CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A Bogotá D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABELCIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 68001-23-33-000-2016-00497-01 (1306-2020) Demandante: Carlos Alberto Gómez Ogliastri Demandado: Municipio de Floridablanca SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO Con el debido respeto, y tal como lo anuncié en la correspondiente sesión, salvo parcialmente el voto respecto de la sentencia proferida el 28 de septiembre de la presente anualidad por la Sección A de la Sección Segunda de esta Corporación, específicamente en relación con el restablecimiento del derecho otorgado en el proceso de la referencia, por las siguientes razones: i) La orden de reintegro no debió otorgarse a partir del retiro y hasta que se vincule nuevamente al demandante dada la precariedad del cargo que ejercía. Del empleo de libre nombramiento y remoción La regla general en el ejercicio de la función administrativa la constituye el ingreso mediante el sistema de la carrera según el artículo 125 de la Constitución Política, no obstante, existen eventos en los que la administración requiere cierta libertad para seleccionar y retirar a sus empleados en atención a la trascendencia de las funciones que desempeñan y el grado de confianza que se exige para ello.

Así, el artículo 5.º de la Ley 909 de 20041, determinó que los cargos de libre nombramiento y remoción son aquellos en los cuales se tienen funciones de dirección, conducción, y orientación institucional en la adopción de políticas y directrices, que impliquen confianza al corresponderles funciones de asesoría 1 «Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones».

Radicado: 68001-23-33-000-2016-00497-01 (1306-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 institucional, o cargos que envuelvan la administración y el manejo directo de bienes, dineros y/o valores del Estado. En estos casos entonces, ha sido prevista una excepción al sistema de la carrera administrativa para quienes, sin haber superado las distintas etapas de un proceso de selección por méritos, ingresan al servicio público a desempeñar empleos con funciones de conducción u orientación institucional, de las cuales, se requiere el más alto grado de confianza2.

Sobre el particular, vale la pena señalar que es precisamente el grado de confianza que se exige para el desempeño de ese tipo de cargos lo que le permite al nominador disponer libremente su provisión y retiro, incluso sin que sea necesario expresar los motivos que lo llevan a adoptar una u otra decisión, empero, la remoción debe ser ejercida siempre dentro de parámetros de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, en tal sentido, se han identificado3 como límites para el ejercicio de dicha facultad, los siguientes: a) debe existir una norma de rango constitucional o legal que contemple la discrecionalidad expresamente; b) su ejercicio debe ser adecuado a los fines de la norma que la autoriza; y c) la decisión debe ser proporcional a los hechos que le sirven de causa.

En igual sentido, se ha pronunciado la Corte Constitucional4 al indicar que los cargos de libre nombramiento y remoción implican una discrecionalidad del nominador, ya que éste decide, con base en consideraciones intuito personae, a quién le confía el desarrollo de ciertas labores públicas y hasta cuándo. El retiro de dichos cargos es igualmente discrecional, en tanto depende de la confianza que el funcionario inspira en su nominador, aspecto que no es posible medir de manera objetiva, sino que depende de un aspecto subjetivo a evaluar en cada caso concreto.

Bajo esa óptica, la forma de vinculación con el Estado es de carácter precario, pues con la designación de los empleos de libre nombramiento y remoción en caso de 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 11 de febrero de 2021, radicado: 41001- 23-31-000-2002-00348-01 (3919-2015). 3 Sentencia T-372 de 2012. 4 Al respecto se pueden consultar: Corte Constitucional sentencia SU-556 de 2014, referencia: expediente T- 3.275.956 y SU-054 de 2015, referencia: Expedientes acumulados T-3.691.582, T-3.718.026 y T-3.731.720 3.731.572.

Radicado: 68001-23-33-000-2016-00497-01 (1306-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 vacancia temporal o definitiva se provén a través de nombramiento ordinario o encargo, que cumplan los requisitos y el perfil para su desempeño, sin mediar un concurso de méritos y, por tanto, la persona que ha sido nombrada en tal condición tiene pleno conocimiento de la temporalidad que ello implica, tal como lo regulan los artículos 2.2.5.3.1. y 2.2.5.3.3. del Decreto 1083 de 20155.

Conforme a lo anterior, las características de los empleos en comento son: - Es una forma excepcional de ingreso al empleo público; - Tiene vocación de temporalidad; - La provisión y retiro de dichos cargos responden a la facultad discrecional del nominador; - Su vinculación es de carácter precario; - No gozan de derechos de carrera; - El acto de desvinculación es inmotivado y se presume en aras del ben servicio.

Del restablecimiento del derecho cuando se trata de un empleado de libre nombramiento y remoción desvinculado ilegalmente del servicio El restablecimiento del derecho implica que se restaure la situación jurídica que tenía el sujeto afectado con el acto anulado. Por regla general, salvo que se modulen los efectos de la declaratoria de nulidad, estos se producen de manera retroactiva por lo que se entiende que, a partir de su anulación, el acto nunca ha existido.

Así, el artículo 138 del CAPCA precisó que «Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño». Dicha normativa debe interpretarse de manera armónica con el artículo 187 ibidem el cual autoriza a esta jurisdicción para estatuir disposiciones nuevas o modificar las existentes, con el fin de restablecer el derecho particular.

Es de anotar que incluso, la exposición de motivos de la Ley 1437 de 2011 mencionó que uno de los ejes temáticos que inspiraba la reforma normativa era el 5 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública», modificado por el artículo 1.° del Decreto 648 de 2017. Radicado: 68001-23-33-000-2016-00497-01 (1306-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 «Fortalecimiento de los poderes del juez», esto con la finalidad de hacer real el reconocimiento de los derechos de los asociados y garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva de los derechos.

Es de resaltar que en dicho texto se indicó que los aludidos poderes se reflejan dentro del proceso contencioso administrativo, entre otros, en el momento de dictar sentencia. Para el efecto, se precisó lo siguiente: «[…] reiterando la normativa actual, se señala que con el fin de restablecer el derecho particular, el juez puede en la sentencia, adoptar disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas y modificar o reformar estas».

Ahora, si bien en materia laboral, conforme lo ha sostenido esta Subsección, al anularse el acto que declaró la insubsistencia en el nombramiento de un servidor público por alguna de las causales legalmente establecidas, deviene como consecuencia el restablecimiento del derecho que incluye la orden de reintegro al cargo y el pago de los salarios dejados de percibir, lo cierto es que ello no puede ser visto como un efecto obligado o atado a la esencia de la declaratoria judicial de nulidad del acto administrativo pues, no en pocos casos, se advierte una imposibilidad fáctica o jurídica de llevar a la realidad esa ficción consistente en retrotraer las cosas al estado anterior.

Así, por ejemplo, se puede observar cuando se cumple una de las causales de retiro definitivo del servicio, y que debió incluirse en el fallo aprobado por la mayoría de la Sala: i) la persona fue desvinculada por invalidez absoluta; ii) destituida como consecuencia de un proceso disciplinario; iii) su nombramiento fue revocado por no acreditar los requisitos para el desempeño del empleo; iv) el empleo fue suprimido; v) la persona falleció; o vi) cumplió la edad de retiro forzoso (ver literales e, f, g, h, j, k, l, m del artículo 41 de la Ley 909), circunstancias que claramente impiden la posibilidad de reintegro.

Conviene señalar además que, con ocasión de las características propias del tipo de vinculación que tienen quienes ocupan un cargo de libre nombramiento y remoción, conforme se analizó en precedencia, se considera que debe aplicarse una regla especial de restablecimiento que sea proporcional y razonable en atención a la precariedad del empleo que no confiere a sus titulares los atributos de que goza quien accedió al mismo por concurso de méritos.

Radicado: 68001-23-33-000-2016-00497-01 (1306-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 De ahí que no pueda predicarse un fuero de estabilidad propio de los empleados de carrera que le permita acceder al mismo durante 8 años o más como ocurre en el presente asunto, pues es claro que el acceso a desempeñar este cargo, sin superar el sistema previo de la superación de etapas que comprende un proceso selectivo, le permitía al nominador desvincularlo en cualquier momento sin necesidad de motivar el acto.

Sobre el particular, la Corte Constitucional ha sostenido que la demora excesiva en el trámite de un proceso laboral administrativo en los que se pretenda el reintegro y el consecuente pago de salarios dejados de percibir, no puede dar lugar a una condena al Estado desproporcionada que ignore la verdadera expectativa que tenía el trabajador desvinculado de permanecer en el cargo6.

A su turno, el Consejo de Estado7 ha llegado a considerar que el reintegro de un empleado de libre nombramiento y remoción solo procedía hasta la fecha del vencimiento del período del nominador, así: «[…] De otra parte, la Sala, como ya lo ha hecho en otras oportunidades8 ordenará el reintegro del actor al cargo que ocupaba, o a otro igual o equivalente a partir de la declaratoria de insubsistencia de su nombramiento y con permanencia hasta el vencimiento del período del nominador, teniendo en cuenta que aquel era un funcionario de libre nombramiento y remoción, de carácter directivo, y que el Gerente o Director del Hospital en el nuevo período, tiene competencia para proveer el cargo.

Si el mencionado período del nominador ya venció no procederá materialmente el reintegro al servicio, por lo ya expresado, aunque esta decisión judicial producirá efectos hasta el límite temporal mencionado. Como consecuencia de lo dicho, se confirmará la sentencia recurrida por la parte demandada, con la modificación aludida. […]». (Resaltado intencional).

Y más recientemente, sostuvo que la orden de reintegro era improcedente, dada la precariedad del cargo ejercido, a saber: 6 Al respecto, se pueden consultar las sentencias SU-556 de 2014; SU-053 de 2015 y SU-054 de 2015. 7 Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 4 de septiembre de 2008, radicado: 250002325000199900073- 01 (0883- 2005). 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 20 de febrero de 2003, Radicación número: 23001-23-31-000-1998-9386- 01, Actora: KETTY LEONOR MORALES GONZÁLEZ, Demandado: MUNICIPIO DE CHINÚ (CORDOBA), Magistrado Ponente Dr. TARSICIO CÁCERES TORO.

Radicado: 68001-23-33-000-2016-00497-01 (1306-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 «[…] Observa la Sala que el cargo del cual fue destituida la demandante era un empleo de libre nombramiento y remoción, como se determina de la Resolución 0233 del 21 de julio de 2011, proferida por el gerente general de las Empresas Públicas de Armenia.

Respecto de estos empleos la Corte Constitucional ha sostenido que “por su propia naturaleza, los cargos de libre nombramiento y remoción gozan de una precaria estabilidad pues el ordenamiento deja un margen más amplio de discrecionalidad al nominador, toda vez que aspectos tales como la confianza y la credibilidad que recaen sobre el trabajador pueden determinar la disponibilidad del cargo.”9, por esta razón la Sala estima que no es viable ordenar el reintegro de la demandante ya que el empleo que desempeñaba no le otorgaba ninguna permanencia, ni estabilidad, primando la discrecionalidad del nominador por la confianza en la relación laboral debido a la naturaleza y las funciones del cargo, en consecuencia se negara esta pretensión. […]».

(Cursivas del texto original, negrillas de la Sala). En este sentido se encuentra que, aun teniendo la Sala dos (2) opciones para dar aplicación al restablecimiento del derecho, en el caos bajo estudio, optó por atender un precedente que no era aplicable, pues es claro que la sentencia de unificación de empleados provisionales del 9 de agosto de 202210, no regía la situación particular del demandante, en la medida en que aquél ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción. De esta forma, no debió ordenarse el reintegro del señor Carlos Alberto Gómez Ogliastri por más de 8 años, dada la estabilidad precaria que tenía por ejercer un cargo al cual claramente accedió sin superar un proceso de méritos, por lo que debió atender un límite temporal, esto es, hasta el vencimiento del período del nominador. ii) No es dable ordenar el pago de todos los salarios y prestaciones La orden de pagar los salarios y prestaciones dejados de percibir no puede tenerse como una consecuencia automática de la nulidad del acto de desvinculación, porque el demandante no prestó el servicio, y dado que el salario está ligado al primero, en ausencia de este, no habría causa para el pago.

Así las cosas, al no poderse concebir los salarios como un pago retroactivo del servicio dado que este no se prestó, solo es plausible interpretar que el pago se dispone como una modalidad de «indemnización de perjuicios», atendiendo el principio de equidad. 9 Sentencia C-443 de 1997. 10 Sección Segunda, radicado: 11001-03-25-000-2017-00151-00 (0892-2017).

Radicado: 68001-23-33-000-2016-00497-01 (1306-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 Bajo esta modalidad, es inadmisible que se pague el 100% de la indemnización con ocasión de reparar el daño, pues en este caso lo que se busca es proteger la expectativa de permanencia en el empleo del servidor público vinculado en libre nombramiento y remoción al menos hasta que el nominador cumpla el período, lo que se debe indemnizar es el daño que se presentó cuando, de manera injusta se frustró esa expectativa de estabilidad; por lo que, la extensión del daño indemnizable está limitada por dos factores: i) el carácter precario de la estabilidad de esta clase de cargos y ii) la responsabilidad de auto sostenimiento predicable de todas las personas.

Analizada en el aparte anterior, la precariedad de este tipo de nombramientos, este magistrado comparte lo expuesto por la Corte Constitucional en sentencia SU-054 de 2015, en la cual afirmó que, si bien el trabajo es un derecho, también es una obligación social y, por tanto, la persona debe asumir la carga de su propia subsistencia. En consecuencia, la indemnización no debe comprender el pago de todos los salarios y prestaciones calculados desde la desvinculación hasta el reintegro efectivo, porque ello: «[…] contraviene los principios estructurales sobre los cuales se edifica el Estado Constitucional y Social de Derecho, y en particular, la dignidad humana, el principio general de la autodeterminación y el derecho al libre desarrollo de la personalidad. […]».

Por lo anterior, solo era dable ordenar el pago de un porcentaje de la indemnización y no el 100%, toda vez que el interesado durante el tiempo en que estuvo desvinculado, no prestó el servicio, y, en todo caso, debió emplear una suma de dinero para su auto sostenimiento, la cual, también debe ser descontada. iii) Debió ordenarse el descuento de lo percibido en ejercicio de cargos públicos y privados.

Procedencia de los descuentos provenientes del tesoro y emolumentos de orden privado Tal como se señaló anteriormente, y se reitera, en atención a la precariedad del cargo, como restablecimiento del derecho de dichos empleos, al juez le corresponde Radicado: 68001-23-33-000-2016-00497-01 (1306-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 buscar otras alternativas para la satisfacción de los derechos del afectado, apareciendo ajustado concederle un equivalente pecuniario como indemnización, por lo que considero que es dable ordenar los descuentos pertinentes y el reconocimiento de la justa indemnización para reparar el daño, ocasionado por el acto ilegal.

Ahora bien, la sentencia que aprobó la mayoría acogió únicamente los descuentos por vinculaciones laborales en el sector público, para evitar que se desconozca la prohibición del artículo 128 superior, pero no reconoció los descuentos por vínculos laborales en el sector privado. Sobre el último punto, debo decir que los descuentos de la condena por vínculos laborales privados también están autorizados, conforme con la reiterada jurisprudencia de la Corte Constitucional11, que considero debió aplicarse en el presente asunto.

Dicha autorización ha sido construida a partir del entendimiento de que «la indemnización del daño debe tasarse teniendo en cuenta, entre otras cosas, el tiempo en que la persona permaneció cesante por el retiro injustificado para calcular así el lucro cesante, como forma de reparación»12. Así, si el empleado durante el tiempo en que estuvo desvinculado ejerce actividades en el campo laboral de fuente pública o privada, ya sea como trabajador dependiente o independiente, con el fin de lograr su sostenimiento, tales sumas deben descontarse de la condena judicial reconocida para evitar el reconocimiento de sumas excesivamente onerosas.

Sumado a lo anterior, en el caso materia de este proceso, el demandante no ostentaba derechos de carrera administrativa, y tampoco se encontraba en provisionalidad, de allí que los supuestos fácticos no son idénticos ni similares a los analizados en la sentencia de unificación del 9 de agosto de 2022, por lo que no era dable dar aplicación a dicho fallo, pues es claro que a la luz de la normativa y jurisprudencia no puede equipararse su estabilidad laboral, dado que primaba la 11 Entre muchas otras, se pueden consultar las sentencias SU-556 de 2014 y SU-354 de 2017. 12 Conforme lo expresó el magistrado en Julio Roberto Piza Rodríguez en la aclaración de voto respecto de la sentencia del 9 de agosto de 2022, recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, radicado: 11001-03- 25-000-2017-00151-00 (0892-2017).

Radicado: 68001-23-33-000-2016-00497-01 (1306-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 discrecionalidad del nominador por la confianza en la relación laboral debido a la naturaleza y las funciones a desempeñar. Dejo expuestas las razones del salvamento parcial de voto.

Atentamente, JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente