiento a calificar servicios, voluntad de la dirección general o disminución de la capacidad psicofísica, y 25 años por solicitud propia o destitución”[34].

En ejercicio de las facultades constitucionales otorgadas al Congreso de la República en el artículo 150, numeral 19) literal e) de la Carta Política, el 30 de diciembre de 2004 se promulgó la Ley Marco 923[35], que reguló los objetivos y criterios para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la fuerza pública, así como determinó los elementos mínimos que deben contener y orientar la reglamentación del régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional.

Mediante el Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004[36], se reglamentó la Ley 923 de 2004, estableciendo en su artículo 25, respecto de las condiciones para acceder al derecho de asignación de retiro para el personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional en servicio activo a su entrada en vigencia, que este derecho se adquiere cuando quiera que el uniformado «[…] sea retirado con veinte (20) años o más de servicio por llamamiento a calificar servicios, o por voluntad del Ministro de Defensa Nacional o del Director General de la Policía por delegación, o por disminución de la capacidad psicofísica, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se les pague una asignación mensual de retiro equivalente a un setenta y cinco por ciento (75%) del monto de las partidas de que trata el artículo 23 de este decreto, por los primeros veinte (20) años de servicio y un dos por ciento (2%) más, por cada año que exceda de los veinte (20), sin que en ningún caso sobrepase el ciento por ciento (100%) de tales partidas».

No obstante, el 12 de abril de 2012[37] la sección segunda de esta Colegiatura anuló el parágrafo segundo del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, al estimar que el Gobierno Nacional desbordó la potestad reglamentaria al incrementar la edad para acceder a la asignación de retiro y vulnerar la cláusula de reserva legal[38]. De igual manera, el 11 de octubre de 2012[39], mediante Providencia de esta Sección, en otro proceso de nulidad incoado contra el mismo parágrafo segundo del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, se declaró la cosa juzgada con base en las consideraciones de la decisión antes citada.

Asimismo, en decisión de 28 de febrero de 2013[40] también se declaró la nulidad del artículo 11, parágrafo 2° del Decreto 1091 de 1995 y las expresiones acusadas de los artículos 24, 25, parágrafo 2°, y 30 del Decreto 4433 de 2004, por desbordar las facultades otorgadas en la Ley 923 de 2004, en armonía con el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política Nacional.

Luego, el 23 de octubre de 2014[41] se declaró la nulidad de los artículos 14; parágrafo del 15; 24; parágrafo 1° del 25 y 30 del precitado Decreto 4433 de 2004, por quebrantar los límites que trazó el legislador en la Ley 923 de 2004 al ejecutivo y afectar con requisitos más gravosos a los beneficiarios de la asignación mensual de retiro, con nuevas y superiores exigencias.

Ante este panorama sobrecogedor, fue así como para el nivel ejecutivo de la Policía Nacional y en desarrollo de las facultades conferidas por la Ley 923 de 2004 que se promulgó el Decreto 1858[42] de 2012. Este Decreto 1858 de 2012, que fijó el régimen pensional y de asignación de retiro para los suboficiales y agentes que se homologaron y de quienes ingresaron por incorporación directa, antes del 1º de enero de 2005, mediante sentencia del 3 de septiembre de 2018 radicación número 11001032500020130054300 con ponencia de este Despacho declaró, con efectos ex tunc, la nulidad del artículo 2 del Decreto 1858 de 2012, al considerar que el Gobierno Nacional “desconoció los términos temporales previstos en el artículo 3.1 inciso 2 de la Ley 923 de 2004 para acceder al derecho de asignación de retiro de los integrantes del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional incorporados directamente y en servicio activo al 31 de diciembre de 2004.” 2.3.

Hechos probados En el plenario se encuentran acreditados los siguientes hechos que interesan para proferir la presente decisión: 2.3.1. Orden Administrativa de Personal N° 1-044 del 5 de marzo de 1999, mediante la cual se nombró en la categoría de alumno aspirante a ingresar al Escalafón del Nivel Ejecutivo Cuerpo de Vigilancia en la Policía Nacional por incorporación directa, al señor Daza Osorio Oscar Humberto y a otros alumnos[43]. 2.3.2.

Resolución Número 03854 del 8 de noviembre de 1999 “Por la cual se causa el nombramiento e ingreso al Escalafón del Nivel Ejecutivo cuerpo de Vigilancia Urbana a un personal de Alumnos de la Seccional de Policía Simón Bolívar”, expedida por el Director General de la Policía Nacional, en la que figura en el numeral 5 el nombre de DAZA OSORIO OSCAR HUMBERTO”[44].

Mediante esta prueba se acredita que el accionante ingresó al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional el día 8 de noviembre de 1999, fecha en que estaba vigente la normatividad del Decreto 1212 de 1990 y aún faltaban cinco años para la expedición de la Ley 923 de 2004. 2.3.3. Formato Hojas de Servicio N° 6382925 del 4 de agosto de 2015 en la que aparecen entre otros datos del Intendente retirado Daza Osorio Oscar Humberto que laboró en la institución dieciséis (16) años ocho (8) meses y diecisiete (17) días[45]. 2.3.4.

Resolución Número 02884 del 1° de julio de 2015 “Por la cual se ejecuta una sanción disciplinaria impuesta a un Personal de la Policía Nacional”, expedida por el Director General de la institución[46]. En este acto administrativo el señor Oscar Daza fue retirado del servicio activo de la Policía Nacional por Destitución, en virtud del correctivo disciplinario de destitución e inhabilidad general por el término de doce (12) años, emitido al interior de la institución mediante actuaciones disciplinarias de primera y segunda instancia esta última del 5 de junio de 2015 debidamente ejecutoriada.

El retiro finalmente se llevó a cabo el 10 de julio de 2015, según la Hoja de Servicios 2.3.5. Certificación expedida por la Secretaría General de la Policía Nacional el 10 de marzo de 2017 mediante la cual adicionó la Hoja de Servicios N° 6382925 del 4 de agosto de 2015, en el sentido de sumar el “tiempo de servicio militar como Auxiliar de Policía Bachiller en el periodo entre el 26 de julio de 1997 y el 26 de julio de 1998”[47], por lo que certificó finalmente como tiempo de servicios laborado por el accionante en la institución (17) años, ocho (8) meses y veintidós (22) días de servicios[48].

Se colige entonces que el accionante para la fecha del retiro de la Policía Nacional en el año 2015 había prestado sus servicios durante más de diecisiete años. 2.4. Resolución caso concreto En el sub judice la parte demandante pretende la nulidad del acto administrativo definitivo expedido el 31 de octubre de 2016 por el director general de CASUR, mediante el cual le negó la asignación de retiro a la cual dice tener derecho decisión que invocó con fundamento legal en los decretos 4433 de 2004 en concordancia con el 1858 de 2012, normativas que exigían 25 años de servicios para el otorgamiento de dicha prestación. Contraria a esta postura de la Administración, el accionante considera que el acto acusado adolece de vicio de ilegalidad por cuanto se apoyó en normativas que no le eran aplicables, como quiera que lo cobijaba el régimen de transición previsto en el artículo 3° de la Ley 923 de 2004, como quiera que para la fecha en que entró en vigencia esta legislación el 31 de diciembre de dicha anualidad, el accionante ya se encontraba en el servicio activo al estar prestando sus servicios desde el 18 de enero de 1999, por lo que sumado el tiempo que se desempeñó como Auxiliar de Policía Bachiller, completó un total de diecisiete (17) años, ocho (8) meses y dieciocho (18) días de servicio (sic) pues son veintidós (22) días.

En vista de la aplicación de la Ley 923 de 2004, a juicio del demandante, el reconocimiento de su asignación de retiro estaba sometido a las previsiones de los artículos 140 y 144 del Decreto 1212 de 1990, que estipuló quince (15) o veinte (20) años de servicio para el otorgamiento de la asignación de retiro, dependiendo de la causal o motivo del retiro del servicio.

Este enfoque fue así reconocido y compartido por el Tribunal Administrativo del Caquetá en la sentencia del 10 de abril de 2019, al declarar la nulidad del acto administrativo demandado y ordenar a CASUR reconocerle y pagarle la asignación de retiro al señor Oscar Humberto Daza Osorio a partir del 10 de julio de 2015, en virtud del artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, sumas debidamente indexadas según el IPC, al tiempo que se abstuve de declarar la prescripción trienal y de condenar en costas a la entidad demandada.

Lo anterior, al acoger los argumentos de nulidad y considerar que la situación del demandante no se podía resolver a la luz del artículo 25 parágrafo 2° del Decreto 4433 de 2004 y del artículo 2° del Decreto 1858 de 2012, en vista de que estas normativas -que sirvieron de fundamento legal para la decisión de negar la asignación de retiro-, fueron declaradas nulas por parte de esta Sección mediante sentencias del 12 de abril de 2012 y 3 de septiembre de 2018, respectivamente.

Inconforme con la anterior decisión, la entidad demandada apeló al reiterar que el acto demandado no adolece de nulidad como quiera que los decretos que le sirvieron de fundamento sí aplicaban al caso particular del accionante desde el punto de vista de la causal del retiro por destitución, motivo por el cual solicitó la revocatoria de la sentencia del 10 de abril de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá. Por tanto, la Sala se apresta a resolver el fondo de los argumentos de inconformidad consignados en la apelación, previo el siguiente aspecto procesal que se considera necesario aclarar. 2.4.1.

Cuestión previa Al descorrer el traslado de alegatos de conclusión en segunda instancia, el apoderado judicial del demandante solicitó se declarara desierto el recurso de apelación interpuesto por CASUR, en vista de que había sido presentado en forma extemporánea, es decir, por fuera de términos como quiera que la sentencia de primera instancia data del 10 de abril de 2019 mientras que la alzada fue radicada hasta el 6 de mayo siguiente, aunado a que el fallo quedó notificado en estrados durante la Audiencia Inicial con fallo, sin embargo el vocero de la entidad demandada había guardado silencio.

La Sala considera necesario poner en contexto esta situación, en vista de que el Tribunal Administrativo del Caquetá mediante Auto del 21 de agosto de 2019, no accedió a la solicitud de la parte actora, al encontrar acreditado que CASUR sí presentó dentro de la oportunidad procesal respectiva el recurso de apelación, como quiera que si bien es cierto la sentencia se profirió el 10 de abril de 2019, igualmente lo es que debía tenerse presente la suspensión de términos del 15 al 19 de abril por vacancia judicial –Semana Santa- y el 25 de abril por cese de actividades –paro judicial-[49].

La citada providencia consignó que, al haberse entonces radicado la apelación el 3 de mayo de dicha anualidad[50], estando dentro del término de ejecutoria, se interpuso dentro de los diez siguientes a la notificación del fallo en los términos del artículo 247 CPACA, por lo que no había motivo para declararlo desierto. Por tanto, la Sala se abstendrá de emitir pronunciamiento alguno respecto de un aspecto procesal que ya fue dilucidado por la primera instancia, al punto que en su oportunidad este despacho ponente emitió Auto del 22 de noviembre de 2019 mediante el cual se admitió el recurso de apelación y se dispuso la respectiva notificación personal al Ministerio Público y a las partes por estado[51]. 2.5.

Reconocimiento para la asignación de retiro de miembro de la Policía Nacional, previsto en el Decreto 1212 de 1990, en virtud del régimen de transición del numeral 3.1. del artículo 3° de la Ley 923 de 2004. El apoderado de CASUR en la alzada afirmó, que en el caso del accionante no le eran aplicables las previsiones del Decreto 1212 de 1990, ya que esta legislación tiene como destinatarios el personal de oficiales y sub oficiales de la Policía Nacional, pero que el Intendente (r) Oscar Humberto Daza Osorio no ostentó ninguno de estos grados, motivo por el que no tendría derecho a la asignación de retiro que reclama.

La Sala no comparte esta inconformidad por cuanto lo que evidencia, es que a juicio de la entidad demandada por el hecho de que el señor Oscar Daza Osorio hubiera sido incorporado directamente al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, estaba sometido ipso iure a las previsiones normativas de los decretos 4433 de 2004 y 1858 de 2012, dejando de lado la discusión de fondo que no es otra que la de la aplicabilidad en su favor de las previsiones de la Ley 923 de 2004.

Por tanto, la naturaleza del grado que ostentaba el demandante y su forma de vinculación a la Policía Nacional resulta ser un tema intrascendente, como quiera que esta discusión se encuentra superada, con fundamento en las previsiones de la Ley 80 de 1995[52] legislación que creó el Nivel Ejecutivo en la institución según la cual podía vincularse a la carrera policial así denominada, el personal homologado entre ellos los suboficiales, agentes y el personal no uniformado que estuviere activo en la institución y los de incorporación directa, igualmente estableció que no se podía discriminar ni desmejorar la situación actual de quienes estuvieren activos e ingresaran a dicho nivel, tal y como lo dispuso el parágrafo del artículo 7° ídem[53].

Posteriormente el Gobierno Nacional al proferir el Decreto 132 de 1995, reglamentó el sistema de carrera del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, que en lo concerniente a la jerarquía, ingreso y régimen salarial y prestacional definió los grados de Comisario, Subcomisario, Intendente, Subintendente, patrullero, Carabinero e Investigador, según su especialidad.

Además, el artículo 82 ídem dispuso “El ingreso al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional no podrá discriminar, ni desmejorar, en ningún aspecto la situación de quienes están al servicio de la Policía Nacional”. De acuerdo con el anterior devenir normativo, el Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional debe ser mirado como la carrera dentro de la institución policial que surgió en el año de 1995, mediante la cual agrupó en una sola los regímenes de los Suboficiales y Agentes con la de los Oficiales en dicha institución. De allí que pueda afirmarse también, que a partir del Decreto 132 de 1995 modificado por el Decreto Ley 1791 del 2000 “Por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional.”, ​se reglamentó la carrera del Nivel Ejecutivo que ha venido reemplazando el escalafón de suboficiales por el de los grados ejecutivos y, el escalafón de Agentes por el de patrulleros, en todo caso son equivalentes, según el mando, de acuerdo a la antigüedad entre los grados de una y otra carrera.

A la anterior conclusión se arriba, teniendo de presente el artículo 12 del Decreto 132 de 1995 que estableció: “Ingreso de suboficiales al Nivel Ejecutivo. Podrán ingresar a la escala jerárquica del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, los suboficiales en servicio activo que lo soliciten, de acuerdo con las siguientes equivalencias: “1.

Cabo segundo y Cabo Primero, al grado de Subintendente. 2. Sargento Segundo y Sargento Viceprimero, al grado de Intendente. 3. Sargento Primero, al grado de Subcomisario; 4. Sargento mayor, al grado de Comisario.” Posteriormente esta norma fue modificada por el artículo 9° del Decreto 1791 de 2000 “por el cual se modifican las normas de carrera del Personal de Oficiales, Nivel Ejecutivo, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional.” al señalar: “ARTICULO

9. INGRESO DE SUBOFICIALES AL NIVEL EJECUTIVO. Podrán ingresar a la escala jerárquica del Nivel Ejecutivo los suboficiales en servicio activo que lo soliciten, de acuerdo con las siguientes equivalencias: 1. Cabo Segundo y Cabo Primero, al grado de Subintendente; 2. Sargento Segundo, al grado de Intendente; 3. Sargento Viceprimero, al grado de Intendente Jefe; 4.

Sargento Primero, al grado de Subcomisario; 5. Sargento Mayor, al grado de Comisario.

PARÁGRAFO. El ingreso de los Suboficiales a este nivel, se hará en estricto orden de antigüedad en el grado, de acuerdo con las disposiciones que para tal efecto presente a consideración del Ministro de Defensa Nacional el Director General de la Policía Nacional.” (negritas fuera de texto) De tal manera que el grado de Sargento Segundo equivale al de Intendente en el Nivel Ejecutivo en la Policía Nacional desde el año 1995, por tanto, no cabe duda que en el sub judice se está ante un caso de un personal homologado al Nivel Ejecutivo que se había incorporado directamente a la Policía Nacional, como se verá más adelante.

Por las anteriores razones legales, pierde solidez uno de los motivos de alzada de CASUR como lo es el relativo a que la forma de vinculación del accionante a la Policía Nacional, marcaba la pauta para negarle el reconocimiento de la asignación de retiro reclamada, cuando lo cierto es que lo que interesa es la aplicabilidad en su caso, del régimen de transición previsto en la Ley marco expedida por el Congreso de la República en el año 2004.

En efecto, la Ley 923 de 2004 “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política”. prescribió[54]: “ARTÍCULO 3o.

ELEMENTOS MÍNIMOS. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos: 3.1. El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado.

El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años. A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.” (negritas fuera de texto) Resulta evidente que el inciso 2° del numeral 3.1. del artículo 3° de la Ley 923 de 2004, extendió la garantía de prohibición de aumentar el tiempo de servicio o cambio de régimen pensional a aquellos miembros que se encontraban en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia, sin importar que fueran o no homologados como quiera que el único condicionamiento era que los uniformados estuvieran en servicio activo con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de dicho régimen.

De acuerdo con el recuento normativo y jurisprudencial efectuado en el numeral 2.2. de esta providencia, el Gobierno expidió distintos decretos mediante los cuales pretendió reglamentar entre otros asuntos, el de la asignación de retiro de los miembros del personal del Nivel Ejecutivo de la Fuerza Pública y de la Policía Nacional así: el artículo 51 del Decreto 1091 de 1995[55], el artículo 25 parágrafo 2° del Decreto 4433 de 2004[56] y en el artículo 2° del Decreto 1858 de 2012[57], disposiciones normativas que fueron declaradas nulas por esta misma Sección mediante sentencias del 12 de abril de 2012, del 28 de septiembre de 2017 y del 3 de septiembre de 2018, respectivamente, con el argumento de que el Gobierno Nacional había excedido la facultad reglamentaria y por ende la reserva legal, al aumentar el tiempo de servicios para acceder a la asignación de retiro.

Ha sido por demás pacífica la postura jurisprudencial de esta Sección en sus dos subsecciones, en reconocer que, para el otorgamiento del derecho prestacional a la asignación de retiro de un uniformado de la Policía Nacional, debe tenerse presente el tiempo de servicio prestado a la institución y la fecha de su vinculación laboral, en virtud del artículo 3°, numeral 3.1. de la Ley 903 de 2004, por lo que se le debía reconocer la legislación vigente al momento de su expedición, que en todo caso no podía sobrepasar los 15 años de servicio.

Entre otros varios precedentes se pueden consultar las sentencias del 18 de febrero de 2010[58], 7 de septiembre de 2018[59]; 18 de septiembre de 2020[60], 10 de junio de 2021[61], 11 de noviembre de 2021[62], 27 de mayo de 2021[63] y sentencia del 28 de julio de 2022[64], providencias judiciales en las que de manera reiterada se analizó el tema de la improcedencia de aumentar el tiempo de servicio de 15 años para el reconocimiento de la asignación de retiro a un miembro de la Fuerza Pública, en virtud del imperativo normativo del artículo 3° de la Ley 923 de 2004.

Igualmente, en los fallos se analizó el tema de la causal de retiro del servicio para el otorgamiento de la prestación deprecada. En el caso en examen se tiene acreditado en el expediente, que mediante Resolución Número 02884 del 1° de julio de 2015 “Por la cual se ejecuta una sanción disciplinaria impuesta a un Personal de la Policía Nacional”, proferida por el Director General de la institución, en la parte resolutiva dispuso[65]: “ARTICULO 1°.

Retirar del servicio activo de la Policía Nacional por Destitución, al señor Intendente ÓSCAR HUMBERTO DAZA OSORIO, identificado con cédula de ciudadanía N° xx. Así mismo el citado policial se encuentra inhabilitado para ejercer la función pública en cualquier cargo o función por el término de doce (12) años y la exclusión del escalafón o carrera, de acuerdo a lo establecido en el fallo de primera instancia de fecha 08 de agosto de 2014, suscrito por la Jefe de la Oficina de Control Disciplinario Interno de la Policía Metropolitana de Manizales (E) y providencia de segunda instancia de fecha 01 de junio de 2015, proferida por el Inspector Delegado Región de Policía N° 3.” (negritas y subrayas fuera de texto) Por tanto, no cabe duda que en el sub judice se está ante la causal de retiro del servicio de destitución. La parte demandada afirmó en la impugnación sobre el particular lo siguiente: “Del aparte resaltado en negrillas se debe decir que no es procedente tenerlo como un tipo en blanco ya que se encuentra en la normatividad (…)” y los que se retiren o sean separados con más de veinte (20) años de servicio (…)” ahora bien si es del caso revisar que ninguna de las actuaciones establecidas como mala conducta se encuadran en las que se presentan en los casos de separación que se dividen en separación temporal, separación absoluta y separación por destitución como es el caso del señor OSCAR HUMBERTO DAZA OSORIO”.

(Negritas y subrayas nuestras) En punto a esta discrepancia, es decir, la relativa a la causal del retiro del servicio, el Tribunal Administrativo del Caquetá consideró que si bien es cierto el demandante fue retirado del servicio en forma absoluta por destitución, causal que no se encuentra enlistada en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, para el reconocimiento de la asignación de retiro estimó que la figura de la destitución se podía asimilar a la causal de mala conducta.

Le asiste la razón al a quo, como quiera que si bien es cierto el Decreto 1212 de 1990 no tenía prevista en forma expresa la causal de destitución para el reconocimiento de la asignación de retiro de un personal homologado del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, no obstante, a nivel jurisprudencial esta Sección ha considerado que se puede asimilar a la mala conducta que si estaba prevista en el artículo 144 ídem.

Respecto de la asimilación de las causales de retiro de destitución y de separación absoluta del servicio con la causal de mala conducta resulta ilustrativo el siguiente aporte jurisprudencial[66]: “Para la Subsección es claro que la causal de retiro «separación absoluta» que se configuró en este caso, e incluso la de «destitución» consagrada en la anterior hoja de servicios del 16 de septiembre de 2003, se ajustan a la causal de «mala conducta comprobada» que prevé el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990 para el reconocimiento de la asignación de retiro.

En efecto, tal como lo advierte el recurrente, lo que determina que el motivo de retiro del demandante no se ajuste en apariencia a ninguna de las causales que prevé el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990 ha sido la constante evolución del régimen disciplinario de la Policía Nacional que ha aparejado modificaciones en la terminología y las figuras contempladas en el mismo.

(…) Por su parte, la evolución de la figura de la separación absoluta en el régimen de la Policía Nacional estaría dada por lo dispuesto en el artículo 87 del Decreto 41 de 1994, posteriormente derogado por el Decreto 1791 de 2000 que en su artículo 66 dispuso: «El personal que sea condenado por sentencia ejecutoriada a la pena principal de prisión o arresto, por la Justicia Penal Militar o por la Ordinaria, por delitos dolosos, será separado en forma absoluta de la Policía Nacional y no podrá volver a pertenecer a la misma».

Tales motivos hacen preciso entender que cuando el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990 prevé la «mala conducta comprobada» como una de las causales de la asignación de retiro, el verdadero supuesto que contempla la norma para hacerse a dicha prestación económica es la verificación de una falta disciplinaria sancionable con el retiro del servicio, como lo es la sanción de destitución prevista en el actual régimen disciplinario de la Policía Nacional o la de separación absoluta en los casos en que dicha falta disciplinaria constituye también un delito judicialmente sancionado con la imposición de una pena principal de prisión o arresto.

En conclusión, los conceptos de retiro por «separación absoluta» y «destitución» previstos en las disposiciones disciplinarias de la Policía Nacional son equiparables a la causal de «mala conducta comprobada» contenida en el artículo 104 del Decreto 1213 de 1990, ello en virtud de la evolución normativa que ha tenido tal régimen.” (subrayado fuera de texto) Pero como si las anteriores motivaciones no resultaran suficientes, se ha de tener presente que fue la misma Ley 923 de 2004 la que previó que el régimen de transición previsto no estaba limitado o restringido por ninguna causal de retiro.

Al respecto esta misma Sala de Subsección consideró: “44. Por tanto, el único condicionamiento que la Ley 923 del 2004 estableció para ser beneficiario de la transición señalada en su artículo 3º era que al momento de la entrada en vigencia la persona se encuentre en servicio activo en la Fuerza Pública (Policía Nacional), toda vez, que respecto a la exigencia del término señalado a los miembros activos, únicamente se limitó a respetar los mínimos y máximos señalados en los Decretos 1212 y 1213 de 1990 para el reconocimiento de la asignación de retiro, al margen de la causal de retiro.” Por tanto, resulta intrascendente para la resolución del caso en estudio, analizar la destitución como causal de retiro del servicio del señor Oscar Humberto Daza Osorio, cuando lo que interesa es el cumplimiento del imperativo legal que se limitó a exigir que el uniformado se encontrara en servicio activo, para que lo cobijara el régimen de transición previsto en dicha legislación y tener así acceso, a la asignación de retiro con 15 años de servicio, al margen de la causal de su desvinculación laboral.

En el expediente obra certificación de tiempo de servicios expedida por la Secretaría General de la Policía Nacional, en la que constató que el señor Oscar Humberto Daza Osorio prestó diecisiete (17) años, ocho (8) meses y veintidós (22) días de servicios[67], por lo que resulta evidente que cumplió el tiempo exigido en la legislación vigente antes de la Ley 923 de 2004, esto es los 15 años de servicio exigidos en el artículo 144 del Decreto 1212 de 1990, sin interesar la causal.

De acuerdo con lo expuesto, al demandante le debía ser reconocida su asignación de retiro a partir del 10 de julio de 2015 fecha efectiva de su retiro de la Policía Nacional, equivalente al 50% del monto de las partidas de que trata el artículo 140 del Decreto 1212 de 1990, por los 15 primeros años de servicio, y un 4% más por cada año que exceda a los 15, sin que el total sobrepase del 85% de los haberes de actividad.

Coincide la Sala con la consideración de la primera instancia respecto del no acaecimiento del fenómeno jurídico procesal de la prescripción, por cuanto el derecho pensional se causa día a día y se puede solicitar en cualquier época por el interesado. Sobre el particular el artículo 155 del Decreto 1212 de 1990 dispone que los derechos consagrados en dicho Estatuto, prescriben en cuatro (4) años que se contarán desde la fecha en que se hicieron exigibles.

En el presente caso el señor Oscar Humberto Daza Osorio, el día 29 de septiembre de 2016 presentó la reclamación ante la Administración[68], es decir, luego de 1 año 2 meses y 22 días del retiro del servicio, mientras que la demanda la interpuso el 27 de marzo de 2017[69], por lo que la actuación contenciosa se adelantó dentro del término procesal y por ende, no hay periodos sometidos a prescripción. Como quiera que el oficio radicado E-01524-2016002687- CASUR id: 182858 del 31 de octubre de 2016 proferido por la entidad demandada, negó el reconocimiento de la asignación de retiro reclamada por el accionante con fundamento en los decretos 4433 de 2004 y 1858 de 2012, legislación que al aumentar el tiempo de servicios no le era aplicable en virtud de la favorabilidad y transitoriedad prevista en la Ley 923 de 2004, el acto acusado perdió su presunción de legalidad tal y como así lo ordenó el a quo al declarar su nulidad.

En virtud de las anteriores consideraciones, la sentencia del 10 de abril de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Caquetá será confirmada en su integridad, tal y como así se dispondrá en la parte resolutiva de este fallo. Sobre la condena en costas Con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ídem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. Como quiera que la Sala no observa en la actuación de la parte vencida que haya estado prevalida de actos temerarios que evidencien mala fe, se abstendrá de imponer en su contra condena en costas, tal y como así se dispondrá en la parte resolutiva de esta sentencia. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. - CONFIRMAR en su integridad la sentencia proferida el 10 de abril de 2019 por el Tribunal Administrativo del Caquetá, que accedió a las pretensiones de la demanda interpuesta por el señor Oscar Humberto Daza Osorio, con fundamento en las consideraciones esgrimidas en la parte motiva de este fallo.

SEGUNDO. - Sin condena en costas en esta instancia a la parte vencida, según se analizó ut supra.

TERCERO: Devolver el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La presente providencia fue discutida y aprobada en la Sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CARMELO PERDOMO CUÉTER ----------------------- [1][2] La demanda fue radicada ante la Oficina de Apoyo Judicial en la ciudad de Florencia Caquetá, siendo asignada por reparto el 27 de marzo de 2017 al Juzgado 3 Administrativo de esa ciudad (folio 89), despacho judicial que mediante Auto del 13 de septiembre de 2017 declaró la falta de competencia para conocer del asunto en razón de la cuantía (folio 90), motivo por el cual el expediente fue remitido al Tribunal Administrativo del Caquetá que mediante Auto del 15 de diciembre de 2017 admitió la demanda y dispuso la notificación personal a la demandada (folios 95-96) [3] Folios 4-48 [4] Radicación Número 110013250020040010901 (1240-2004) M.P. Albero Arango Mantilla [5] Radicación Interna Número (290-2006) acumulado 1074-2007 M.P. Alfonso Vargas [6] Esta postura fue reiterada en la sentencia del 11 de octubre de 2012 radicación 11001032500020070004100 (0832-2007) M.P. Gerardo Arenas Monsalve [7] Folios 106-112 [8] Folios 152-156 CD folio 157 [9] “Por la cual se modifican y expiden algunas disposiciones sobre la Policía Nacional y del Estatuto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional y se otorgan facultades extraordinarias al Presidente de la República para desarrollar la Carrera Polcial denominada "Nivel Ejecutivo", modificar normas sobre estructura orgánica, funciones específicas, disciplina y ética y evaluación y clasificación y normas de la Carrera Profesional de Oficinas, Suboficiales y Agentes.” [10] “Por el cual se expide el Régimen de Asignaciones y Prestaciones para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, creado mediante Decreto 132 de 1995” [11] “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política”. [12] Sentencia del 18 de febrero de 2010 de la Subsección A de esta Sección, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren [13] Folios 158-166 [14] Radicación número 11001032500020130054300 [15] Visible a Índices 10 y 11 aplicativo SAMAI [16] Folio 196 [17]

ARTÍCULO 150. COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA Y CAMBIO DE ADICACIÓN. <Artículo modificado por del artículo 615 de la Ley 1564 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. (…) [18] folios 49 y 49 vuelto [19] Corte Constitucional.

Sentencia T-512 de 2009. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. [20] (i) Defender la independencia nacional y las instituciones públicas (art. 216 de la Carta Política); (ii) velar por la defensa de la soberanía, independencia, e integridad del territorio nacional y del orden constitucional (art. 217 ibídem); y (iii) mantener las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y para asegurar que los habitantes convivan en paz (art. 218 ib.). [21] «Por la cual se expiden normas sobre la Policía Nacional, se crea un establecimiento público de seguridad social y bienestar para la Policía Nacional, se crea la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada y se reviste de facultades extraordinarias al Presidente de la República». [22] Ley 62 de 1993: «Artículo 5. º Definición. La Policía Nacional es un cuerpo armado, instituido para prestar un servicio público de carácter permanente, de naturaleza civil y a cargo de la Nación. Su fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas para asegurar la paz ciudadana». [23] Dispuso en su artículo 115: «El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y deroga el Decreto Ley 1212 de 1990 con excepción de los títulos IV, VI, IX y X de éste, y demás normas que le sean contrarias». [24] El pronunciamiento de la Corte se fundamentó en que el ejecutivo se extralimitó al desarrollar las atribuciones otorgadas en el numeral 1 del artículo 35 de la Ley 62 de 1993, porque al tenor de la ley de investidura no estaba autorizado para crear una tercera categoría dentro del personal uniformado de la Policía Nacional, denominada «nivel ejecutivo», tal como lo hizo, pues el legislador ordinario decidió conservar las mismas tres categorías que tradicionalmente se conocen en esa institución, a saber: oficiales, suboficiales y agentes. [25] «Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política». [26] Artículo 53.- Asignación de retiro para el personal del nivel ejecutivo.

El personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, tendrá derecho a partir de la fecha en que terminen los 3 meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, se le pague una asignación mensual de retiro equivalente a un 75% del monto de las partidas de que trata el artículo 51 de este decreto, por los primeros 20 años de servicio y un 2% más, por cada año que exceda de los 20, sin que en ningún caso sobrepase el 100% de tales partidas, en las siguientes condiciones: a. Al cumplir 20 años de servicio y ser retirado por cualquiera de las siguientes causas: -Llamamiento a calificar servicio. -Voluntad de la Dirección General de la Policía Nacional. -Por disminución de la capacidad psicofísica para la actividad policial. -Por destitución. -Por haber sido condenado por la pena principal de arresto o prisión y separado, en las condiciones establecidas en los artículos 87 y 88 del decreto 41 de 1994. b. Al cumplir 25 años de servicio y ser retirado o separado por cualquiera de las siguientes causas: -Por solicitud propia. -Por incapacidad profesional. -Por inasistencia al servicio por más de 10 días sin causa justificada. -Por haber cumplido 65 años de edad los hombres y 60 años de edad las mujeres. -Por conducta deficiente. -Por destitución. -Por haber sido condenado a la pena principal de arresto o prisión y separado, en las condiciones establecidas en los artículos 87 y 88 del Decreto 41 de 1994. [27] Mediante esta Sentencia, la Corte Constitucional decidió la demanda de inconstitucionalidad incoada contra los artículos 48 y 94 del Decreto ley 3072 de 1968, «Por el cual se reorganiza la Carrera de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional»; 54 y 113 del Decreto ley 613 de 1977, «Por el cual se reorganiza la Carrera de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional»; 82, 135 y 152 del Decreto ley 2062 de 1984, «Por el cual se reorganiza la Carrera de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional»; 149 del Decreto ley 96 de 1989, «Por el cual se reforma el Estatuto de Carrera de Oficiales y Suboficiales de la Policía  Nacional»; 107 del Decreto ley 97 de 1989, «Por el cual se reforma el Estatuto de Agentes de la Policía Nacional»; 150 del Decreto ley 1212 de 1990, «Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional» y 109 del Decreto ley 1213 de 1990, «Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Agentes de la Policía Nacional».   [28] «Por la cual se modifican y expiden algunas disposiciones sobre la Policía Nacional y del Estatuto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional y se otorgan facultades extraordinarias al Presidente de la República para desarrollar la Carrera Policial denominada "Nivel Ejecutivo", modificar normas sobre estructura orgánica, funciones específicas, disciplina y ética y evaluación y clasificación y normas de la Carrera Profesional de Oficinas, Suboficiales y Agentes». [29] Artículo 7.º (parágrafo) de la Ley 180 de 1995: «La creación del Nivel Ejecutivo no podrá discriminar ni desmejorar, en ningún aspecto, la situación actual de quienes estando al servicio de la Policía Nacional ingresen al Nivel Ejecutivo». [30] «Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política». [31] Consejo de Estado, Sección Segunda, Consejero Ponente Alberto Arango Mantilla, acción de nulidad 11001-03-25-000-2004-00109-01(1240-04). [32] «Por la cual se reforman algunas disposiciones del sistema general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se adoptan disposiciones sobre los Regímenes Pensionales exceptuados y especiales». [33] En la Gaceta 428 de 2002, se lee que el Gobierno adujo la siguiente exposición de motivos para solicitar las facultades extraordinarias: «El sistema no es solidario ni equitativo, por la presencia de regímenes especiales y exceptuados que permiten que una gran minoría disfrute de unos derechos pensiónales diferentes a los que tiene el resto de la población Colombiana.

Mientras que los afiliados provenientes de estos sistemas representan solo el 11% del total de los afiliados al régimen, los pasivos pensiónales del Fondo de las Fuerzas Militares y Policía y del Magisterio, equivalen al 30% del déficit pensional de la Nación. (…). Hasta hoy, las pensiones del Presidente de la República, los congresistas, los Magistrados de las Altas Cortes, los miembros de la Fuerza Pública, los trabajadores de Ecopetrol y los docentes públicos, han tenido unos parámetros diferentes a los que rigen para la generalidad de los Colombianos, bien sea por estar exceptuados del régimen general o por estar sujetos a un régimen de transición especial.

El Presidente de la República ha expresado que renunciará a estos beneficios, así mismo los congresistas que apoyaron su candidatura, están dispuestos a renunciar a los privilegios de su régimen especial de transición, en aras de un Estado más solidario y equitativo. […] Se solicitan facultades extraordinarias igualmente para modificar el régimen de pensiones de las fuerzas militares y la policía nacional.

En momentos como los que vive la Nación, un principio básico de solidaridad y equidad, es renunciar a los privilegios pensionales que durante tantos años han tenido y que los diferencian del resto de los colombianos. […]». [34] «Artículo 1º. Campo de aplicación. Las disposiciones aquí contenidas se aplicarán a los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales, Personal del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, alumnos de las escuelas de formación de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional y a los Soldados de las Fuerzas Militares, en los términos que se señalan en el presente decreto». [35] Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 13 de diciembre de 2017.

M.P. Dr. Carmelo Perdomo Cuéter. Radicado No. 11001-03- 15-000-2017-02972-00. [36] «Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política». [37] «Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública». [38] Consejo de Estado, sección segunda, consejero ponente Alfonso Vargas Rincón, acción de nulidad 11001-03-25-000-2006-00016-00 (1074-07). [39] Dijo el referido fallo: «En consecuencia, la norma acusada, parágrafo segundo del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, excedió lo dispuesto por la Ley marco e invadió competencias legislativas, pues modificó lo referente al tiempo mínimo para obtener la asignación de retiro del personal del nivel ejecutivo que a la fecha de entrada en vigencia de la norma se encontraba en servicio activo al no establecer un régimen de transición que respetara sus expectativas legítimas.

En efecto, estableció como tiempo mínimo para obtener la asignación de retiro por solicitud propia en 25 años, tiempo que excede al contemplado en el régimen anterior para suboficiales en 5 años. Y tratándose de causales diferentes al retiro por solicitud propia, lo estableció en 20 y 25 años, cuando las normas anteriores habían establecido entre 15 y 20 años, tiempo de servicio que debía respetarse para quienes, de conformidad con lo ordenado en la Ley 923 de 2004, se encontraban en servicio activo al momento de la entrada en vigencia de la Ley, como ésta misma lo dispuso.

Es cierto que la Ley marco establece en su artículo 3°, numeral 3.1 un tiempo mínimo de servicio de 18 años y un límite máximo de 25 años para obtener dicha asignación, sin embargo, en el presente asunto no se trata de establecer si el requisito del tiempo de servicio para la generalidad de los beneficiarios se estableció dentro de ese límite mínimo y máximo, sino de la garantía que la Ley 923 de 2004 estableció en favor del personal en servicio activo vinculado a la Policía Nacional y concretamente del personal perteneciente al nivel ejecutivo, que es la inconformidad planteada en la demanda.

En consecuencia, se declarará la nulidad del parágrafo acusado en consideración a que desconoce las previsiones contenidas en la Ley 923 de 2004 que debió servirle de marco, careciendo en consecuencia de efecto, como lo señala el artículo 5º ibídem». [40] Consejo de Estado, sección segunda, consejero ponente Gerardo Arenas Monsalve, acción de nulidad 11001-03-25-000-2007-00041-00 (08328-07). [41] Consejo de Estado, sección segunda, acción de nulidad 11001-03-25-000- 2007-00061-00 (1238-07). [42] Consejo de Estado, sección segunda, acción de nulidad 11001-03-25-000- 2007-00077-01 (1551-07). [43] «Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional». [44] Folios 51-52 vuelto [45] Folios 53 -53 vuelto [46] Folio 54 [47] Folio 55 [48] Folio 64 figura constancia de tiempo de servicio militar expedida por el Departamento de Policía del Valle para ser presentada como reconocimiento de tiempo por prestación del servicio militar obligatorio entre el 26-07-1997 y el 26-07-1998 [49] Folio 73 [50] Folios 183-184 [51] Folio 158 aparece el Sello de la Oficina de Coordinación Administrativa del Tribunal Administrativo del Caquetá con fecha 03/05/2019 Hora: 09:38:38 [52] Folio 189 [53] «Por la cual se modifican y expiden algunas disposiciones sobre la Policía Nacional y del Estatuto para la Seguridad Social y Bienestar de la Policía Nacional y se otorgan facultades extraordinarias al Presidente de la República para desarrollar la Carrera Policial denominada "Nivel Ejecutivo", modificar normas sobre estructura orgánica, funciones específicas, disciplina y ética y evaluación y clasificación y normas de la Carrera Profesional de Oficinas, Suboficiales y Agentes». [54] Artículo 7.º (parágrafo) de la Ley 180 de 1995: «La creación del Nivel Ejecutivo no podrá discriminar ni desmejorar, en ningún aspecto, la situación actual de quienes estando al servicio de la Policía Nacional ingresen al Nivel Ejecutivo». [55] A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal [56] por el cual se expide el Régimen de Asignaciones y Prestaciones para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, creado mediante Decreto 132 de 1995. [57] por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. [58] por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional [59] Radicación número: 19001-23-31-000-2004-0066-01 (0910-09) M-P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; [60] Radicación número: 25000-23-42-000-2015-01064-01 (4247-17) M.P: Sandra Lisset Ibarra [61] Radicación número: 25000-23-42-000-2017-04882-01 (4276-19) M.P. Carmelo Perdomo Cuéter [62] Radicación número: 25000-23-42-000-2013-05174-01 (0959-18) M. P. Rafael Francisco Suárez Vargas; [63] Radicación número: 05001-23-33-000-2016-00885-01 (5478-18) M.P. William Hernández Gómez; [64] Radicación número: 18001-23-33-000-2017-00317-01 (2458-2019) M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas; [65] Radicación número: 25000-23-42-000-2019-01142-01 (4668-21) M.P: Carmelo Perdomo Cuéter [66] Folio 55 [67] Sentencia del 14 de septiembre de 2017 Radicación número: 76001-23-31- 000-2006-02942-01 (2201-2007).

M.P. William Hernández Gómez [68] Folio 73 [69] Folios 58-62 [70] Folio 4 sello de la Oficina Coordinación Administrativa Oficina de Apoyo Judicial Florencia Caquetá