CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B MAGISTRADO PONENTE: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., tres (03) de febrero de dos mil veintidós (2022). Radicado: 25000-23-42-000-2012-01755-01 Nº Interno: 2178-2015 Demandante: Myriam Consuelo Reyes Demandada: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho - Ley 1437 de 2011 Tema: Reliquidación pensión de jubilación docente- Instituto Pedagógico Nacional – incompatibilidad salario y pensión La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante y demandada contra la sentencia del 23 de octubre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. Pretensiones La señora Myriam Consuelo Reyes, mediante apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, para solicitar la nulidad total de la Resolución núm. UGM 011723 del 3 de octubre de 2011, y la nulidad parcial de la Resolución núm. UGM 027181 del 18 de enero de 2012, expedidas por la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal EICE en Liquidación. A título de restablecimiento del derecho la parte actora solicitó que se condene a la entidad demandada a (i) reconocer y pagar una pensión de 2 Nº Interno: 2178-15 Demandante: Myriam Consuelo Reyes Demandada: UGPP jubilación docente, sin que el reconocimiento se condicione al retiro del servicio, conforme a la Ley 33 de 1985 y el Decreto 3135 de 1968, con el 75% del promedio de todos los factores salariales devengados en el año anterior al cumplimiento del estatus pensional;
(ii) aplicar los reajustes sobre el valor real de la pensión de jubilación contemplados en la Ley 100 de 1993; (iii) pagar las diferencias de las mesadas causadas desde la fecha en que adquirió el estatus pensional hasta la inclusión en nómina de lo ordenado en la sentencia; (iii) dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA y pagar intereses moratorios conforme a los artículos 188 y 193 Ibídem;
(iv) indexar o corregir monetariamente las sumas reconocidas y efectuar los ajustes de valor del artículo 192 del CPACA. Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda son los siguientes: La señora Myriam Consuelo Reyes nació el 11 de julio de 1953 y labora al servicio del Instituto Pedagógico Nacional en la unidad educativa primaria y secundaria, dependiente de la Vicerectoría Académica de la Universidad Pedagógica Nacional, desde el 17 de abril de 1989 y a la fecha de presentación de la demanda se encontraba activa en el servicio.
El 18 de marzo de 2011 solicitó ante Cajanal EICE el reconocimiento de una pensión de jubilación docente; petición que fue resuelta de forma desfavorable en la Resolución núm. UGM 011723 del 3 de octubre de 2011, en consideración a que “el solicitante solo acreditó un tiempo de servicio de 6.742 días, correspondientes a 963 semanas, tiempo insuficiente para proceder al reconocimiento de la prestación solicitada”.
Contra esta decisión interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto por Cajanal EICE en Liquidación a través de la Resolución núm. UGM 027181 del 18 de enero de 2012. En este acto se revocó la anterior Resolución y, en su lugar, se reconoció una pensión de jubilación a su favor, de conformidad con la Ley 33 de 1985, en cuantía de $1.568.013, a partir del 01 de agosto de 2008, efectiva una vez acreditara su retiro del servicio, con el 75% del promedio de los aportes efectuados en los últimos diez años de servicio. 3 Nº Interno: 2178-15 Demandante: Myriam Consuelo Reyes Demandada: UGPP 1.2.
Normas violadas y concepto de violación De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 3, 4, 13, 25, 53 y 58. La Ley 4 de 1966. El Decreto 1743 de 1966. La Ley 71 de 1988. El Decreto 224 de 1972. La Ley 43 de 1975. El Decreto 081 de 1976. La Ley 33 de 1985. La Ley 62 de 1985. Del Decreto 3135 de 1968, el artículo 27. Del Decreto 1950 de 1973, el artículo 79.
El Decreto 1045 de 1978. Como concepto de la violación, la parte demandante expuso que le asiste el derecho al reconocimiento de una pensión de jubilación docente, con el fin de que no se condicione su reconocimiento al retiro del servicio, pues esta prestación es compatible con el salario de docente. Igualmente pidió que se aplique de forma integral la Ley 33 de 1985, con la inclusión de todos los factores salariales devengados. 2.
Contestación de la demanda Cajanal EICE en Liquidación se opuso a las pretensiones de la demanda1. Manifestó que la pensión de la accionante se reconoció con los factores salariales sobre los que se efectuaron descuentos, de los enlistados en las Leyes 33 y 62 de 1985 para tal efecto, los cuales se encuentran señalados de forma taxativa.
Como excepciones formuló las que denominó: ausencia de vicios en el acto demandado, inexistencia de la obligación de reconocer la pension, cobro de lo no debido, indexación, no pago de intereses moratorios e imposibilidad de condena en costas. 1 Folios 96 a 100. 4 Nº Interno: 2178-15 Demandante: Myriam Consuelo Reyes Demandada: UGPP 3.
La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia proferida el 23 de octubre de 2014, declaró la nulidad de las Resoluciones núms. UGM 011723 del 3 de octubre de 2011 y UGM 027181 del 18 de enero de 2012. En consecuencia, ordenó a la UGPP reconocer y pagar una pensión de jubilación a favor de la parte actora, con el 75% de los factores sobres los cuales aportó para Seguridad Social – Pensión, durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional, comprendido entre el 1 de agosto de 2007 y el 1 de agosto de 2008, tales como asignación básica mensual, asignación por 48 horas, retroactividad de la asignación por 48 horas y sueldo retroactivo2.
Encontró que la demandante es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues para la fecha de su entrada en vigencia contaba con más de 40 años de edad. Además, que cumplió con los requisitos señalados en la Ley 33 de 1985 para el reconocimiento de una pensión de jubilación. En cuanto a los factores salariales, explicó que solo pueden incluirse en el ingreso base de liquidación aquellos sobre los cuales se realizaron cotizaciones, con fundamento en el Acto Legislativo 01 de 2005.
Consideró que la demandante tiene derecho a la compatibilidad entre la pensión de jubilación y el salario que percibe en calidad de docente, sin necesidad de demostrar retiro definitivo, dado que el régimen especial docente así lo permite. Indicó que no operó el fenómeno jurídico de prescripción trienal de las mesadas pensionales, toda vez que la actora elevó derecho de petición el 18 de marzo de 2011 y la demanda fue radicada el 24 de agosto de 2012. 2 Folios 199 a 212. 5 Nº Interno: 2178-15 Demandante: Myriam Consuelo Reyes Demandada: UGPP 4.
El recurso de apelación 4.1. La UGPP solicitó revocar la sentencia de primera instancia3. Sostuvo que el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, se calcula con base en el artículo 21 o 36 de dicha norma, pues no fue un aspecto de transición, como sí en el caso de la edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo.
En esa medida, la pensión de jubilación de la accionante debe calcularse con el promedio de las cotizaciones efectuadas en los últimos diez años de servicio. 4.2. La parte demandante presentó recurso de apelación adhesiva en contra de la decisión de primera instancia4. El motivo de inconformidad de la demandante se centra en la decisión del a quo de incluir solo los factores sobre los que se realizaron cotizaciones, excluyendo así del ingreso base de liquidación la bonificación por servicios, la prima de vacaciones y de navidad.
Resaltó que el concepto de salario constituye todo lo que perciba periódicamente por causa de su relación laboral. 5. Alegatos de conclusión La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en el recurso de apelación5. La parte demandada reiteró su solicitud de revocar la sentencia de primera instancia. Explicó que el reconocimiento de la pensión de la accionante se realizó conforme a derecho y con base en los pronunciamientos de la Corte Constitucional en lo relacionado con el ingreso base de liquidación6. 6.
El Ministerio Público no presentó concepto. 3 Folios 214 a 224. 4 Folios 236 a 239. 5 Folios 255 a 258. 6 Folios 259 a 263. 6 Nº Interno: 2178-15 Demandante: Myriam Consuelo Reyes Demandada: UGPP II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2.
Problema jurídico En los términos de los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante y demandada, le corresponde a la Sala establecer si revoca o modifica la sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. Para el efecto se analizará, en primer lugar, si el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación de la señora Myriam Consuelo Reyes, incluye la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios o si por el contrario, el ingreso base de liquidación de su pensión de jubilación se rige por los artículos 21 o 36 de la Ley 100 de 1993.
En segundo lugar, se analizará si la actora tiene derecho a percibir de manera simultánea pensión y salario. Con el fin de desatar el problema jurídico se abordarán los siguientes aspectos: 2.1. Hechos relevantes probados; y 2.2. Caso concreto. 3. Hechos relevantes probados (i) La señora Myriam Consuelo Reyes nació el 11 de julio de 19537.
(ii) Según certificado expedido por la rectora de la Escuela Normal Nacional de Florencia – Caquetá, la actora laboró para esta institución como profesora de horas cátedra desde el 17 de mayo de 1984 hasta el 19 de agosto de 1986, vinculación durante la cual realizó aportes a Cajanal8. (iii) De acuerdo con el certificado de información laboral, expedido el 3 de noviembre de 2011 por el jefe de división de personal de la Universidad Pedagógica Nacional, la accionante laboró para esta institución desde el 14 7 Según cédula de ciudadanía visible en folio 4. 8 Folio 23. 7 Nº Interno: 2178-15 Demandante: Myriam Consuelo Reyes Demandada: UGPP de abril de 1989 hasta el 7 de agosto de 1989, como catedrática y, desde el 19 de febrero de 1990 hasta la fecha de expedición de la certificación, como profesora de tiempo completo grado 14.
Durante su vinculación a esta Institución realizó aportes a la Caja Nacional de Previsión9. (iv) Conforme al certificado de salarios mes a mes, expedido el 3 de noviembre de 2011 por la jefe de división de personal de la Universidad Pedagógica Nacional, la señora Myriam Consuelo Reyes, desde el mes de enero del año 2006 a octubre de 2011, realizó cotizaciones sobre la asignación básica mensual10.
En esta certificación también se indica que la demandante presta sus servicios en la Unidad Académica Administrativa del Instituto Pedagógico Nacional, adscrita a la Universidad Pedagógica Nacional. (v) Según certificación expedida por el subdirector de personal de la Universidad Pedagógica Nacional el 26 de septiembre de 2014, la demandante, en el último año de servicio, realizó aportes sobre el sueldo, asignación por 48 horas, pago por vacaciones y su reajuste11.
(vi) En el certificado de devengados y deducciones, expedido el 4 de noviembre de 2011 por la Universidad Pedagógica Nacional, la accionante, entre el 01 de enero de 2007 y el 31 de octubre de 2011, devengó los siguientes factores: asignación por 48 horas, pago por vacaciones, prima de navidad, prima de vacaciones, retro – asignación por 48 horas, auxilio por enfermedad, sueldo y sueldo retroactivo12.
(vii) Mediante la Resolución núm. UGM 011723 del 3 de octubre de 2011, la Caja Nacional de Prestación Social, Cajanal EICE en Liquidación negó el reconocimiento de una pensión de jubilación a favor de la accionante, por considerar que “la solicitante solo acreditó un tiempo de servicio de 6742 días, correspondientes a 963 semanas, tiempo insuficiente para proceder al reconocimiento de la prestación solicitada”13. 9 Folio 27. 10 Folios 33 a 37. 11 Folio 195. 12 Folios 28 a 32. 13 Folios 8 y 9. 8 Nº Interno: 2178-15 Demandante: Myriam Consuelo Reyes Demandada: UGPP (viii) A través de la Resolución núm. UGM 027181 del 18 de enero de 2012, Cajanal EICE en Liquidación resolvió el recurso de reposición interpuesto en contra de la anterior Resolución y la revocó. En su lugar, reconoció a favor de la demandante una pensión de jubilación por la suma de $1.568.013, a partir del 1 de agosto de 2008, efectiva una vez acredite su retiro definitivo del servicio, bajo las siguientes consideraciones14: 1.
La señora Myriam Consuelo Reyes nació el 11 de julio de 1953. 2.Que es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por consiguiente el reconocimiento de la pensión es viable teniendo en cuenta la edad, el tiempo de servicio y el monto regulado en el régimen anterior que le era aplicable, antes de la vigencia del Sistema General de Pensiones. 3.
Que reúne los requisitos exigidos en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, el acreditar 20 años de servicio como empleado oficial y 55 años de edad. 4. Adquirió el estatus jurídico por edad el 11 de julio de 2008. 5. El IBL para la pensión de la demandante se calculó con el 75% del salario promedio que sirvió de base para calcular los aportes entre el 20 de julio de 1998 y el 30 de julio de 2008, actualizado con el IPC certificado por el DANE. 6.
Como factores salariales se incluyeron sobre los que se realizaron cotizaciones. 4. Caso Concreto Sea lo primero precisar, que Cajanal EICE en Liquidación, mediante Resolución núm. UGM 27181 del 18 de enero de 2012, reconoció a favor de la señora Myriam Consuelo Reyes una pensión de jubilación condicionada al retiro del servicio, con el 75% de las cotizaciones realizadas en los diez años anteriores a la adquisición del estatus pensional, conforme a la Ley 33 de 1985 y el régimen de transición de la Ley 100 de 1993.
La demandante acudió en sede de nulidad y restablecimiento del derecho para solicitar la nulidad parcial de dicho acto administrativo, pues según indica: (i) el ingreso base de liquidación de su pensión de jubilación debe calcularse con la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicio y (ii) la pensión reconocida es compatible con el salario percibido, puesto que se desempeña como docente de bachillerato en el Instituto Pedagógico Nacional de la Universidad Pedagógica Nacional. 14 Folios 17 a 19. 9 Nº Interno: 2178-15 Demandante: Myriam Consuelo Reyes Demandada: UGPP El Tribunal Administrativo de Cundinamarca accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, ordenó a la UGPP reliquidar la pensión de jubilación de la demandante con el 75% de los factores sobre los que se realizaron cotizaciones en el año anterior a la adquisición del estatus pensional y, en cuanto a la compatibilidad, señaló que para los docentes el goce de la pensión de jubilación no es incompatible con el ejercicio de empleo de docente y, en esa medida, procede el reconocimiento de esta a partir de la fecha de adquisición del estatus pensional, el 1 de agosto de 2008.
La UGPP interpuso recurso de apelación en contra de la anterior decisión, en lo referente a la forma de calcular el ingreso base de liquidación de la pensión de la parte actora, pues, según explicó, dicho aspecto no fue objeto de transición, de modo que en este caso debe darse aplicación al artículo 21 o 36 de la Ley 100 de 1993. Por su parte, la demandante interpuso recurso de apelación adhesiva, alegando que en el ingreso base de liquidación de su pensión de jubilación se deben incluir todos los factores salariales devengados en el último año de servicio.
Para resolver el asunto de marras, lo primero que ha de definir la Sala es el régimen aplicable a la señora Myriam Consuelo Reyes, quien manifiesta que por ser docente escalafonada se encuentra excluida de las previsiones establecidas en la Ley 100 de 1993 y de la incompatibilidad del salario pensión previsto en la ley. Asunto sobre el procederá a pronunciarse la Sala sin limitaciones, habida cuenta de que ambas partes, demandante y demandado, interpusieron recurso de apelación, por lo cual es posible, dentro del marco del principio de congruencia, resolver sobre los puntos de contienda alegados en la demanda.
Al respecto la sentencia C-165 de 1999 proferida por la Corte Constitucional señaló lo siguiente: 10 Nº Interno: 2178-15 Demandante: Myriam Consuelo Reyes Demandada: UGPP “La competencia del fallador de segunda instancia cuando existe apelación adhesiva es amplia, pues según lo dispone el artículo 357 del C.P.C., “cuando ambas partes hayan apelado o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones”.
El aparte subrayado es el impugnado, porque, en criterio del demandante, autoriza la revisión por parte del juez no sólo de lo desfavorable sino también de lo favorable al apelante. El demandante incurre en un error al interpretar esta disposición pues, cuando una de las partes se adhiere al recurso presentado por la otra, es obvio concluir que las dos están en desacuerdo con la decisión judicial materia de apelación, por ser desfavorable a sus pretensiones y, por esta razón, ambas solicitan al juez de segunda instancia que la modifique o revoque en lo que a cada uno le interesa.
Por consiguiente, no se vulnera el artículo 31 del estatuto superior, por que lo que éste precepto prohíbe es agravar la situación del apelante único, que no es el caso a que se refiere la expresión aquí acusada. (…) Así pues, es claro que cuando ambas partes apelan el juez no está sujeto a la prohibición contenida en el inciso segundo del artículo 31 de la Constitución y, por tanto, goza de libertad para decidir sin limitaciones sobre la providencia objeto de apelación. Criterio que ya había señalado la Corte, cuando expresó: ‘si hay adhesión en la apelación, o ambas partes apelan puntos distintos de la sentencia, el superior queda entonces en libertad para tomar la decisión que crea más ajustada a la ley”.
En vista de lo anterior, es claro que cuando ambas partes apelan el juez no está sujeto a la prohibición contenida en el inciso segundo del artículo 31 de la Constitución y, por tanto, goza de libertad para decidir sin limitaciones sobre la providencia objeto de apelación. Así pues, de acuerdo con el material probatorio obrante en el plenario, se encuentra acreditado que la señora Myriam Consuelo Reyes laboró desde el 17 de mayo de 1984 hasta el 30 de septiembre de 1986 al servicio de la Institución Educativa Normal Superior, realizando aportes durante este tiempo a Cajanal EICE.
Durante su vinculación a la Universidad Pedagógica Nacional, desde el 17 de abril de 1989 hasta el 7 de agosto del mismo año y, del 19 de febrero de 1990 al 3 de noviembre de 2011, realizó igualmente aportes a Cajanal EICE, hoy UGPP, entidad que se encuentra encargada de administrar el régimen pensional general de los servidores públicos, por lo que, en principio, este es el régimen que le resulta aplicable.
Ahora bien, es importante señalar que el Instituto Pedagógico Nacional, donde la actora se desempeñó como docente a lo largo de su vida laboral, es una unidad académica administrativa de la Universidad Pedagógica Nacional 11 Nº Interno: 2178-15 Demandante: Myriam Consuelo Reyes Demandada: UGPP y, en tal sentido, se considera una dependencia administrativa del referido centro de educación superior.
Así las cosas, al hacer parte de la Universidad Pedagógica Nacional, el Instituto comparte su misma naturaleza, esto es, la de un ente del orden nacional adscrito al Ministerio de Educación Nacional. Por consiguiente, como la accionante estaba afiliada a Cajanal, y no al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, se regía por el régimen de prima media.
En la sentencia del 14 de agosto de 2020, esta Subsección realizó un análisis similar sobre la calidad de docente oficial de los profesores que prestan sus servicios al Colegio de Boyacá, arribando a la siguiente conclusión15: “51. Conforme con lo anterior, se tiene que COLPENSIONES reconoce a la demandante una pensión de jubilación por su afiliación y cotizaciones al Seguro Social y a CAJANAL; derecho le otorga en calidad de servidora pública, al considerar que es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que conlleva a la aplicación de la Ley 33 de 1985, condicionada al retiro del servicio oficial. 52.
Al respecto se considera que conforme al artículo 5216 de la Ley 100 de 1993, el entonces Seguro Social, entidad subrogada por la hoy demandada en sus obligaciones pensionales, en su momento era la encargada de administrar el régimen de prima media con prestación definida establecido en dicha ley, quedando en consecuencia excluida para reconocer prestaciones del personal docente oficial, que expresamente esta exceptuado de las prestaciones contenidas en la mencionada ley de seguridad social al tenor del canon 27917 ídem, en especial, los vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003. 53.
De esta manera, en juicio de la Sala la calidad del docente oficial que alega la demandante en esta instancia, para permitírsele el goce simultáneo de la pensión y del salario, hace parte de las regulaciones previstas en la Ley 91 de 1989 y en las normas a que esta remite, y por consiguiente, dicho 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 14 de agosto de 2020 con radicación núm: 15001-23-33-000-2015-00737-01 (N.I. 4509-2017) y ponencia de la magistrada Sandra Lisset Ibarra Vélez. 16 «ARTÍCULO 52.
ENTIDADES ADMINISTRADORAS. El régimen solidario de prima media con prestación definida será administrado por el Instituto de Seguros Sociales. Las cajas, fondos o entidades de seguridad social existentes, del sector público o privado, administrarán este régimen respecto de sus afiliados y mientras dichas entidades subsistan, sin perjuicio de que aquéllos se acojan a cualesquiera de los regímenes pensionales previstos en esta Ley.
Las cajas, fondos o entidades de seguridad social existentes, del sector público o privado, estarán sometidas a la vigilancia y control de la Superintendencia Bancaria» 17 «ARTÍCULO 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.
Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida. […].» 12 Nº Interno: 2178-15 Demandante: Myriam Consuelo Reyes Demandada: UGPP estatus es inoponible a la entidad demandada quien siendo receptora de las obligaciones pensionales del extinto Seguro Social, solo actúa por ministerio de la ley, en el ámbito funcional descrito en el artículo 52 de la Ley 100 de 1993, es decir, prestaciones derivadas del régimen de prima media con prestación definida” De este modo, se hace hincapié en que a la accionante sí le es aplicable el régimen general de pensiones establecido en la Ley 100 de 1993 y, en caso de ser beneficiaria del régimen de transición, de la norma anterior aplicable, por lo cual, la calidad de docente alegada, en términos expresados por esta Sala, es inoponible a la UGPP, quien reconoció, en efecto, una pensión de jubilación en favor de la actora, con fundamento en el régimen de transición previsto en la aludida Ley 100 y en la Ley 33 de 1985.
Teniendo presente lo anterior, se encuentra acreditado que la accionante es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo cual significa que, para el reconocimiento de su pensión, debe acudirse a las reglas de la Ley 33 de 1985, en cuanto a edad, tiempo de servicios y tasa de remplazo, dado que era la normativa anterior de la cual era beneficiaria.
Para dilucidar el primer problema jurídico planteado sobre el ingreso base de liquidación, la Subsección aplicará la regla y subreglas jurisprudenciales fijadas por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en la sentencia de unificación de 28 de agosto de 2018, que constituye un precedente vinculante y obligatorio en la resolución de casos fáctica y jurídicamente iguales18.
La misma Sala Plena precisó que la sentencia de unificación se aplicaría con efectos retrospectivos “[…] a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”. 18 La Corte Constitucional en sentencia C-816 de 2011 en la que estudió la constitucionalidad del artículo 102 de la Ley 1437 de 2011, sobre la fuerza vinculante de la jurisprudencia del Consejo de Estado, precisó: “[…] sólo a la jurisprudencia de las altas corporaciones judiciales, en cuanto órganos de cierre de las jurisdicciones - constitucional, ordinaria, contenciosa administrativa y jurisdiccional disciplinaria-, se le asigna fuerza vinculante; y en virtud de ella, las autoridades judiciales deben acudir al precedente jurisprudencial para la solución de casos fáctica y jurídicamente iguales.
Pero dicha limitación de la potestad interpretativa de jueces y magistrados no conduce a la negación completa del margen de autonomía e independencia que la Constitución les reconoce en el ejercicio de su función judicial. Por eso, como lo ha precisado la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las autoridades judiciales cuentan con la facultad de abstenerse de aplicar el precedente judicial emanado de las cortes jurisdiccionales de cierre, previo cumplimiento de determinadas condiciones […]”. 13 Nº Interno: 2178-15 Demandante: Myriam Consuelo Reyes Demandada: UGPP La regla jurisprudencial sobre el IBL en el régimen de transición fijada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo fue la siguiente: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”.
La razón jurídica que sustenta la regla de interpretación y aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a los beneficiarios del régimen de transición, es la siguiente: “[…]85. A juicio de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado una lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 permite concluir que en el régimen de transición el IBL que debe tenerse en cuenta para liquidar el monto pensional es el previsto en el inciso 3 de dicha norma. 86. […] el régimen de transición prorrogó la vigencia de todos los regímenes pensionales anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, otorgando efectos ultractivos a algunos elementos constitutivos de dichos regímenes para aquellas personas que se encontraban afiliadas a los mismos y que estaban próximas a adquirir el derecho pensional.
Tales elementos son la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión. 87. Para establecer el monto de la pensión, el legislador, en este caso de la Ley 100 de 1993, en desarrollo de su libertad de configuración, fijó un elemento, el IBL, que cumpliría con la finalidad no solo de unificar la base de la pensión para todos aquellos que estaban próximos a pensionarse, sino como manifestación de los principios de solidaridad, universalidad y sostenibilidad financiera para garantizar la viabilidad futura del Sistema General de Pensiones; máxime teniendo en cuenta que el periodo de transición abarcaría varias décadas. […] 91.
Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables. […]” La primera subregla se refiere al periodo para liquidar las pensiones de los servidores públicos que adquieran el derecho conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985 (edad, tiempo y tasa de reemplazo), y se fijó en los siguientes términos: 14 Nº Interno: 2178-15 Demandante: Myriam Consuelo Reyes Demandada: UGPP “[…] - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.[…]” La segunda subregla es “que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”.
Esta subregla se sustenta, así: “[…]99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100.
De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones […]” De acuerdo con las reglas precedentes, el IBL para quienes están en transición es el previsto en el inciso tercero del artículo 36 o el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, según corresponda.
Estas personas se pensionan con los requisitos de “edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. La tesis que plantea esta Sala para dar respuesta al problema jurídico en el caso concreto, es la siguiente: La señora Myriam Consuelo Reyes no tiene derecho a la reliquidación de su pensión de jubilación incluyendo la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, porque al ser beneficiaria del régimen de transición, su ingreso base de liquidación se rige por el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, por tanto es equivalente al “promedio de los salarios o 15 Nº Interno: 2178-15 Demandante: Myriam Consuelo Reyes Demandada: UGPP rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE” 19.
En cuanto a los factores salariales, la Sala encuentra que en la Resolución núm. UGM 027181 del 18 de enero de 2012, Cajanal incluyó el promedio de los factores sobre los cuales ha cotizado o aportado la demandante entre el 20 de julio de 1998 y el 30 de julio de 2008, criterio que se acompasa con lo dispuesto en el Acto Legislativo 01 de 2005, el cual indica que “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.
Por otra parte, la Sala advierte que para la fecha en que Cajanal EICE reconoció la pensión de jubilación de la señora Myriam Consuelo Reyes, esta última se encontraba activa en el servicio, por lo cual, en principio, le asiste derecho a la reliquidación de su pensión por retiro definitivo. Sin embargo, dentro del material probatorio aportado en el expediente no obra prueba alguna respecto a si la accionante continua activa o si se produjo su retiro definitivo; razón por la cual, la Sala no podrá pronunciarse sobre la viabilidad de este punto.
Sobre la incompatibilidad pensional El artículo 128 de la Constitución Política de 1991 prevé la prohibición de desempeñar simultáneamente más de un empleo público y recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, al señalar que: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.
Entiéndese por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas”. La Ley 4 de 1992, por medio de la cual se establecieron las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación 19 Se le aplica el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 porque a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho. 16 Nº Interno: 2178-15 Demandante: Myriam Consuelo Reyes Demandada: UGPP del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, entre otros, en su artículo 19 dispuso: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.
Exceptúanse las siguientes asignaciones: a) Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la Rama Legislativa; b) Las percibidas por el personal con asignación de retiro o pensión militar o policial de la Fuerza Pública; c) Las percibidas por concepto de sustitución pensional; d) Los honorarios percibidos por concepto de hora-cátedra; e) Los honorarios percibidos por concepto de servicios profesionales de salud; f) Los honorarios percibidos por los miembros de las Juntas Directivas, en razón de su asistencia a las mismas, siempre que no se trate de más de dos juntas; g) Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores oficiales docentes pensionados”.
(Resaltado por la Sala) El inciso 3 del artículo 6 de la Ley 60 de 1993 prevé: “El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones”.
De acuerdo con lo anterior, se tiene que la compatibilidad entre la pensión y el salario, se predica de los pensionados como servidores oficiales docentes; situación que aquí no ocurre, pues Cajanal EICE reconoció a favor de la actora una pensión de jubilación como empleada pública, derivada del régimen de prima media con prestación definida y no de las normas pensionales de docente oficial.
En esa medida, la Sala no comparte la decisión del a-quo de permitir el disfrute de la prestación de manera simultánea con el salario. Así las cosas, para la Sala se impone la decisión de revocar la sentencia emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, para en su lugar, negarlas, por las razones expuestas. 17 Nº Interno: 2178-15 Demandante: Myriam Consuelo Reyes Demandada: UGPP Condena en costas Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.
Siendo así, teniendo en cuenta que en el trámite no se observa que se hayan causado, ni de las partes un actuar temerario, esta Sala no condenará en costas a la parte vencida en ninguna de las dos instancias. III. DECISIÓN Bajo estas consideraciones se debe revocar la sentencia apelada proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que declaró la nulidad de los actos administrativos demandados por la señora Myriam Consuelo Reyes para, en su lugar, negar las pretensiones de la demanda.
En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR la sentencia de fecha 23 de octubre de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda incoada por la señora Myriam Consuelo Reyes, para, en su lugar, NEGAR las pretensiones, con fundamento en las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. SEGUNDO.- Sin condena en costas en las dos instancias.
TERCERO. - DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen. Discutida y aprobada en sesión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. 18 Nº Interno: 2178-15 Demandante: Myriam Consuelo Reyes Demandada: UGPP (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER