11001031500020160182200 — Consejo de Estado

Radicación: 11001031500020160182200 Recurrente: Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: 57 (601) 350-6700 Bogotá, Colombia www.consejodeestado.gov.co SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Recurso extraordinario de revisión Radicación: 11001031500020160182200 Recurrente: Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional y otro Temas: Nulidad originada en la sentencia como causal del recurso extraordinario de revisión. Violación del principio de congruencia Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la mayoría, enseguida presento las razones para salvar el voto frente a la sentencia que resolvió:

PRIMERO. DECLARAR FUNDADO el recurso extraordinario de revisión interpuesto contra la sentencia del 28 de mayo de 2015, proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado.

SEGUNDO. Como consecuencia de lo anterior, INFIRMAR parcialmente el numeral 2 del ordinal primero de la sentencia del 28 de mayo de 2015, proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en lo que concierne a la condena por perjuicios morales reconocidos a favor de Santa Marina Asprilla Murillo, Eidy Alexa Pino Ibargüen, Gilbert Jair Dávila Ibargüen, Anyi Sirley Dávila Ibargüen y Francisco Senón Dávila Salazar, a quienes se les concedió una suma superior a la pretendida en la demanda por ese específico rubro. 1.

Naturaleza del recurso extraordinario de revisión. Reiteración de jurisprudencia1 En general, el recurso extraordinario de revisión es un medio de impugnación excepcional contra la sentencia, cuyo propósito principal es restablecer tanto el imperio de la justicia como la vigencia del ordenamiento jurídico, que pueden resultar quebrantados por sentencias injustas.

Dicho recurso, sin embargo, no es el mecanismo para cuestionar la actividad interpretativa, ni la valoración probatoria del juez, ni para que el afectado con la sentencia proponga cuestiones que no alegó oportunamente en el proceso originario. Es un instrumento para discutir y ventilar ciertos hechos procesales externos a la labor funcional del juez, que pueden llegar a afectar el principio de justicia material.

De ahí que el ámbito de revisión esté restringido por las causales que el legislador ha determinado de manera taxativa, causales que, en todo caso, por tratarse de situaciones excepcionales contra el valor de la cosa juzgada, no admiten interpretaciones más allá de lo que en buena ley se deduce de su texto. Las causales de revisión están previstas en el artículo 250 del CPACA y básicamente tienen que ver con hechos como la falsedad, el fraude, el error, la aparición de documentos decisivos que hubieren modificado el sentido de la decisión o incluso la violación del debido proceso.

Esas causales, como es apenas obvio, no aluden a errores sustanciales que puedan derivarse de la falta de aplicación, la aplicación indebida o la interpretación errónea de una norma sustancial. No es un recurso que proceda por violación de la ley sustancial. 1 Ver, entre muchas otras, la providencia del expediente 11001031500020130199800, M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas.

También se ha aceptado que la sentencia puede resultar viciada por hechos externos que, si bien no están previstos como causales de nulidad procesal, lo cierto es que sí pueden afectar la legalidad y justicia de la decisión, al punto que desconocería el artículo 29 de la Constitución. Verbigracia: la sentencia en la que se condena a la parte que no fue vinculada al proceso; la sentencia que se dicta, a pesar de que el proceso estaba legalmente suspendido o interrumpido; la sentencia de las corporaciones judiciales que no cuenta con el número de votos necesarios para la aprobación; la sentencia que no tiene formal ni materialmente motivación, etcétera.

En principio, se trata de vicios procesales que surgen al momento de la expedición de la sentencia, pero no los acaecidos en etapas anteriores. Es decir, la nulidad o vicio surge de la propia sentencia y eso habilita la procedencia del recurso extraordinario de revisión. En sentencia del 2 de marzo de 20105, por ejemplo, la sala plena concluyó que esa causal de revisión exige que el vicio se configure al momento en que se profiera la sentencia y que, por ende, no es posible “alegar como causal del recurso extraordinario de revisión la nulidad acaecida en una etapa previa a la sentencia, máxime si se advierte que la proposición de nulidades procesales se encuentra sometida a las reglas de oportunidad y legitimación previstas en el artículo 142 del Código de Procedimiento Civil, sin perjuicio del deber que el artículo 145, ibidem, impone al juez de declarar de oficio las nulidades insaneables que observe ‘antes de dictar sentencia’”.

Sin embargo, esta Corporación también ha aceptado que se pueden alegar como hechos constitutivos de esta causal los vicios procesales ocurridos antes de proferirse la sentencia, siempre que el afectado no haya tenido la oportunidad de invocarlos ante el juez porque solo los conoció cuando se dictó. Así se reconoció en la providencia antes mencionada: “la jurisprudencia de esta Sala ha aceptado la posibilidad de alegar como nulidad originada en la sentencia aquella que, aunque ocurrida en momento anterior al de la emisión del fallo definitivo no apelable, no pudo ser advertida por el recurrente durante el curso del proceso”.

El afectado, en todo caso, tiene la carga de probar que no tuvo la oportunidad de alegar la nulidad o alegar el vicio oportunamente. De lo contrario, la causal de revisión en cuestión se convertiría en una anormal oportunidad para que las partes subsanen las omisiones del proceso ordinario y aleguen nulidades o errores procesales que debieron proponer en la oportunidad prevista en el artículo 134 CGP (antes el artículo 142 CPC) o para proponer nulidades que quedaron saneadas en los términos del artículo 136 ib.

(antes 144 CPC). 2 Cfr., entra muchas otras, la sentencia del 4 de diciembre de 2018, expediente 11001031500020180088800, M.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. 3 Ver, entre otras, las siguientes providencias: del 20 de abril de 2004, expediente número: 11001-03-15-000-1996-0132- 01; del 18 de octubre de 2005, expediente número 11001-03-15-000-2000-00239-00, del 7 de febrero de 2006, expediente número 11001-03-15-000-1997-00150-00; del 2 de marzo de 2010, expediente número 185; del 9 de marzo de 2010, expediente número 1100103150002002-1024-01, y del 31 de mayo de 2011, expediente número 1100103150002008-00294-00. 4 Causales que antes estaban previstas en el artículo 140 CPC. 5 Sentencia del 2 de marzo de 2010, radicación número: 11001-03-15-000-2001-0091-01.

Radicación: 11001031500020160182200 Recurrente: Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: 57 (601) 350-6700 Bogotá, Colombia www.consejodeestado.gov.co En definitiva: la causal de nulidad originada en la sentencia se configura por los mismos hechos previstos para las nulidades procesales y por las irregularidades que si bien no están previstas como causales de nulidad, sí pueden afectar la legalidad y la justicia de la decisión. En el marco de esta causal, pueden alegarse vicios ocurridos al momento de expedirse la sentencia o por vicios ocurridos con anterioridad, siempre que el afectado pruebe que no pudo alegarlos oportunamente porque los conoció a partir de la expedición de la sentencia. La sala plena de esta Corporación6 reiteró lo anterior y agregó que, en un momento dado, podría configurarse un caso de nulidad originada en la sentencia cuando injustificada o caprichosamente el juez restringe los derechos de acceso a la administración de justicia y, de paso, la garantía de tutela judicial efectiva, como cuando, sin razón, dicta un fallo inhibitorio: (…) es claro que toda persona tiene derecho al debido proceso y, por tal razón, a que los procesos judiciales sean resueltos de fondo cuando el cumplimiento de los presupuestos procesales así lo permita, pues de lo contrario, se iría en detrimento no solo del derecho al debido proceso, sino del derecho de acceso a una real y efectiva administración de justicia, dado que la no resolución de las controversias judiciales, fundada en motivos caprichosos, equivale a una falta de tutela judicial efectiva y, en forma genérica a una vulneración al debido proceso.

Por tal razón, concluye la Sala, que también hay una vulneración del derecho fundamental al debido proceso, artículo 29 Constitucional, cuando una autoridad judicial dicte sin fundamento válido, razonable, una sentencia inhibitoria, que, como se expuso, es una clara denegación de justicia. (…) Todo lo anterior permite afirmar sin ambages que los eventos definidos tradicionalmente por la jurisprudencia de esta Corporación como constitutivos de nulidades originadas en sentencia7, no son taxativos.

Así, por ejemplo, con esta providencia queda claro que, en aras de hacer efectivos los derechos a la tutela judicial efectiva, al acceso a la administración de justicia y al debido proceso, es deber del juez decidir de fondo los litigios cuando las circunstancias así se lo permitan, lo que significa que la violación a tales preceptos cuando se expide un fallo inhibitorio injustificado también configura la causal de revisión alegada.

La subregla jurisprudencial, así definida, deberá aplicarse por parte de los jueces de esta Jurisdicción, con mesura, ponderación, proporcionalidad y adecuación a cada caso. Como se ve, la violación del debido proceso puede derivar en la causal de nulidad originada en la sentencia, pero únicamente para casos en los que existe denegación de justicia, esto es, cuando el juez, sin fundamento válido y razonable, dicta una decisión inhibitoria.

De todos modos, el juez administrativo deberá ser cauteloso y actuar con sindéresis para identificar si en el caso concreto la sentencia vulnera los derechos de acceso a la administración de justicia y particularmente la tutela judicial efectiva. 3. Caso concreto En el caso particular, no comparto la decisión mayoritaria, que declaró fundado el recurso extraordinario de revisión presentado por la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional – Ejército Nacional y, en consecuencia, infirmó parcialmente el numeral 2 del ordinal primero de la sentencia del 28 de mayo de 2015, proferida por la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en cuanto a la condena por perjuicios morales 6 Sentencia del 8 de mayo de 2018, expediente 11001-03-15-000-1998-00153-01. 7 Cita del texto original: «Resumidos en la página 16 de esta providencia».

Radicación: 11001031500020160182200 Recurrente: Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: 57 (601) 350-6700 Bogotá, Colombia www.consejodeestado.gov.co reconocidos a favor de Santa Marina Asprilla Murillo, Eidy Alexa Pino Ibargüen, Gilbert Jair Dávila Ibargüen, Anyi Sirley Dávila Ibargüen y Francisco Senón Dávila Salazar.

Esa conclusión estuvo sustentada en las siguientes consideraciones: En el caso concreto, la Sala advierte una transgresión del principio de congruencia externa, en relación con la tasación de los perjuicios morales, toda vez que la Subsección B de la Sección Tercera de esta Corporación condenó a la parte demandada por una cantidad superior de la que se pretendió en la demanda.

En efecto, en la demanda se formularon las siguientes pretensiones a título de perjuicios morales en favor de los demandantes, así: a la señora María Amelia Ibargüen Asprilla, una suma equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes; a los señores Francisco Senón Dávila Salazar y María Santa Asprilla Murillo una suma equivalente a setenta (70) salarios mínimos legales mensuales vigente, para cada uno de ellos, en su condición de compañero permanente y madre de la señora Ibargüen Asprilla, respectivamente; a Eidy Alexa Pino Ibargüen, Gilber Jair y Anyi Sirley Dávila Ibargüen el valor de ochenta (80) salarios mínimos legales mensuales vigentes, para cada uno de ellos, en su condición de hijos de la víctima directa.

Sin embargo, en la sentencia cuestionada se reconoció una indemnización por perjuicios morales equivalente a cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes para cada uno de los demandantes, esto es, excediendo los límites fijados en la demanda, en relación con los señores Francisco Senón Dávila Salazar, María Santa Asprilla Murillo, Eidy Alexa Pino Ibargüen, Gilber Jair y Anyi Sirley Dávila Ibargüen.

En ese contexto, la Sala advierte que el juzgador excedió su competencia dado que la ley no le otorgó facultades o competencias oficiosas para dictar un fallo ultra petita en materia de reparación directa y, pese a ello, lo hizo. Así las cosas, la Sala declarará la nulidad parcial del numeral 2 del ordinal primero de la sentencia de segunda instancia, en lo que se refiere a la condena impuesta por concepto de perjuicios morales con excepción de la señora María Amelia Ibargüen Asprilla, para que el ad quem se pronuncié respecto de las personas a quienes se les concedió una suma mayor a la pretendida en la demanda por ese específico rubro.

Respetuosamente, discrepo de esas consideraciones, fundamentalmente, por 2 razones: 3.1. En derecho contencioso administrativo, las acciones para juzgar tanto la actividad formal o jurídica como la actividad material o técnica de la administración pueden clasificarse, según el objeto, así: (1) acciones de impugnación y (2) acciones de reclamación. En las acciones de impugnación existe un acto jurídico por controlar judicialmente, mientras que en las acciones de reclamación se juzgan los hechos y omisiones que pudieran generar la responsabilidad patrimonial del Estado, por el daño antijurídico causado.

Las acciones de nulidad por inconstitucionalidad, nulidad simple, nulidad y restablecimiento del derecho, nulidad electoral y el control inmediato de legalidad son el prototipo de la acción de impugnación, cuyo objeto general es la revisión del acto jurídico de la administración: el reglamento y el acto administrativo particular (expreso o presunto).

En cambio, en las acciones de reclamación (tal es el caso de la acción de reparación directa y la acción de grupo) no existe acto jurídico por controlar judicialmente, sino que son instrumentos para reclamar directamente, esto es, sin acudir previamente a la administración, la indemnización de perjuicios causados por el hecho, omisión u operación administrativa.

Radicación: 11001031500020160182200 Recurrente: Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: 57 (601) 350-6700 Bogotá, Colombia www.consejodeestado.gov.co En uno y en otro caso, el afectado tiene la carga de desvirtuar la presunción de legalidad del acto y demostrar la acción u omisión que configura el daño antijurídico imputable al Estado, según sea el caso.

Ahora, el principio de justicia rogada es el que rige en las acciones de impugnación, en el sentido de que a la parte actora le corresponde no solo demostrar los hechos, sino ofrecer también razones jurídicas para respaldar la pretensión de nulidad del acto administrativo, mediante el mecanismo de identificar la causal de nulidad y ofrecer el concepto de violación pertinente.

El principio opuesto, esto es, el principio iura novit curia, se aplica a las acciones de reclamación, en la medida de que el juez administrativo examina la pretensión, a partir de los hechos probados en el proceso, para así asegurar (i) que se materialice el principio de primacía del derecho sustancial frente al formal y (ii) que se asegure la reparación integral de los perjuicios causados por la acción y omisión del Estado.

En el caso que justifica esta salvedad de voto, considero que la violación del principio de congruencia (que invocó la parte recurrente, por la causal de nulidad originada en la sentencia) debió examinarse de cara al principio iura novit curia, no tanto desde el principio de justicia rogada. Si así hubiere sucedido, se tenía que descartar la violación a la congruencia externa, pues ocurre que el reconocimiento de perjuicios resultó conforme con lo probado en el proceso ordinario de reparación directa.

En otras palabras: no se configuró un caso de falta de congruencia externa de la sentencia, por la sola circunstancia de que se hubiera reconocido un monto superior al pretendido en la demanda ordinaria, por cuanto el reconocimiento se hizo según las particularidades del caso concreto (gravedad de la lesión sufrida), tal como se dejó expresamente consignado en la sentencia recurrida: Así las cosas, considerando la gravedad de la lesión sufrida por la señora María Amelia Ibarguen Asprilla, por la que se determinó deformidad física que afecta el cuerpo, perturbación funcional del órgano y del miembro, todas de carácter permanente la Sala reconocerá por este concepto también, el equivalente a Cien (100) Salarios Mínimos Legales Mensuales Vigentes a favor de todos y cada una de las señoras María Amelia Ibarguen Asprilla, víctima y Santa Marina Asprilla Murillo, madre, así como a favor de los menores Gilber Jair y Anyi Sirley Dávila Ibarguen8 y Eidy Alexa Pino Ibarguen, hijos de la víctima.

También procede el reconocimiento de dicha suma a favor del señor Francisco Senón Dávila Salazar quien compareció en calidad de compañero pues, la relación afectiva estable que se requiere para acceder a la pretensión se encuentra demostrada. Esto es así tanto por el documento contentivo de declaraciones de terceros que así lo afirman como por el documento de igual naturaleza en el que reposan igualmente declaraciones rendidas por el antes nombrado y por la señora Ibarguen Asprilla, dirigidas a afiliar a la misma y a los hijos de esta y de ambos a Salud Total y a Comfama. 3.2.

Por otra parte, considero que no se configura la nulidad originada en la sentencia cuando el reconocimiento de perjuicios, por suma superior a la pedida en la demanda ordinaria, tiene sustento en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, proferida por la Sección Tercera de la Corporación. Considero que esa situación merecía estudiarse en la sentencia objeto de este salvamento de voto, precisamente para avalar el reconocimiento de perjuicios morales fundado en una 8 Cita original: La menor Anyi Sirley Dávila Ibarguen, nació el 14 de julio de 2005, esto es con posterioridad a la época de los hechos (24 de noviembre de 2004), fecha en la cual la madre se encontraba en estado de embarazo.

Esta corporación en varias oportunidades ha reconocido perjuicios al nasciturus, como ocurrió en la sentencia del 27 de septiembre de 2013. Expediente 31371. MP. Stella Conto Díaz del Castillo. Radicación: 11001031500020160182200 Recurrente: Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: 57 (601) 350-6700 Bogotá, Colombia www.consejodeestado.gov.co sentencia de unificación, que, en general, viene siendo aplicada en la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Fíjese que el propósito de las sentencias de unificación no solo es asegurar los principios de igualdad de trato y seguridad jurídica, sino destacar el carácter vinculante y obligatorio de ese tipo de decisiones frente a los jueces administrativos y a la propia administración pública. Dada la vinculatoriedad de tales sentencias, la posibilidad de desconocerlas exige una fuerte carga argumentativa.

En esas condiciones, dejó expuestas las razones del salvamento de voto. Atentamente, (Firmado electrónicamente) Julio Roberto Piza Rodríguez Fecha ut supra.