1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., doce (12) de mayo de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 52001-23-33-000-2015-00728-01 (0824-2019) Demandante: LUIS ANTONIO GONZÁLEZ TULCÁN Demandada: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO PARA LA PROSPERIDAD SOCIAL, DPS1 Tema: Reconocimiento relación laboral.

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia del 29 de agosto de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que accedió a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor Luis Antonio González Tulcán, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20112, formuló, en síntesis, las siguientes: Pretensiones2 1. Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Oficio 20156100415131 del 29 de abril de 2015, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de prestaciones sociales, de indemnizaciones, y del reintegro del pago al sistema de seguridad social, y demás derechos reclamados por el señor Luis Antonio González Tulcán; y ii) Oficio 20156100514691 del 25 de mayo de 2015, mediante el cual se resolvió el recurso de reposición y apelación interpuestos contra la decisión contenida en el acto administrativo del 29 de abril de 2015. 2.

A título de restablecimiento del derecho, declarar que entre el demandante y el DPS existió una relación laboral al haberse dado los presupuestos jurídicos y fácticos que la constituyen, de manera continua e ininterrumpida. 3. Declarar que la entidad demandada adeuda al convocante prestaciones sociales, indemnización por no pago de cesantías, aportes a pensión y 1 En adelante DPS. 2 Folios 2 y 3, 60 a 64, C1. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co salud que realizó el señor González Tulcán, así como los demás derechos derivados de la relación laboral. 4.

Condenar a la demandada a pagar a favor del demandante, como lucro cesante, las acreencias laborales causadas de: vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, cesantías, intereses a las cesantías y prima de servicios. 5. Condenar a la entidad convocada a pagar la indemnización moratoria por la tardanza en el pago de las cesantías. 6.

Condenar al DPS a pagar la sanción moratoria por el no pago oportuno de las prestaciones sociales. 7. Condenar a la entidad demandada a pagar, como daño emergente, la suma que el demandante debió cancelar de su propio patrimonio para cotizar al sistema general de seguridad social. 8. Condenar a la demandada a pagar los valores adeudados debidamente actualizados a la fecha de su cancelación efectiva; así como a pagar los intereses de mora conforme a lo dispuesto en el artículo 195 del CPACA.

Fundamentos fácticos relevantes3 1. El señor Luis Antonio Gonzáles Tulcán laboró para la Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional – Acción Social4, hoy transformada en el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social – DPS, en la unidad territorial Nariño, que luego pasó a llamarse Regional Nariño, ubicada en la ciudad de Pasto, desde el 20 de octubre de 2007 hasta el 9 de abril de 2012, de manera continua e ininterrumpida. 2.

Durante el tiempo en que el demandante prestó sus servicios a la entidad demandada recibió pagos mensuales que constituyeron salario; en los espacios temporales en los cuales no se observa celebración de contrato entre las partes, el convocante continuó laborando a la espera de la firma del siguiente acuerdo bilateral, de manera que sus funciones no se vieron interrumpidas. 3.

El señor González Tulcán prestó sus servicios de manera personal y directa, sin subcontratar o acudir a terceros. 4. Los contratos suscritos no constituyen prueba de una relación contractual independiente, sino una inequívoca situación subordinada derivada de una relación legal y reglamentaria. 5. Con posterioridad al último contrato de prestación de servicios, el interesado continuó desempeñando el mismo cargo creado en la planta de personal del DPS, en el programa Familias en Acción, bajo las mismas funciones desarrolladas desde su vinculación con la entidad.

Actualmente se encuentra nombrado en provisionalidad. 3 Folios 3 a 8, 64 a 68, C1. 4 En adelante Acción Social. 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6. El señor Luis Antonio González Tulcán radicó petición ante el DPS el 9 de abril de 2015, solicitando los derechos derivados de una relación laboral.

Frente a dicha petición, la entidad emitió el Oficio 20156100415131 del 29 de abril de 2015, a través del cual negó la reclamación. 7. Contra la decisión anterior, el demandante presentó recurso de reposición y en subsidio de apelación el 13 de mayo de 2015, mismo que fue resuelto mediante Oficio 20156100514691 del 25 de mayo de 2015 confirmando la negativa al reconocimiento deprecado.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL La fijación del litigio es la piedra basal del juicio por audiencias de allí que la relación entre ella y la sentencia es la de «tuerca y tornillo»5, porque es guía y ajuste de esta última. De esta manera se preserva la congruencia que garantiza el debido proceso, razón por la cual el juez al proferir la sentencia debe resolver el litigio en forma concordante con los hechos, las pretensiones, las excepciones; puntos que fueron condensados y validados por los intervinientes al precisar el «acuerdo sobre el desacuerdo» en la audiencia inicial.

De allí que los problemas jurídicos adecuadamente formulados y aceptados por las partes se convierten en una eficiente guía para el decreto de las pruebas, las alegaciones, la sentencia y sustentación de los recursos pertinentes. Por lo dicho, la audiencia inicial es el punto de partida más legítimo y preciso para fundamentar adecuadamente la sentencia. Resumen de las principales decisiones Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones6: «[…] El Departamento Administrativo Para la Prosperidad Social propuso las siguientes excepciones: i) “Prescripción del derecho a reclamar la existencia de una relación laboral”, ii) “Inexistencia de relación laboral entre el señor Luis Antonio González Tulcán y la Agencia Presidencial Para la Acción Social y la Cooperación Internacional Acción Social-FIP hoy Departamento Administrativo Para la Prosperidad Social-FIP”, iii) “Inexistencia de la obligación a cargo del DPS de cancelar los salarios, prestaciones sociales a favor del señor Luis Antonio González Tulcán-ex contratista de la entidad” y, iv) “Excepción de insuficiencia probatoria”.

Nótese que respecto de las excepciones de los numerales ii), iii) y, iv), por tratarse de excepciones de fondo, considera el Tribunal que habrán de resolverse en la sentencia luego del examen del acervo probatorio y las normas aplicables al caso concreto. No obstante, valga precisar que frente a la excepción de prescripción este Tribunal considera que teniendo en cuenta que el periodo invocado en la demanda (20 de octubre de 2007 a 09 de abril de 2012) y la fecha de la presentación de la reclamación administrativa (09 de abril de 2015, fls. 32-34) y la fecha de presentación de la demanda, el derecho reclamado se presentó dentro de los 3 años subsiguientes a la finalización del término del último contrato invocado o declaración de la presunta relación laboral. 5 Módulo Audiencia inicial y audiencia de pruebas.

EJRLB. (2015). 6 Folios 436 Vto. a 437 Vto., C1. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De manera que no se ha configurado la excepción de prescripción del derecho reclamado, sin que pueda aludirse a cada prestación reclamada, había cuenta que de existir derecho a ellas su exigibilidad surge con la respectiva sentencia. Se declara entonces no probada dicha excepción. […]».

(Negrillas del texto original) Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) El litigio se fijó en los siguientes términos7: «[…] En el sub judice el debate probatorio se contrae a establecer si son nulos los actos administrativos contenidos en el Oficio Nº 20156100415131 del 29 de abril de 2015 y Oficio Nº 20156100514691 del 25 de mayo de 2015, por medio de los cuales, la Subdirectora de Contratación del D.P.S. negó al hoy demandante el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, indemnizaciones, sanciones y demás acreencias laborales, junto con el reintegro de los aportes al sistema de seguridad social que debía pagar la demandada en favor del señor Luis Antonio Gonzáles Tulcán, ello, según el actor, en razón de una relación laboral que se ejecutó entre el prenombrado y el Departamento Administrativo Para la Prosperidad Social-DPS entre el 20 de octubre de 2007 y el 09 de abril de 2012, época durante la cual se desempeñó como Técnico de Atención al Ciudadano del Programa Familias en Acción. […]».

(Cursiva del texto original) SENTENCIA APELADA8 El tribunal de primera instancia dictó sentencia escrita el 29 de agosto de 2018, a través de la cual accedió a las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones: En primer lugar, desarrolló los conceptos normativos sobre el contrato laboral y el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades y, seguidamente, indicó que un contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestran los tres elementos que configuran una relación de trabajo, lo que implica que sea de cargo del demandante demostrar haber prestado sus servicios a favor de la entidad de forma personal, continua, haber recibido un remuneración por la misma, y que existió subordinación o dependencia durante el tiempo en que estuvo vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios.

En segundo término, señaló que el reconocimiento de las prestaciones sociales a que hubiese lugar debía hacerse a título de indemnización y su liquidación efectuarse con base en los honorarios pactados en los acuerdos suscritos, sin que de ello se derive la calidad de empleado público. Al abordar el fenómeno jurídico de la prescripción puntualizó que, toda vez que el 9 de abril de 2012 corresponde a la fecha en la cual el demandante terminó su relación contractual con la entidad demandada, el interesado tenía hasta el 9 de abril de 2015 para presentar la reclamación ante el DPS, fecha en la cual en efecto radicó la respectiva solicitud administrativa. 7 Folio 437 Vto. y 466, C1. 8 Folios 512 a 536, C1. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Así, consideró demostrado que se había interrumpido la prescripción de los derechos laborales y prestacionales pretendidos con la demanda, pues, además, sostuvo que, pese a que hubo interrupciones entre la suscripción de uno y otro contrato en el mes de enero de cada año, las mismas no superaron un mes y; de otro lado, dichos lapsos son entendibles desde el punto de vista que los entes territoriales, en la mayoría de los casos, presentan demora en la autorización de las apropiaciones presupuestales.

Lo anterior, manifestó, encuentra sustento en las pruebas testimoniales en donde se precisó que las labores desarrolladas por el convocante no se interrumpían durante los referidos lapsos pese a la falta de formalización de los contratos. Ahora, al pronunciarse sobre los hechos objeto de debate, el a quo resaltó que tras analizar los elementos probatorios es posible afirmar que el demandante sí prestó sus servicios a la entidad demandada desde el 20 de octubre de 2007 hasta el 9 de abril de 2012, que recibió un pago periódico, mes a mes, que acreditó el elemento de la subordinación y que, entre otros aspectos, las funciones desplegadas por el interesado son de la naturaleza misma del programa Familias en Acción. Con sustento en lo mencionado, el tribunal declaró la nulidad de los actos administrativos cuestionados; declaró la existencia de una relación laboral entre las partes desde el 20 de octubre de 2007 y hasta el 9 de abril de 2012; ordenó el reconocimiento y pago de los valores correspondientes a prestaciones sociales y/o factores salariales, de los que hubiera devengado un servidor de la planta de personal de la extinta Acción Social hoy DPS, durante el referido periodo, teniendo en cuenta para ello los honorarios pactados en los contratos de prestación de servicios; ordenó el reintegro al demandante de lo pagado por él por concepto de aportes al sistema de seguridad social en salud, pensiones y riesgos profesionales, en su debida proporción; dispuso que el tiempo reconocido debía tenerse en cuenta para efectos pensionales; y condenó en costas a la entidad convocada.

RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada9 presentó recurso de apelación con fundamento en lo siguiente: Quedó demostrado que el demandante no se vinculó mediante una relación legal y reglamentaria con la entidad, y que las obligaciones contractuales pactadas y ejecutadas por él no corresponden a funciones que estuvieran enmarcadas en algún cargo de la planta de personal de Acción Social, circunstancia que originó la celebración de los contratos de prestación de servicios del señor González Tulcán, que fueron ejecutados de manera autónoma e independiente.

Así mismo, resaltó que en la sentencia recurrida se afirma que el demandante no desarrolló labores ocasionales o temporales y que por ello se descarta la aplicación de la figura de los contratos de prestación de servicios prevista en el Ley 80 de 1993, pese a lo cual, en la providencia no se indicaron los fundamentos de dicha conclusión. 9 Folios 542 a 548, C1. 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Remarcó que lo anterior encuentra eco en que, con Ley 487 de 1998, se creó el Fondo de Inversión para la Paz que no tenía personería jurídica, ni planta de personal, por lo que desde su concepción se determinó el carácter temporal u ocasional.

En punto a la subordinación recalcó que, el interesado, prestó sus servicios en un marco de coordinación que no conlleva la existencia de la subordinación, y que este elemento tampoco puede desprenderse del cumplimiento de horario. Adujo que en el caso concreto, el señor Luis Antonio González Tulcán no acreditó que el desempeño de sus obligaciones contractuales fue realizado en las mismas condiciones de cualquier servidor público de la entidad, pues para la época de la contratación, no existía empleo en la planta de personal de Acción Social que tuviera funciones relativas al Plan Colombia, y además, por cuanto el demandante desarrolló sus actividades con sustento en lo definido en la Ley 487 de 1998, es decir, actividades temporales.

Argumentó que, en atención a las circunstancias que antecedieron la puesta en marcha del Plan Colombia, se estructuró el programa Familias en Acción, el cual fue asignado a Acción Social con carácter transitorio, dado que solo con la expedición de la Ley 1532 de 2012, se asignó de manera permanente a cargo del actual DPS. Finalmente señaló que, al momento de valorar las pruebas testimoniales, se debía tener en cuenta que los deponentes han demandado a la entidad convocada por similares hechos y que han fungido como testigos mutuos en dichos procesos.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN La parte demandante10 luego de efectuar un análisis de las circunstancias normativas, jurídicas y procesales del caso concreto, solicitó confirmar en su integridad la sentencia de primera instancia. El Departamento Administrativo para la Prosperidad Social11 hizo referencia a los planteamientos de la sentencia que accedió a las pretensiones de la demanda, para concluir que no le asiste derecho al demandante al reconocimiento de prestaciones sociales y demás acreencias laborales en tanto no acreditó la existencia de una relación laboral.

Así mismo, señaló que el interesado no acudió dentro del término legal a la jurisdicción por lo que operó el fenómeno de la prescripción trienal. El Ministerio Público y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio en esta etapa, de conformidad con la constancia secretarial obrante a folio 598 del plenario. CONSIDERACIONES Competencia 10 Folios 572 a 590, C1. 11 Folios 591 a 415, C1. 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co De conformidad con el artículo 150 del CPACA, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada. Problema jurídico De conformidad con los planteamientos derivados de la sentencia impugnada y de los recursos de apelación elevados por la parte demandante y por el Ministerio de Salud y Protección Social, los problemas jurídicos a resolver en esta instancia se circunscriben a: 1.

¿El señor Luis Antonio González Tulcán demostró la configuración de los elementos de la relación laboral durante el tiempo que estuvo vinculado con Acción Social, hoy Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, a través de contratos de prestación de servicios suscritos directamente con la entidad? En caso afirmativo, 2.

¿Hay lugar a declarar probada la excepción de prescripción extintiva del derecho, al haber transcurrido más de tres años entre la finalización de todos o algunos de los periodos contractuales y la reclamación administrativa? 3. ¿Hay lugar a reembolsar al demandante las sumas pagadas por concepto de aportes al sistema de seguridad social en salud, pensión y riesgos profesionales? Marco normativo y jurisprudencial En lo relacionado con el derecho al trabajo, el artículo 53 constitucional consagra los derechos fundamentales de los trabajadores relacionados con la igualdad de oportunidades, remuneración mínima vital y móvil proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales, situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho y primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por las partes.

Asimismo, el artículo 53 ejusdem establece que los convenios internacionales sobre el derecho al trabajo, debidamente ratificados por el Estado colombiano, forman parte de la legislación interna (bloque de constitucionalidad laboral). Por esta razón, desde el ámbito del derecho internacional, el principio de «salario igual por un trabajo de igual valor», desarrollado por el artículo 2 del Convenio 111 de la OIT,12 constituye, junto con otros principios convencionales,13 un axioma laboral de aplicación directa en el ordenamiento 12 Aprobado en Colombia mediante la Ley 22 de 1967 y ratificado en 1969. 13 Como Estado parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José́ de Costa Rica), Colombia ratificó el «Protocolo de San Salvador: Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales», adoptado en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988, el cual en sus artículos 6 y 7 consagra el derecho al trabajo como «( ) la oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de una actividad lícita libremente escogida o aceptada». 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co jurídico interno. Ahora bien, al margen de lo previsto para el derecho al trabajo, en lo que respecta al contrato estatal de prestación de servicios (uno de los instrumentos de gestión pública y de ejecución presupuestal más importantes de la Administración para satisfacer sus necesidades y asegurar el cumplimiento de los fines del Estado), el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 lo recoge como un tipo de negocio jurídico o contrato típico, en los siguientes términos: «3.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.» Como se ve, el anterior precepto establece, de manera expresa, que los contratos de prestación de servicios no son fuente de una relación laboral ni generan la obligación de reconocer y pagar prestaciones sociales; sin embargo, la jurisprudencia de esta corporación y de la Corte Constitucional ha admitido que tal disposición no es aplicable cuando se demuestran los elementos configurativos de una relación laboral, a saber: la subordinación continuada, la prestación personal del servicio y la remuneración (artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo).

En esa lógica, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, la Sección Segunda del Consejo de Estado expuso la necesidad de generar una interpretación vinculante respecto del entendimiento del contrato estatal de prestación de servicios contemplado en el mencionado artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y la forma en que este queda desvirtuado para dar lugar a la declaratoria de una relación laboral encubierta o subyacente.

Lo anterior, teniendo en cuenta que toda relación jurídica que implique conductas o actividades laborales, incluidas, claro está, aquellas en las que el Estado es el empleador, deberá ser analizada en consideración de los derechos fundamentales de los trabajadores previstos en el señalado artículo 53 de la Constitución y en los convenios internacionales sobre el trabajo, debidamente ratificados por el Estado.

En tal sentido, en el citado fallo de unificación, al analizarse los elementos del contrato de trabajo (subordinación, prestación personal del servicio y remuneración), se reiteraron ciertos criterios elaborados por la jurisprudencia para identificar, en el marco de contratos estatales de prestación de servicios, el elemento de la subordinación, en cuanto condición sine qua non para declarar la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, a saber: i) el lugar de trabajo, en el que precisó que en la actualidad se puede matizar ante el surgimiento de una «nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas»; 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ii) el horario de las labores, resaltando que el establecimiento o imposición de jornadas laborales o turnos deberá ser valorado en función del objeto contractual convenido; iii) la dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar, que se materializa, por ejemplo, con el ius variandi o con la inserción del prestador del servicio en el círculo rector, organizativo o disciplinario de la entidad; y iv) que las actividades o tareas a desarrollar correspondan de manera idéntica, semejante o equivalente a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

No obstante lo anterior, la Sección precisó que aun cuando se acrediten los mencionados elementos del contrato de trabajo, lo que emerge entre el contratista y la entidad es una relación laboral, gracias a la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas; pero, de ninguna manera, una vinculación legal y reglamentaria, por lo que no es posible darle la categoría de empleado público a quien prestó sus servicios sin satisfacer las exigencias del artículo 122 de la Carta Política.14 Finalmente, sobre este punto, determinó que incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia continuada, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Expuestos los anteriores fundamentos, la Sección Segunda determinó las siguientes reglas de unificación: (i) La primera regla define que el concepto de «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. (ii) La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del expediente.

(iii) La tercera regla determina que frente a la no afiliación al sistema de la Seguridad Social en salud, por parte de la Administración, es improcedente la devolución de los valores que el contratista hubiese asumido de más, en tanto se recaudaron como recursos de naturaleza parafiscal. En la primera regla, la sentencia fue enfática en destacar la importancia de dar cabal cumplimiento al principio de planeación, el cual exige a las entidades estatales, so pena incluso de nulidad, la utilización de sus recursos de la manera más eficiente; por esta razón, el «término estrictamente indispensable» puede advertirse en la fase precontractual, pues es allí donde la entidad justifica, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima imprescindible para la ejecución de 14 Al respecto, ver entre otras la sentencia de esta Sección de 13 de mayo de 2010; radicado 76001-23-31-000- 2001-05650-01(0924-09);

C.P. Bertha Lucia Ramírez de Páez 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co un contrato futuro. De ahí que los contratos de prestación de servicios no puedan concatenarse indefinidamente en el tiempo, cuando se suscriben con personas naturales. En la segunda regla, la sentencia de unificación estableció en 30 días hábiles, en principio y como marco de referencia, el término de solución de continuidad para aquellos contratos de prestación de servicios que presenten interrupciones, cuya consecuencia jurídica es la de establecer la prescripción de derechos una vez declarada la relación laboral subyacente.

En consecuencia, de no superarse dicho lapso, se puede concluir «la existencia de una unidad de vínculo contractual» siempre y cuando «se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades». A este respecto, en la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021, se reiteró que la Sección Segunda del Consejo de Estado, en punto a la prescripción de derechos prestacionales derivados de la relación laboral encubierta o subyacente, ha venido aplicando la postura de la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016,15 según la cual, en caso de encontrarse acreditada la relación laboral, quien pretenda su reconocimiento debe reclamarlo dentro de los tres años siguientes contados a partir de la finalización del vínculo contractual, y, en aquellos casos donde se presente solución de continuidad entre contratos, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización,16 por lo que de no presentarse la reclamación en ese periodo, operará el fenómeno prescriptivo, salvo en lo relacionado con los aportes a pensión que no está sometidos a dicho término.17 En igual sentido, mediante Auto del 11 de noviembre de 2021, la Sección Segunda aclaró que el término de la solución de continuidad unificado solo cobra relevancia si se configuran los elementos establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, pues, de no estarlo, no existe una relación laboral cuya duración deba ser examinada.

Finalmente, en la tercera regla, la Sección Segunda consideró improcedente la devolución de los aportes a la Seguridad Social en salud efectuados por el contratista en exceso, por «constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal». Las reglas de unificación en cita constituyen precedente vinculante en los términos de los artículos 10 y 102 de la Ley 1437 de 2011, en armonía con los artículos 270 y 271 ejusdem, para todos los casos que se encuentren en 15 sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-005 16 En los precisos términos de la sentencia de unificación, se indicó: «[…] Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios. […]» (Negrita fuera del texto) 17 Siendo deber del juez administrativo pronunciarse en todos los casos, aun si no se hubiesen deprecado de forma expresa, en el sentido de ordenar que se realicen los aportes sobre las diferencias que se demuestren causadas, mes a mes, respecto de la parte que le correspondía a la entidad contratante como empleadora. 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co estudio en la vía judicial y administrativa.

En tal virtud, se procede a resolver el caso concreto a la luz de dichos parámetros. Primer problema jurídico ¿El señor Luis Antonio González Tulcán demostró la configuración de los elementos de la relación laboral durante el tiempo que estuvo vinculado con Acción Social, hoy Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, a través de contratos de prestación de servicios suscritos directamente con la entidad? Al respecto, la Subsección sostendrá la siguiente tesis: de conformidad con el análisis jurídico y probatorio, en el caso del señor Luis Antonio González Tulcán se encuentran demostrados los tres elementos que configuran una verdadera relación laboral, razón por la cual, en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, hay lugar a declarar su existencia. Sobre el asunto sometido a discusión Advierte la Sala que, en el presente asunto, el demandante pretende la declaración de la existencia de una relación laboral entre él y el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, desde el 20 de octubre de 2007 al 9 de abril de 2012 y, en consecuencia, que se ordene el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de ley y demás acreencias laborales que surjan con ocasión de dicha declaratoria.

El tribunal de primera instancia consideró acreditada la relación laboral aducida por el señor Luis Antonio González Tulcán, por cuanto del material probatorio allegado al plenario es posible evidenciar la configuración de los elementos constitutivos del contrato de trabajo cuales son la prestación personal del servicio, la remuneración periódica y la subordinación continuada durante el tiempo de vinculación con la entidad.

No obstante, según se desprende del recurso de alzada presentado por la parte demandada, en el presente asunto no hay lugar a declarar la existencia de la referida relación y, en consecuencia no es procedente el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales reclamadas por el convocante, por cuanto no solo no se demostró el elemento de la subordinación, sino que su prestación del servicio a la entidad se dio bajo la modalidad de contratación por prestación de servicios, amparada en la temporalidad del programa de Familias en Acción, gestionado por la entonces Acción Social, quien no tenía personería jurídica ni planta de personal asignada.

De acuerdo con lo anterior, precisa esta Subsección que quien pretende la declaratoria de existencia de una relación laboral oculta bajo la modalidad de contratación por prestación de servicios, tiene el deber de demostrar, a través de los medios probatorios a su disposición, la configuración de los elementos esenciales del contrato de trabajo.

Así las cosas, y de acuerdo a la documentación obrante en el expediente, se observa que el señor Luis Antonio González Tulcán, prestó sus servicios al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, de la siguiente manera: 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Vinculación contractual directa18 N.º de contrato u orden Periodo Valor/Honorarios Objeto Folio 757/2007 20/10/07 31/12/07 $3.969.000 Prestar a la ACCIÓN SOCIAL – FIP, por sus propios medios, con plena autonomía técnica y administrativa, sus servicios como Técnico de Atención al ciudadano del Programa Familias en Acción, en la Unidad Coordinadora Regional del Departamento de Nariño, para coadyuvar a la eficiencia y eficacia en los temas que son de competencia de esta dependencia. 23 a 29, 204 a 205, 207 a 209, C1. 322/2008 21/01/08 31/12/08 $18.522.000 Prestar a la ACCIÓN SOCIAL, por sus propios medios, con plena autonomía técnica y administrativa, sus servicios técnicos en el Programa Familias en Acción, como TÉCNICO DE ATENCIÓN AL CIUDADANO en la Unidad Coordinadora Regional del Departamento de Nariño, así como contribuir y colaborar en el desarrollo de las diferentes actividades propias de esta dependencia. 23 a 29, 204 a 205, 214 a 217, C1. 456/2009 28/01/09 31/12/09 $19.633.320 Ibídem. 23 a 29, 204 a 205, 220 a 223, C1. 541/2010 20/01/10 31/12/10 $28.476.000 Ibídem. 23 a 29, 204 a 205, 226 a 230, C1. 310/2011 26/01/11 31/12/11 $29.124.000 Ibídem. 23 a 29, 204 a 205, 233 a 236, C1. 642/2012 31/01/12 13/04/1219 $7.281.000 Prestar al Departamento para la Prosperidad Social, por sus propios medios, con plena autonomía técnica y administrativa, sus servicios técnicos como TÉCNICO DE ATENCIÓN AL CIUDADANO de Familias en Acción en el Departamento de Nariño, así como contribuir y colaborar en el desarrollo de las diferentes actividades propias de esta dependencia. 23 a 29, 204 a 205, 239 a 242, C1.

La anterior relación probatoria permite colegir que, entre el 20 de octubre de 2007 y el 9 de abril de 2012, el señor Luis Antonio González Tulcán prestó sus servicios profesionales de manera directa a la Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional – Acción Social – Fondo de Inversión para la Paz; y al Departamento para la Prosperidad Social, mediante contratos de prestación de servicios, con apenas algunas interrupciones en términos de días.

Es de anotar que, de conformidad con las certificaciones expedidas por la Subdirectora de Contratación del DPS, de fecha 14 de noviembre de 2014 y 9 de septiembre de 2016, pese a la diferencia que pueda evidenciarse en la denominación de la entidad contratante en los diferentes momentos contractuales, los acuerdos bilaterales previamente referenciados fueron, en 18 De conformidad con la certificación expedida por la Subdirectora de Contratación del Departamento para la Prosperidad Social el 14 de noviembre de 2014 y el 9 de septiembre de 2016.

(fls. 23 a 29 y 204 a 205, C1.) 19 Si bien las certificaciones aportadas al plenario refieren como última fecha de vinculación del demandante con la entidad, el 13 de abril de 2012, la reclamación administrativa y la demanda solicitan que se declare la existencia de la relación laboral entre el 20 de octubre de 2007 y el 9 de abril de 2012, fecha esta última en que se dio la terminación anticipada del contrato de prestación de servicios 642 de 2012, con ocasión del nombramiento en provisionalidad que se efectuó al convocante en la planta de personal del DPS.

Dicha circunstancia no fue objeto de debate por las partes, y es conforme a la misma que la sentencia de primera instancia accedió a las pretensiones del libelo. 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co su totalidad, suscritos con la misma entidad, hoy transformada en el Departamento Administrativo para la Prosperidad Social.

Ahora, toda vez que en el recurso de alzada se advierte que la inconformidad alí presentada por la parte demandada, consiste en que con el material probatorio allegado no se comprobó la existencia de la relación laboral aludida por el interesado, la Subsección procederá a verificar si conforme a dichos elementos probatorios, el señor González Tulcán logró acreditar la prestación personal del servicio, remunerada y bajo continua subordinación y dependencia. a) La prestación personal del servicio.

Para esta Subsección está acreditado que el señor Luis Antonio González Tulcán prestó de forma personal sus servicios al hoy Departamento para la Proseridad Social, con ocasión de los diferentes contratos celebrados, para desarrollar funciones requeridas en cumplimento de los objetos contractuales, como se relacionó al analizar los extremos temporales de la relación. b) Remuneración por el servicio prestado.

Frente al elemento de la remuneración, la Sala puede inferir razonablemente que al señor Luis Antonio González Tulcán se le cancelaban periódicamente las sumas reconocidas a título de honorarios en los diferentes contratos de prestación de servicios. Ello se advierte, principalmente, de las cláusulas relacionadas con: i) el valor de los contratos; y ii) la forma de pago en la cual se estipulaban los montos mensuales que recibiría el demandante por sus servicios.

Así mismo, de conformidad con la información suministrada por el DPS en Oficio del 9 de septiembre de 201620, al convocante le fueron cancelados honorarios de manera regular, mes a mes durante el tiempo en que mantuvo la vinculación contractual. c) Subordinación y dependencia continuada Este elemento esencial del contrato de trabajo, según el artículo 23 del CST21, es considerado por la doctrina como el determinante para distinguir la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, y que faculta al empleador para exigir el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al tiempo, modo o cantidad de labores, así como para imponerle reglamentos y el poder disciplinario, teniendo en cuenta para ello, los límites constitucionales que imponen el respeto a la dignidad humana del trabajador y sus derechos mínimos, es decir, bajo criterios de razonabilidad y sin arbitrariedad.

De acuerdo con lo anterior, la subordinación parte del poder de dirección respecto 20 Folios 245 y Vto., C1. 21 «Artículo 23. Elementos esenciales. <Artículo subrogado por el artículo 1o. de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> 1. Para que haya contrato de trabajo se requiere que concurran estos tres elementos esenciales: […] b. La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.

Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país; […]» (Subraya la Sala). 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a las actividades de trabajo y como potestad disciplinaria del empleador para conservar el orden en la empresa, pero únicamente en lo atinente al ámbito laboral.

Sobre el particular, la Corte Constitucional en sentencia C-386 de 2000 indicó: «[…] La subordinación del trabajador al empleador como elemento distintivo y definidor del contrato de trabajo ha sido entendida, según la concepción más aceptable por la doctrina y la jurisprudencia, como un poder jurídico permanente de que es titular el empleador para dirigir la actividad laboral del trabajador, a través de la expedición de órdenes e instrucciones y la imposición de reglamentos, en lo relativo a la manera como éste debe realizar las funciones y cumplir con las obligaciones que le son propias, con miras al cumplimiento de los objetivos de la empresa, los cuales son generalmente económicos.

Se destaca dentro del elemento subordinación, no solamente el poder de dirección, que condiciona la actividad laboral del trabajador, sino el poder disciplinario que el empleador ejerce sobre éste para asegurar un comportamiento y una disciplina acordes con los propósitos de la organización empresarial y el respeto por la dignidad y los derechos de aquél. […]»22 Colofón de lo expuesto, como subordinación y dependencia continuada se debe entender el elemento esencial y configurativo de la relación laboral, según el cual el empleador, en ejercicio de su potestad de dirección, puede exigir a sus empleados el acatamiento de órdenes e instrucciones sobre el modo y la cantidad de trabajo, el cumplimiento de horarios para el desarrollo de este, y la imposición de los reglamentos internos, en cualquier momento, respetando la dignidad del trabajador y sus derechos mínimos constitucionales y laborales.

Bajo tal entendimiento, se tiene que la entidad demandada sustentó su recurso de apelación sobre la base de que, con las pruebas a portadas al proceso, no se demostró la existencia de la relación laboral entre las partes, específicamente por no haberse acreditado el elemento de la subordinación; y que el programa para el cual se requirieron los servicios del demandante, esto es, Familias en Acción, fue creado de manera temporal u ocasional, lo que evidencia el carácter transitorio de la vinculación del señor González Tulcán. En ese sentido, y teniendo en cuenta que para esta Sala los elementos de prestación personal del servicio y de remuneración o contraprestación, propios de la relación laboral, se encuentran debidamente acreditados en el sub examine, se procede entonces a realizar el análisis correspondiente al elemento de la subordinación y dependencia continuada, para lo cual se estudiará, en primer término, la prueba testimonial recepcionada en la audiencia de pruebas23.

Así, se tiene que los señores Melly Karly Rosero Ruíz, Claudia Narváez Rojas, Luis Felipe Ordoñez Armero y Alfonso Ortega Luna, testigos llamados por la parte demandante, depusieron sobre los hechos en que se fundamenta la reclamación solicitada en el libelo, en los siguientes términos: La señora Melly Karly Rosero Ruíz informó que conoció al señor Luis Antonio González Tulcán en diciembre de 2007, época en la cual ella ingresó a trabajar en la 22 Magistrado ponente Antonio Barrera Carbonell. 23 Folios 463 a 469, C1 15 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co entidad, por lo que tuvieron una relación laboral de acuerdo con las funciones desarrolladas como equipo de trabajo.

Precisó que las actividades ejecutadas por el demandante correspondían a las de técnico en la gestión de trámites de novedades, quejas y reclamos. Argumentó que, en dicho momento, todo el equipo acataba las instrucciones de los jefes inmediatos. Resaltó que se cumplía horario de trabajo de conformidad con la normatividad, se ingresaba a las 8:00 am hasta las 12:00 pm, y de 2:00 pm hasta las 6:00 pm; que en diferentes épocas debían desplazarse a los diferentes municipios.

Interrogatorio Magistrado Sustanciador. Recalcó que los contratos mediante los cuales estuvieron vinculados eran por OPS, y posteriormente en abril de 2012, ingresaron a la entidad por nombramiento en provisionalidad. Refirió que el trabajo desarrollado era de tiempo completo, cumpliendo horario de oficina, con los equipos destinados para ello por la entidad; como funcionarios del DPS debían obedecer los lineamientos, las jornadas laborales; en otras ocasiones debían atender actividades los fines de semana o por fuera del horario laboral.

Expresó que tenían un carnet que los identificaba como funcionarios de la entidad, mismo que debían mostrar en las diligencias a las que debían asistir. Mencionó que durante el tiempo en que compartió espacio laboral con el interesado, no hubo interrupción en la ejecución de sus actividades, finalizado el contrato seguía desarrollando labores a la espera de la suscripción del nuevo contrato.

Señaló que el convocante desplegó las actividades encomendadas de acuerdo al manual operativo y a las obligaciones establecidas con la entidad. Puntualizó que el tema del horario acogía a todos los empleados de la entidad, de manera que no tenía un horario flexible que le permitiera trabajar desde la casa. Recordó que del equipo de personas que atendía el programa de Familias en Acción, las funciones asignadas al señor González Tulcán solo eran atendidas por él desde su formación, pues era un cargo técnico operativo.

Rememoró que el trato entre los empleados y los contratistas era básicamente igual. Finalmente indicó que no se encontraba adelantando trámite judicial por hechos similares a los debatidos en el presente proceso. Interrogatorio apoderado parte demandante. Manifestó que cuando había comisiones había reconocimiento de las mismas. Adujo que en caso de ausentarse debían solicitar permiso al jefe inmediato.

Recalcó que debían atender las auditorías internas, para verificar que la documentación estuviera acorde a los procesos de la entidad, el cumplimiento de metas y objetivos. Sostuvo que, con ocasión a los procesos de certificación de la demandada, debían capacitarse en las normas ISO e ICONTEC, para de esa manera prestar un mejor servicio.

Remarcó que el programa de Familias en Acción, era el programa bandera a nivel nacional, es decir que el mismo era de la naturaleza de la entidad, por lo que se volvió de carácter permanente. Interrogatorio Ministerio Público. Recordó que tras el cambio de vinculación a nombramiento en provisionalidad, el demandante continuó ejecutando las mismas funciones que venía desarrollando.

Interrogatorio Magistrado Sustanciador. Precisó que el programa Familias en Acción ya estaba creado al momento en que se vincularon con la entidad, y que cuando ingresaron lo hicieron para completar el equipo de trabajo destinado a dicho programa. Por su parte, la señora Claudia Elena Narváez Rojas, declaró que está vinculada con el DPS desde el año 2007, fecha en la cual conoció al señor Luis Antonio cuando ingresó a Acción Social para trabajar en el programa de Familias en Acción. Manifestó que cuando la entidad se transformó en el DPS, pasaron a la misma en nombramiento en provisionalidad.

Refirió que el demandante cumplía funciones encaminadas a tramitar las novedades de quejas, peticiones y reclamos de los ciudadanos que pertenecían al programa de Familias en Acción; a asesorar los 64 municipios del departamento, y para ello debía capacitar a los representantes de las diferentes administraciones municipales; y hacía uso de los sistemas de información como el SIFA, bajo la coordinación de los municipios y a través del superior o jefe inmediato.

Resaltó que las herramientas para la prestación del servicio eran dispuestas por la entidad. Refirió que a nivel regional contaban con un jefe, quien a su vez recibía órdenes del nivel nacional. Referenció que el horario de trabajo era de 8:00 am a 12:00 pm y de 2:00 pm a 6:00 pm, horario impartido a nivel central. Indicó que periódicamente recibía una remuneración por las funciones desarrolladas, y que sus actividades debían ser ejecutadas en la oficina por virtud de los aplicativos usados 16 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co por la entidad; así mismo, que en ocasiones debían extenderse en el horario definido por el volumen de trabajo.

Interrogatorio Magistrado Sustanciador. Recordó que, por manejo de confidencialidad de la información la gestión de los aplicativos debía hacerse desde el puesto de trabajo, en tanto, además, dichos aplicativos estaban instalados en el equipo de la oficina. Indicó que las funciones que ejecutó el señor González Tulcán se mantuvieron en su mayoría al pasar al nombramiento en provisionalidad, es decir que continúa orientando a los municipios en los trámites de novedades, quejas y reclamos.

Señaló que dentro de los programas misionales siempre tuvieron una carga operativa alta, que recibía instrucciones de compañeros del nivel nacional sobre cómo realizar el trabajo; al igual que del jefe inmediato o del director regional. En cuanto al horario, las directrices se impartían mediante resolución que llegaba a la regional pero que se hacía extensiva a todos los funcionarios.

Todos debían de asistir a los comités, y reuniones. Las diferencias entre los empleados de planta y los contratistas eran básicamente el pago de prestaciones sociales. Resaltó que no hubo suspensión en la ejecución de las actividades del convocante, por cuanto el programa es permanente; sin embargo, en lo que tiene que ver con los contratos, si hubo interrupciones por manejos administrativos de la entidad, lo que implicaba que en ese periodo donde no había contrato, se debía asistir a la oficina a continuar con las funciones y actividades del programa.

Indicó que se vinculó a Acción Social en 2007, pero que el programa ya estaba funcionando en el departamento de Nariño desde el año 2000. Argumentó que el mencionado programa ha tenido diferentes fases, que inició en pocos municipios, y que cuando se amplió la cobertura a los 64 municipios, fue cuando se vio la necesidad de contratar un equipo de trabajo para realizar la operatividad del programa.

Sugirió que se encuentra adelantando un proceso judicial por similares asuntos al debatido. Interrogatorio apoderado parte demandante. Las ordenes eran usualmente impartidas a través de correo electrónico a nivel nacional, y en la regional de manera verbal. Señaló que las directrices eran generales para todos los colaboradores de la entidad.

Aseveró que para ausentarse del trabajo debían informar y solicitar el permiso al jefe inmediato, si era solo para atender cuestiones que tomaran un periodo corto de tiempo, pues si demandaba más tiempo o días, debía pedirse permiso al director regional. Aseguró que la información gestionada por el señor González Tulcán debía permanecer en la oficina, que él no podía llevársela o extraerla de la entidad, en tanto se trataba de una información minuciosa e importante.

Testificó que la prestación del servicio era personal, porque para el manejo de los aplicativos se tenía un usuario y contraseña. Afirmó que era el señor Luis Felipe Ordóñez quien determinaba el cumplimiento de las ordenes, pues además, era quien mantenía la comunicación con el nivel nacional, debiendo indicar a nivel regional, cuál era la línea de trabajo y cómo debían ser desarrolladas las actividades.

Alegó que el programa Familias en Acción es un programa bandera del gobierno nacional, que no tiene un carácter transitorio, en tanto lo han mantenido tres gobiernos, es el que más presupuesto tiene, con cobertura en los 32 departamentos. Interrogatorio apoderado parte demandada. Declaró que en la entidad no había otra persona que atendiera al ciudadano en el marco del programa de Familias en Acción, a excepción del demandante.

A su turno, el señor Luis Felipe Ordóñez Armero, reveló que estuvo vinculado desde el año 2001 y hasta el 30 de abril de 2012, en el programa Familias en Acción; que coordinó el programa en el departamento de Nariño, el cual consistía en la implementación del mismo en el departamento y hacer todas las actividades de seguimiento a los servicios que el programa extendía a las familias beneficiarias.

Adujo que conoció al demandante en junio de 2007, época en la que desarrolló un proceso de inscripción de familias beneficiarias al programa en varios municipios del departamento de Nariño; así mismo, que su vinculación fue a través de un contrato que inició en octubre de 2007, y continuó hasta el año 2012; que con el proceso de transformación de Acción Social a Prosperidad Social, fue nombrado previsionalmente; que entre sus funciones estaba la de estar pendiente del sistema de información de familias en acción - SIFA, en donde se registraba el proceso de la familia beneficiaria, era el encargado de administrar el sistema de información del registro de cumplimiento de compromisos, atender las quejas y reclamos, y subirlas 17 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co al sistema de información, capacitar en esta materia a los enlaces municipales, quienes coordinaban el programa en todos los municipios, recibía remuneración, cumplía horario impartido a través de una resolución, a la cual todos estaban obligados; por la importancia del programa, tenía incluso que laborar días sábados o extender el horario para satisfacer los tiempos de los procesos de manera que las familias no se vieran afectadas en sus pagos.

Interrogatorio Magistrado Sustanciador. Sustentó que le constan tales circunstancias en razón a que sus propias funciones comprendían hacer seguimiento al cumplimiento de las labores de cada uno de los empleados del programa de Familias en Acción, como lo es el señor González Tulcán. Mantuvo que dentro del organigrama del programa aparecía como coordinador del equipo de Familias en Acción, y que, en ese sentido, era el responsable de velar para que las actividades establecidas en el manual operativo se cumplieran, al igual que las ordenes que llegaban del nivel central.

Explicó que este tipo de directrices llegaban generalmente a través de correos electrónicos, pero que también eran dadas por medio de video conferencias; que cuando llegaban él era el encargado de bajarlas a los integrantes del equipo. Indicó que de acuerdo al cronograma y a las funciones, él deba órdenes verbales o mediante correo electrónico o en los comités técnicos en donde recordaba las funciones casi que a diario.

Expresó que, dependiendo de las actividades se daban órdenes bimensuales, es decir, se observaba la necesidad en que había que impartirlas. Reveló que el horario estaba establecido de 8:00 am a 12:00 pm y de 2:00 pm a 6:00 pm; y que las funciones del interesado eran ejercidas por él, pues no había lugar a delegación, por razón de las claves de acceso a los equipos dotados por Acción Social y las correspondientes al ingreso de los sistemas de información. Argumentó que, por la cantidad de información que se manejaba, el demandante tenía que estar presente durante toda la jornada laboral, salvo cuando debía desplazarse a comisiones en las que también debía estar pendiente de los sistemas que él manejaba.

Puntualizó que en la regional no había personal de planta que atendiera las funciones del señor Luis Antonio; y que, sin embargo, a nivel nacional sí había empleados asignados al programa. Indicó haber presentado demanda por las mismas razones. Interrogatorio apoderado parte demandante. Apuntó que en el manual operativo están diferenciados los cargos y los niveles jerárquicos, y que los desempeñados por él y por el demandante hacían parte del organigrama del DPS.

Atestiguó que ni él ni el señor González Tulcán tenían autonomía para crear los procedimientos, todo llegaba del nivel central. Precisó que el cumplimiento de horario era ordenado a los empleados de Acción Social, y que se hacía extensivo a los contratistas. Remarcó que para ausentarse del trabajo, el convocante le pedía permiso, pero que cuando el tiempo de ausencia era superior a un día, tenía que solicitar el permiso al director regional por escrito.

Recordó que los integrantes del equipo, debían cumplir con procesos de auditoría interna y externa. Dijo que tuvieron capacitaciones relacionadas con los procesos de certificación de la entidad. Resaltó que desde el año 2001, cuando se creó el programa, hubo una continuidad absoluta que obligó al congreso elevar a ley dicho programa, por lo que dejo de ser un programa de gobierno sino uno de Estado.

Reconoció que, a pesar de que en el tiempo hubo discontinuidad contractual, nunca pararon de trabajar; y que, como los contratos terminaban a fin de año e iniciaban al siguiente, para no interrumpir el servicio, se hacía una especia de reemplazos y se turnaban para descansar, de manera que el servicio no se afectara aún en ausencia de contrato.

Mencionó que la forma de organizar los turnos, atendía los lineamientos de los superiores de la entidad. Interrogatorio apoderado parte demandada. Evidenció que las órdenes que dictaba y que recibía, estaban basadas en el manual operativo. Dada la suficiente ilustración de los testimonios recepcionados en la referida audiencia de pruebas, esta Corporación no encuentra necesario relacionar lo depuesto por el señor Alfonso Ortega Luna, en la medida en que su declaración guarda coincidencia con las situaciones fácticas previamente resumidas. 18 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Ahora, frente al interrogatorio de parte del señor Luis Antonio González Tulcán, solicitado por la entidad demandada, se tiene que la misma se recibió en la audiencia celebrada el 7 de febrero de 2018, en los términos que a continuación se resumen: El señor Luis Antonio González Tulcán indicó que las actividades que desarrollaba en cumplimiento de su labor comprendían la atención al público, resolver las peticiones, quejas y reclamos relacionadas con el programa de Familias en Acción, tramitar novedades dentro del sistema SIFA, actividades designadas por el jefe de inmediato, salidas a comisión para validar el programa en los municipios, asistencia de capacitaciones y manejo de archivo.

Sostuvo que el seguimiento del manual operativo era esencial en el cumplimiento de su labor, pues de las capacitaciones brindadas por la entidad, se desprendía que dicho manual era la guía para el desarrollo de las funciones encomendadas. Señaló que las actividades ejecutadas eran de carácter técnico. Manifestó que no tenía independencia en el desempeño de las labores, pues debía acatar las indicaciones remitidas desde el nivel nacional de cómo y cuándo hacer las actividades.

Informó que las directrices recibidas eran verbales, a través de las capacitaciones, también escritas por medio de correos electrónicos. Adujo que no había continuidad en la contratación, por cuanto siempre hubo espacios de tiempo en los cuales no se contaba con contrato suscrito, pese a lo cual seguía trabajando normalmente, en fin de año; que en ocasiones la entidad les solicitaba compensar tiempo para poder disfrutar de algunos días de descanso.

Análisis probatorio A efectos de atender los planteamientos expuestos en el recurso de apelación de la parte demandada, procede la Sala a realizar el análisis de las pruebas documentales y testimoniales recaudadas en el curso del proceso. Sea lo primero indicar que frente a la manifestación efectuada por el DPS, relacionada con que los testigos cuyas declaraciones sustentaron la decisión del tribunal de primera instancia, obran como tales en otros procesos en donde se ventilan situaciones similares a las aquí debatidas, por encontrarse a su vez adelantado trámites judiciales contra la entidad por la presunta configuración de un contrato realidad, lo que viciaría de parcialidad lo por ellos depuesto, la Subsección considera que, en las declaraciones referenciadas no se observan los elementos necesarios para ser tachadas por motivo de la naturaleza con que acuden a instancias de este proceso los declarantes, pues las resultas de la presente actuación no representa para ellos un beneficio, más allá de un simple precedente relativo que no tiene la virtualidad de afectar las decisiones que se asuman en los trámites judiciales por ellos iniciados, de manera que se dará pleno valor probatorio a las manifestaciones previamente resumidas.

Se advierte entonces que, el señor Luis Antonio González Tulcán ejerció funciones como contratista al servicio del Departamento para la Prosperidad Social, en el marco de, entre otras, las siguientes obligaciones contractuales24: «1. Asesorar y coordinar con el enlace municipal las actividades para el trámite de las novedades, quejas y reclamos. 2.

Capacitar a los enlaces municipales en la solución de novedades, quejas y reclamos de acuerdo con los procedimientos establecidos en el Manual Operativo. 3. Programar jornadas de capacitación y/o de información a las familias beneficiarias del Programa sobre el trámite de novedades, quejas y reclamos. 24 Folios 23 a 29, C1. 19 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4.

Realizar el trámite de novedades, quejas y reclamos en el nivel regional de acuerdo con lo establecido en el Manual Operativo y los Instructivos vigentes para tal efecto. 5. Tramitar y proyectar respuesta a los derechos de petición que puedan ser resueltos en el nivel regional y emitir a la Unidad Coordinadora Nacional aquellos que por su naturaleza no puedan ser resueltos a través de la Unidad Coordinadora Regional. 6.

Remitir de manera inmediata a la Unidad Coordinadora Nacional las acciones de Tutela y los soportes correspondientes para el respectivo trámite por parte del Área Jurídica de la Agencia Presidencial para la Acción Social y la Cooperación Internacional. 7. Tramitar oportunamente ante la Unidad Coordinadora Nacional únicamente las novedades, quejas y reclamos que no puedan ser resueltas en el nivel municipal ni en el nivel regional. 8.

Realizar los controles de ingreso, trámite y seguimiento de las novedades, quejas y reclamos que recibe de los enlaces municipales y remite a la Unidad Coordinadora Nacional. 9. Proyectar los oficios para la firma del Coordinador de la Unidad Coordinadora Regional -UCR de las respuestas a las novedades, quejas y reclamos, a cada enlace municipal. 10.

Atender las solicitudes de la ciudadanía y orientar en los procedimientos para el trámite de novedades, quejas y reclamos. 11. Apoyar la elaboración de los informes de seguimiento al desempeño de los enlaces municipales e informar al Coordinador de la Unidad Coordinadora Regional, las anomalías encontradas. 12. Resolver de manera oportuna bajo la dirección del Coordinador de la Unidad Coordinadora Regional -UCR los problemas e inconvenientes en la realización de las actividades correspondientes a la recepción, trámite, evaluación y respuesta a novedades, quejas y reclamos. 13.

Realizar otras tareas necesarias para asegurar una buena ejecución del Programa en el Departamento». «[…] 10. El Contratista se obliga a guardar absoluta reserva con toda la información que maneje con ocasión de las actividades propias del proceso o programa en el cual presta sus servicios y de la Entidad en general, que le sea dada a conocer con ocasión del presente contrato.

El Contratista deberá cuidar la información a la que tenga acceso, evitando su destrucción o utilización indebida. Así mismo, le está prohibido dar acceso o exhibir expedientes, documentos o archivos a personas no autorizadas. […]». Respecto de las actividades descritas se tiene que las mismas, fueron debidamente ejecutadas por el contratista, en este caso, el señor González Tulcán atendiendo el alcance de los objetos contenidos en los acuerdos bilaterales que suscribió con Acción Social, hoy DPS.

Lo anterior, por cuanto de los testimonios recaudados deviene que el demandante enmarcó su prestación del servicio a la entidad, dentro de los lineamientos obligacionales del contrato por medio del cual se vinculó y que, además, le requería observar las disposiciones del Manual Operativo que para los efectos tenía institucionalizado Acción Social.

Sin embargo, no puede desconocerse que a lo largo de las declaraciones recibidas, los deponentes sostuvieron de manera coincidente la presencia de ciertas características propias de una relación laboral, como pasa a explicarse. 20 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Tal y como lo refieren, mediante acto administrativo, el nivel central de Acción Social, emitió directrices sobre el cumplimiento de horario de 8:00 am a 12:00 pm y de 2:00 pm a 6:00 pm, aplicable no solo a los empleados que hacían parte de la planta de personal sino a todos los colaboradores que prestaban su servicio a la entidad.

El acatamiento de dichas instrucciones horarias se encuentra reforzado en la imposibilidad que tenía el convocante de ejecutar las labores encomendadas por fuera de las instalaciones de la entidad, en tanto por la naturaleza de las actividades a cargo del señor Luis Antonio González Tulcán el mismo debía gestionar la información y demás trámites propios de su quehacer, a través de los aplicativos informáticos instalados en el equipo de cómputo suministrado por Acción Social.

El manejo de claves y contraseñas para el acceso a dichos aplicativos, la administración de la información recepcionada a las familias beneficiarias del programa al cual se encontraba vinculado el servicio prestado por el interesado, y las previsiones que sobre tal información refirieron los testigos, en cuanto a la confidencialidad y a la gestión o extracción de documentación de las oficinas, dan cuenta de la imperiosa necesidad de mantener o restringir las labores desempeñadas a los lineamientos funcionales de la entidad, no solo en cuanto al lugar físico de la prestación, sino a los horarios habituales de trabajo implementados por Acción Social.

Lo anterior deriva necesariamente en la tramitación de permisos que debía adelantar el señor González Tulcán para ausentarse de las actividades cotidianas, permisos que dependiendo el tiempo requerido debían ser gestionados ante el coordinador de la Unidad, o ante el Director Regional cuando se superara en términos de días, la solicitud de ausencia en la ejecución de las labores.

De otro lado, sugirieron de manera reiterada los testigos que los procesos de certificación y auditoría de la entidad, les eran extensivos a los contratistas, en la medida en que debieron asistir a las capacitaciones correspondientes, a efectos de encontrarse alineados con las exigencias de Acción Social en la prestación del servicio.

Así mismo, que sus labores y la adecuada ejecución de las mismas eran objeto de supervisión y control por parte de superiores inmediatos. Al respecto, se observa que en documento obrante en CD25 anexo al plenario consta certificación emitida por Acción Social, que da cuenta que el señor González Tulcán «Participó en un seminario – taller de fundamentos, normas ISO 9000-9001:2000 y NTCGP 1000:2004, los días 25 y 26 de febrero de 2008»; así como certificación expedida por ICONTEC, en la que se indica que el demandante asistió a un curso dictado por ellos en «fundamentos del sistema de gestión de seguridad y salud ocupacional, en pasto, el 18 y 19 de diciembre de 2007».

En esa medida, y en punto al sometimiento a una estructura jerárquica, se cuenta en el proceso con la declaración del señor Luis Felipe Ordóñez Armero, quien indicó haber ejercido el cargo de coordinador del equipo del cual hacía parte el señor Luis Antonio González Tulcán, siendo de su resorte emitir órdenes e instrucciones para la ejecución de las labores del programa 25 Folio 427. 21 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Familias en Acción, así como transmitir las directrices que a nivel nacional se dictaban para el cumplimiento misional de dicho programa.

Informó el deponente que tales lineamientos eran impartidos de manera verbal, en razón a compartir el espacio laboral con el demandante, o de manera escrita a través de correo electrónico; igualmente confirmó haber recibido de parte del convocante solicitudes de permiso que eran autorizadas por él, y que cuando las mismas eran superiores al tiempo previsto dentro de su competencia, eran tramitadas de manera escrita ante el Director Regional.

Las circunstancias fácticas descritas por el señor Luis Felipe Ordóñez Armero fueron también corroboradas por los demás declarantes en el curso de la audiencia de pruebas. Por virtud de las funciones a desempeñar, el demandante debió desplazarse a los municipios del departamento de Nariño, para lo cual debía contar con la respectiva compensación económica dispuesta por la entidad para tales menesteres, lo que refiere nuevamente que algunas de las actividades a él encomendadas, debían necesariamente contar con la aprobación de la dependencia administrativa correspondiente de manera que pudiera movilizarse y atender las gestiones obligacionales de su contrato en otras entidades territoriales.

Ello, resalta el hecho de que tuviera que portar un carnet que lo identificara como representante de Acción Social, al deber materializar la función misional de la entidad, a través del programa Familias en Acción. Manifestó la parte demandada en su recurso de apelación, que la temporalidad con la cual fue concebido el mencionado programa Familias en Acción, y la inexistencia de una planta de personal para la época de la relación contractual, demuestran el carácter transitorio de la vinculación del señor Luis Antonio González Tulcán. Al respecto, evidencia la Sala que la aludida temporalidad, de haber existido, se desvaneció con el paso del tiempo al verificarse no solo la continuidad del programa sino la ampliación del mismo a otras entidades territoriales de manera que pudiera abarcar el mayor número de población beneficiaria.

Conforme lo indicado por los testigos, el programa Familias en Acción adquirió tal relevancia que fue mantenido por varios gobiernos e institucionalizado como programa de Estado con vigencia actual, desarrollado por el DPS. Ahora, si bien es recurrente lo informado por los deponentes en cuanto a la inexistencia de personal de planta que cubriera las funciones desempeñadas por el señor González Tulcán, no puede desconocerse que las labores previstas en sus contratos de prestación de servicios, fueron dispuestas para la ejecución misional de la entidad, al punto en que, se reitera, el programa para el cual fueron contratados sus servicios se incorporó como política pública actualmente en ejecución. Ello, lejos de probar la inexistencia de una planta de personal conforme lo alude el recurrente, corrobora la deficiencia operativa de la entidad para atender el programa Familias en Acción, pues conforme se desprende de los estudios previos y términos de referencia contenidos en CD adjunto al 22 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co plenario26, la convocada sí contaba con una planta de personal, pero no satisfacía las necesidades del multicitado programa.

Se evidencia entonces que «Familias en Acción, para el cumplimiento de las funciones misionales, durante el año 2011, necesita realizar las actividades tendientes a garantizar una eficiente y eficaz operación acorde con su gestión misional. Para la realización de estas actividades ACCIÓN SOCIAL – FIP, requiere contar con la prestación de los servicios técnicos de un TÉCNICO DE ATENCIÓN AL CIUDADANO en la Unidad Coordinadora Regional de NARIÑO, en razón a que no hay personal de planta en la Acción Social, que pueda satisfacer la necesidad».

En igual sentido se lee: «Aun cuando existe personal de planta este es insuficiente para la totalidad de actividades que se requiere». De la documentación allí adjunta se concluye que el programa fue instituido desde el año 2007 y continuó su ejecución hasta 2012, pues la misma información se repite para los periodos subsiguientes. Así, la coincidente información suministrada por los testigos frente a la creación de la planta de personal del Departamento Administrativo para la Prosperidad Social, a la cual fueron vinculados algunos de los contratistas a través de nombramiento en provisionalidad, como lo es en este caso, el señor González Tulcán, y la continua ejecución de funciones a pesar de cambiar la naturaleza de la relación, permite colegir la relevancia del cargo y labores desplegadas por el demandante para el efectivo cumplimiento del deber funcional y misional de la demandada.

Se tiene entonces que, la Subdirectora de Talento Humano del DPS, certificó el 23 de agosto de 2016, que el demandante ingresó en el cargo de Técnico Administrativo, Código 3124, Grado 15, desde el 11 de abril de 2012, y que de acuerdo a la Resolución 00070 del 6 de febrero de 2014, las funciones asignadas fueron27: «1. Apoyar y orientar técnicamente a los enlaces municipales en el trámite de novedades, quejas y reclamos en cada uno de los municipios del departamento. 2.

Brindar capacitación técnica a los enlaces municipales en la solución de novedades, quejas y reclamos de acuerdo con los procedimientos establecidos en el Manual Operativo. 3. Tramitar las novedades, quejas y reclamos en el nivel regional de acuerdo con lo establecido en el Manual Operativo y los Instructivos vigentes para tal efecto. 4.

Remitir oportunamente al nivel nacional únicamente las novedades, quejas y reclamos que no puedan ser resueltas en el nivel municipal ni en el nivel regional. 5. Atender las solicitudes de la ciudadanía y orientar en los procedimientos para el trámite de novedades, quejas y reclamos.» Funciones que luego sufrieron variaciones de conformidad con las Resoluciones 1602 del 1.º de julio de 2014 y 04420 del 31 de diciembre de 2015.

De modo que, pese a la variación posterior de las actividades desempeñadas por el interesado con ocasión de las referidos actos administrativos de 2014 y 2015, las labores que debió ejecutar una vez ingresó a la entidad en nombramiento en provisionalidad guardaron similitud funcional con las 26 Folio 103. 27 Folios 367 y 368, C1. 23 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co desarrolladas por virtud de los contratos de prestación de servicios, circunstancia que refuerza no solo la permanencia del programa Familias en Acción, sino del servicio suministrado por el señor Luis Antonio González Tulcán. Sobre la temporalidad de los contratos de prestación de servicios, la sentencia de unificación proferida por la Sala de lo Contencioso Administrativo, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, proferida el 9 de septiembre de 2021, unificó el sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» del numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en los términos que a continuación se siguen: «[…] 131.

La autorización prevista en el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, para celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, es esencialmente temporal; por lo tanto, este tipo de contratos, cuando se suscriben con personas naturales, no pueden concatenarse indefinidamente en el tiempo. 132.

Siguiendo esa lógica, el «término estrictamente indispensable», al que alude la referida norma, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios». […] 134.

En ese orden de ideas, la Sala unifica el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento. […]».

(Comillas y negrilla del texto original, subraya la Subsección) En ese orden de ideas, para esta Subsección resulta claro que, contrario a lo aducido en el recurso de alzada, las pruebas allegadas en el curso del proceso permiten dilucidar que, si bien las funciones desempeñadas por el señor Luis Antonio González Tulcán se encontraban dentro del alcance de los objetos de los contratos de prestación de servicio que suscribió con Acción Social, hoy DPS, debió cumplir y acatar instrucciones y directrices a instancias de dicha entidad, por superiores que determinaban su desempeño, el cumplimiento de horarios, y el sometimiento a trámites administrativos.

En conclusión: al haberse demostrado en el proceso la presencia de los elementos que configuran una relación laboral encubierta o subyacente, debe declararse la existencia de una relación laboral encubierta entre el señor Luis Antonio González Tulcán, por el periodo arriba señalado. 24 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Segundo problema jurídico.

¿Hay lugar a declarar probada la excepción de prescripción extintiva del derecho, al haber transcurrido más de tres años entre la finalización de todos o algunos de los periodos contractuales y la reclamación administrativa? La Subsección sostendrá la siguiente tesis: los interesados en la declaratoria de existencia de un contrato realidad no pueden exonerarse de su deber de reclamar el derecho dentro de los tres años siguientes a la finalización del vínculo contractual; es por ello que, en el presente caso no se encuentra configurada el fenómeno jurídico de la prescripción extintiva respecto de las prestaciones sociales a las que tendría derecho el demandante, toda vez que entre los diferentes contratos de prestación de servicios no se verificaron interregnos superiores a 30 días hábiles de interrupción, y no transcurrieron tres años entre la terminación del último vínculo y la reclamación adminsitrativa.

Prescripción aplicada a contrato realidad En materia de derechos laborales de los empleados públicos, los artículos 41 del Decreto 3135 de 196828 y 102 del Decreto 1848 de 196929 (reglamentario del primero), regulan que las acciones que emanen de los derechos consagrados en dichas normas prescriben en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

Particularmente, en cuanto al reconocimiento de la existencia de la relación laboral encubierta a través de un contrato de prestación de servicios, esta Sección, en sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2016, estipuló las siguientes reglas respecto a la prescripción extintiva de los derechos salariales y prestacionales derivados del contrato realidad30: «[…] i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. 28 «Artículo 41.

Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este decreto prescribirán en tres años contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.» 29 «Artículo 102.

Las acciones que emanen de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero solo por un lapso igual.» 30 Consejo de Estado, Sección Segunda.

Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ2-05 del 25 de agosto de 2016. Consejero Ponente Dr. Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001-23-33-000- 2013-00260-01 (0088-2015). 25 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador. […]».

(Subrayado de la Subsección) Conforme con lo previsto en la sentencia de unificación jurisprudencial citada, en su aparte aquí transcrito, se tiene que: • El término para exigir el reconocimiento de una relación laboral con el Estado es de tres años, contados a partir de la terminación del vínculo contractual, y que pasado dicho tiempo se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella. • En aquellos casos donde existe interrupción entre los contratos de prestación de servicios y en su ejecución, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización. Sobre el particular, la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 indicó: «[…] Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos 26 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios. […]».

(Subrayado de la Subsección) Ahora, si bien es cierto que esta Sala ha sostenido en varias ocasiones, particularmente en el año 2018, que cuando existen múltiples contratos u órdenes de prestación de servicios y entre uno y otro se presentaban interrupciones de al menos un día, debe considerarse suficiente para determinar la interrupción el vínculo contractual, de manera que a partir de la finalización de cada uno de estos periodos debe iniciar la contabilización del término de prescripción, lo anterior fue revaluado ante la disparidad de criterios sobre el momento a partir del cual ha de contarse el fenómeno extintivo del derecho.

En tal sentido, y de conformidad con la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 202131, esta Sección ha adoptado un nuevo enfoque que considera menos lesivo para efectos de contabilizar dicho lapso, en tanto que se ha dispuesto fijar un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.

Lo anterior permite aclarar que, en caso de múltiples vinculaciones contractuales en los que se presenten interrupciones, debe entenderse que, para efectos de determinar la fecha a partir de la cual empieza a correr el término prescriptivo, no habrá solución de continuidad cuando entre contrato y contrato no transcurran más de 30 días hábiles (sin perjuicio de que el juez contencioso pueda determinar un término superior en un caso específico).

En otras palabras, si entre uno y otro vínculo contractual no transcurren más de 30 días hábiles de interrupción, el juez contencioso deberá determinar que no existió solución de continuidad, de modo que no podrá tener como extremo para contabilizar la prescripción la finalización del primer vínculo, en tanto, se reitera, a la luz de la jurisprudencia se debe entender que no hubo una ruptura del vínculo laboral y, por consiguiente, se debe contabilizar como una única relación. Ahora bien, para la Sala resulta pertinente exponer que, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual.

Razonamiento del cual debe concluirse que del hecho de que no hubo solución de continuidad solo lleva aparejado la no configuración de la prescripción extintiva frente a la reclamación de reconocimiento de la relación laboral encubierta, y no puede interpretarse como una obligación de la entidad pública a liquidar las prestaciones a las cuales resulte condenada, sobre los tiempos en los que se interrumpió la relación contractual. 31 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

Radicado: 05001-23- 33-000-2013-01143-01 (1317-2016). Bogotá, D. C., nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). 27 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Conforme a lo anotado en el primer problema jurídico, para la Sala está plenamente acreditada la vinculación contractual directa con Acción Social, y posteriormente con el Departamento para la Prosperidad Social entre el 20 de octubre de 2007 y el 9 de abril de 201232.

Como se ha indicado previamente, y vale la pena reiterar, la demanda persigue, entre otros aspectos, el reconocimiento y pago de las acreencias laborales por el periodo en que el señor Luis Antonio González Tulcán prestó sus servicios profesionales a Acción Social, Hoy DPS, durante el tiempo transcurrido entre el 20 de octubre de 2007 y el 9 de abril de 2012.

Así, de conformidad con lo señalado en la multicitada sentencia de unificación, el estudio de la prescripción deberá efectuarse siempre que se aborde y compruebe la existencia de la relación laboral reclamada, pues el hecho de que esté contenido el derecho pensional, que se recuerda, es imprescriptible no implica que esa imprescriptibilidad se haga extensiva a los demás derechos laborales que derivan del contrato realidad.

En ese sentido, y para los precisos efectos de esta decisión, se tiene que la última fecha en la que el demandante estuvo vinculado contractualmente con la entidad demandada, corresponde al 9 de abril de 2012. Conforme la revisión efectuada en el plenario, se encuentra probado que la solicitud administrativa que perseguía el reconocimiento y pago de las acreencias laborales, fue radicada ante el DPS el 9 de abril de 201533.

De tal manera que, por tratarse de una vinculación ininterrumpida al servicio público, el término para que opere la prescripción extintiva debe contarse a partir de la finalización del periodo laborado, lo que quiere decir que, el plazo para reclamar los derechos prestacionales derivados de la vinculación laboral (que como se indicó, corresponde a un único lapso comprendido entre el 20 de octubre de 2007 y el 9 de abril de 2012), corrió hasta el 9 de abril de 2015; luego, no se evidencia la prescripción de las prestaciones causadas, por virtud de la relación laboral comprobada.

En conclusión y de conformidad con los razonamientos precedentes, considera esta Subsección que en el presente asunto no se encuentra configurado el fenómeno prescriptivo sobre las prestaciones a que hay lugar a reconocer, por virtud de la comprobación de la relación laboral entre las partes. Tercer problema jurídico ¿Hay lugar a reembolsar al demandante las sumas pagadas por concepto de aportes al sistema de seguridad social en salud, pensión y riesgos profesionales? Al respecto la Sala sostiene la siguiente tesis: de conformidad con la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, el reconocimiento al que hay lugar en materia de seguridad social, específicamente frente a los aportes a salud y pensión, comprende únicamente el pago de los porcentajes que debieron 32 Ver nota 19 a pie de página. 33 Folios 32 a 34, C1. 28 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co haber sido cotizados por los empleadores al fondo de pensión respectivo, durante el tiempo en que se acreditó la relación laboral.

Como se indicó en precedencia, la sentencia de unificación del 26 de agosto de 2016 ordenó al Juez Administrativo estudiar en todos los procesos en los cuales proceda el reconocimiento de la relación laboral o contrato realidad, aunque no se haya solicitado expresamente, el tema concerniente a las cotizaciones adeudadas por la administración al Sistema de Seguridad Social en Pensiones.

Dicha circunstancia conlleva a que también se verifiquen las reglas jurisprudenciales desarrolladas por la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021 que, en materia de devolución de los aportes efectuados al Sistema de Seguridad Social en Salud, por los beneficiarios de una relación laboral comprobada, señaló: «[…] 161.

Finalmente, por albergar el fundamento de la interpretación que aquí se adopta, merece especial consideración lo señalado por la misma Corte Constitucional en la Sentencia C-895 de 2009, que frente a la protección constitucional de los recursos de la Seguridad Social y la destinación específica de los aportes a salud y pensión, expuso, de manera concreta, lo siguiente: Teniendo en cuenta este mandato superior, la jurisprudencia ha reconocido de manera uniforme y pacífica que los recursos que ingresan al Sistema de Seguridad Social, tanto en salud como en pensiones, con independencia de la denominación que de ellos se haga (cotizaciones, aportes, cuotas moderadoras, copagos, tarifas, deducibles, bonificaciones, etc.), no pueden ser utilizados para propósitos distintos a los relacionados con la seguridad social debido a su naturaleza parafiscal.

Al referirse al alcance del artículo 48 de la Constitución en este aspecto, la Corte ha explicado lo siguiente: “En relación con dicho precepto superior [artículo 48 CP] la Corte Constitucional en numerosas decisiones de tutela ha estado llamada a examinar el tratamiento que se debe dar a los recursos de la seguridad social que se encuentren depositados en entidades financieras en liquidación para asegurar precisamente el mandato de destinación y utilización exclusiva de los recursos de las instituciones de seguridad social.

Al respecto la Corte ha hecho énfasis en i) la naturaleza parafiscal de los recursos de la seguridad social tanto en materia de salud como en pensiones ii) en el tratamiento particular que debe dársele a dichos recursos en los procesos de liquidación de las entidades financieras y iii) en la imposibilidad de asimilar el caso de los depósitos de recursos parafiscales de la seguridad social en las entidades financieras con las indemnizaciones debidas por concepto de contratos de reaseguro de las enfermedades de alto costo”. 3.1.2 Esta Corporación de manera reiterada ha precisado en efecto que los recursos que ingresan al Sistema de Seguridad Social, tanto en Salud (C- 577/97, C-542/98, T-569/99, C1707/00) como en pensiones (C-179/97), llámense cotizaciones, aportes, cuotas moderadoras, pagos compartidos, copagos, tarifas, deducibles o bonificaciones, son en realidad contribuciones parafiscales de destinación específica, en cuanto constituyen un gravamen, fruto de la soberanía fiscal del Estado, que se cobra obligatoriamente a determinadas personas para satisfacer sus necesidades de salud y pensiones 29 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co y que, al no comportar una contraprestación equivalente al monto de la tarifa fijada, se destinan también a la financiación global bien del Sistema General de Seguridad Social en Salud, bien del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones (C086/02, C-789/02). [Negrilla fuera de texto]. 162.

En definitiva, es claro que las anteriores sentencias se encuentran en armonía con el artículo 48 de la Carta, que consagra expresamente que «no se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella»,34 […]. 163. En atención a la naturaleza parafiscal de los recursos de la Seguridad Social, el parágrafo del artículo 182 de la Ley 100 de 1993 ordena a las empresas promotoras de salud (EPS) manejar los recursos provenientes de las cotizaciones de los afiliados «en cuentas independientes del resto de rentas y bienes de la entidad».

Esto, porque tales dineros únicamente pueden ser previstos y empleados para garantizar la prestación de los servicios sanitarios en los dos regímenes (subsidiado y contributivo), sin que quepa destinarlos para otros presupuestos. Asimismo, estos recursos ostentan la condición de ingresos no gravados fiscalmente, pues su naturaleza parafiscal (establecida en la Ley 100 de 1993, en desarrollo del artículo 48 constitucional) prohíbe su destinación y utilización para fines distintos a los consagrados en ella. 164.

Las anteriores razones han conducido a esta Sección35 a considerar improcedente la devolución de los aportes a salud realizados por el contratista, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta. Como se ha indicado, en función de su naturaleza parafiscal,36 estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por tanto, independientemente de que se haya prestado o no el servicio de salud, no constituyen un crédito a favor del interesado, pues su finalidad era garantizar la prestación de los servicios sanitarios para los dos regímenes que integran el sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer».37 165.

Por consiguiente, dado que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla,38 no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta. Además, reembolsar estos aportes implicaría contradecir al legislador, cuya voluntad, como se expuso, buscaba que su recaudo fuera directamente a las administradoras de servicios de salud, por tratarse, se itera, de contribuciones de pago obligatorio con una destinación específica y con carácter parafiscal. 166.

En ese orden de ideas, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de precisar que, frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese 34 Corte Constitucional, Sentencia C – 824 de 2004.

M.P. Rodrigo Uprimy Yepes. 35 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 36 Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de 28 de septiembre de 2016. Radicación 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 37 Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección B. Radicado 76001 23 33 000 2012 00288 01 (3681 2013) C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. 38 Situación que también cambia y amerita mención especial con la entrada en vigor del Decreto 1273 de 2018 « Por el cual se modifica el artículo 2.2.1.1.1.7, se adiciona el Título 7 a la Parte 2 del Libro 3 del Decreto 780 de 2016, Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social, en relación al pago y retención de aportes al Sistema de Seguridad Integral y Parafiscales de los trabajadores independientes y modifica los artículos 2.2.4.2.2.13 y 2.2.4.2.2.15 del Decreto 1072 de 2015, Único Reglamentario del Sector Trabajo» 30 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal».

De lo que se sigue la improcedencia del traslado de montos reconocidos por concepto de salud y riesgos profesionales, a favor de la persona beneficiaria de un contrato realidad. En cuanto al pago de las cotizaciones realizadas al sistema de seguridad social en pensiones, este aspecto de retribución, originado en la declaración de la existencia de la relación laboral, se acompasa con la imprescriptibilidad de los derechos pensionales en los términos definidos en la sentencia de unificación del 26 de agosto de 2016.

Se reitera pues que, dicha prerrogativa no ampara la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, sino las cotizaciones adeudadas que podrían afectar la liquidación del monto pensional, y que se derivan de la relación de trabajo comprobada, que comprende la obligación, a cargo del empleador, de efectuar los correspondientes aportes al sistema.

De manera que no hay lugar a la reclamación de devolución de los pagos efectuados por este concepto por parte del contratista, sino al efectivo pago del porcentaje de cotización al sistema pensional que le correspondía al contratante por virtud de la mencionada relación de trabajo. En esa medida, el beneficio derivado de la declaratoria de existencia de una relación laboral encubierta entre un particular y una entidad pública, en materia de seguridad social, solo abarca la obligación de la administración de determinar mes a mes si existe diferencia entre los porcentajes de cotización que se debieron efectuar por ésta y los realizados por el contratista para, en consecuencia, cotizar al respectivo fondo la suma faltante por concepto de aportes a pensión, en el porcentaje que le concernía como empleador.

Por tal motivo, en aplicación de las reglas de unificación aludidas, no resulta procedente la devolución de los valores pagados por el demandante por concepto de salud y riesgos profesionales; y el reconocimiento a que hay lugar, en materia pensional, solo comprende el traslado de los aportes al fondo respectivo, en el porcentaje que le correspondía al contratante, conforme quedó suficientemente aclarado en líneas que anteceden.

De este modo, habrá de modificarse la sentencia de primera instancia en lo concerniente a la orden impartida al DPS de reintegrar al señor González Tulcán, los valores pagados por él al sistema de seguridad social en salud, pensión y riesgos profesionales. Decisión de segunda instancia De acuerdo con las razones que anteceden, esta Subsección modificará el ordinal quinto de la sentencia de primera instancia, el cual quedará de la siguiente manera: «QUINTO: Condenar al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social a realizar las cotizaciones a pensión a favor del señor Luis Antonio González Tulcán, por el periodo durante el cual se comprobó la relación laboral, esto es, entre el 20 de octubre de 2007 y el 9 de abril de 2012, observando para los 31 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co efectos, el lapso efectivamente ejecutado de los contratos y las determinaciones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Para tales efectos, deberá tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional39 del demandante, dentro de los periodos laborados por prestación de servicios, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados por el señor González Tulcán como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para efectos de la respectiva condena, deberá tomarse como base de liquidación el valor pactado por honorarios en los respectivos contratos. En ese sentido, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al Sistema General de Seguridad Social en pensiones durante el tiempo que duraron los referidos vínculos contractuales, y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.» Igualmente, y a efectos de guardar consonancia con la anterior disposición se modificará el ordinal sexto, así: «SEXTO: El tiempo comprendido entre el 20 de octubre de 2007 y el 9 de abril de 2012 será tenido en cuenta para efectos pensionales habida cuenta de la existencia de la relación laboral, observando para ello, el lapso efectivamente ejecutado de los contratos de prestación de servicios.» Finalmente, confirmará en lo demás la providencia recurrida.

De la condena en costas Esta Subsección en providencias del 7 de abril de 201640 sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, en aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de condena en costas por lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. 39 Para el efecto y según la sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-005 del 25 de agosto de 2016, el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir, corresponderá a los honorarios pactados en el contrato de prestación de servicios. 40 Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492-2013, Actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi. 32 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP41, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. Por tanto, y en ese hilo argumentativo, en el presente caso hay lugar a condenar en costas de segunda instancia a la parte demandada por cuanto con su recurso de alzada presentó argumentos que no tuvieron vocación de prosperidad, y motivó la actuación de la parte demandante en etapa de alegatos de conclusión. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Modificar el ordinal quinto de la sentencia del 29 de agosto de 2018 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que accedió a las pretensiones de la demanda que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, interpuso el señor Luis Antonio González Tulcán, así: «QUINTO: Condenar al Departamento Administrativo para la Prosperidad Social a realizar las cotizaciones a pensión a favor del señor Luis Antonio González Tulcán, por el periodo durante el cual se comprobó la relación laboral, esto es, entre el 20 de octubre de 2007 y el 9 de abril de 2012, observando para los efectos, el lapso efectivamente ejecutado de los contratos y las determinaciones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Para tales efectos, deberá tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional42 del demandante, dentro de los periodos laborados por prestación de servicios, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados por el señor González Tulcán como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

Para efectos 41 «Artículo 366. Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]» 42 Para el efecto y según la sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-005 del 25 de agosto de 2016, el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir, corresponderá a los honorarios pactados en el contrato de prestación de servicios. 33 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co de la respectiva condena, deberá tomarse como base de liquidación el valor pactado por honorarios en los respectivos contratos.

En ese sentido, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al Sistema General de Seguridad Social en pensiones durante el tiempo que duraron los referidos vínculos contractuales, y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.» Segundo: Modificar el ordinal sexto de la providencia apelada, en los siguientes términos: «SEXTO: El tiempo comprendido entre el 20 de octubre de 2007 y el 9 de abril de 2012 será tenido en cuenta para efectos pensionales habida cuenta de la existencia de la relación laboral, observando para ello, el lapso efectivamente ejecutado de los contratos de prestación de servicios.» Tercero: Confirmar en lo demás la sentencia recurrida.

Cuarto: Condenar en costas de segunda instancia a la parte demandada, de conformidad con lo expuesto en precedencia. Quinto: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la aplicación “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ