Radicado: 11001-03-15-000-2023-06114-01 Accionante: José Augusto Aguilera Rubiano CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 Magistrado ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bogotá D.C., ocho (08) de marzo de dos mil veinticuatro (2024).

Radicado número: 11001-03-15-000-2023-06114-01 Accionante: José Augusto Aguilera Rubiano Accionado: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C. Referencia: Acción de tutela Tema. Acción de tutela contra providencias judiciales. Subtema 1. Requisitos de procedibilidad. Subtema 2. relevancia constitucional.

Improcedencia. Subtema 3. Ley 860 de 2003. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación que presentó José Augusto Aguilera Rubiano por medio de apoderado1, en contra de la sentencia de tutela del 23 de noviembre de 2023, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación. I.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de tutela José Augusto Aguilera Rubiano por medio de apoderado2, presentó escrito de tutela en el que solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, al trabajo y los principios de favorabilidad, in dubio pro operario, condición más beneficiosa y primacía de la realidad sobre las formas3, que consideró vulnerados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C con ocasión de la sentencia del 9 de mayo de 2023 dictada dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número de radicado 11001-33- 35-025-2021-00171-01. 1.2.

Hechos probados del proceso ordinario 1.2.1. El señor José Augusto Aguilera Rubiano indicó que desde su ingreso al Departamento Administrativo de Seguridad – DAS estuvo vinculado al régimen de carrera administrativa en el cargo de agente, código 208 en sus diferentes grados. Dada su vinculación, la entidad efectuó cotizaciones por alto riesgo hasta el 31 de diciembre de 2011, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 860 de 2003, esto 1 Archivo electrónico ubicado en el índice 16 del expediente digital de primera instancia en el aplicativo SAMAI, identificado con certificado: 2B17B027DC0B3E26 02D18E41B72BB68E 5D6CFE10B0984A3B A43402CE61A269A9. 2 Páginas 21 a 22 del archivo electrónico que contiene el escrito de tutela y anexos, ubicado en el índice 2 del expediente digital de primera instancia en el aplicativo SAMAI, identificado con certificado: EA0CA9AB5D4D8CFB B845A3341A1C9D21 7B898B8C1F99F5FD AAAD381BD886BE26. 3 Páginas 1 a 18 del archivo electrónico que contiene el escrito de tutela y anexos, ubicado en el índice 2 del expediente digital de primera instancia en el aplicativo SAMAI, identificado con certificado: EA0CA9AB5D4D8CFB B845A3341A1C9D21 7B898B8C1F99F5FD AAAD381BD886BE26.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-06114-01 Accionante: José Augusto Aguilera Rubiano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 con ocasión de las actividades de control migratorio, verificaciones y extranjería en diferentes zonas del país. Como consecuencia de la supresión del DAS y por mandato expreso de la ley, fue vinculado a la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia – UAEMC, en un cargo en el que debía cumplir las mismas funciones pero sin el reconocimiento del aporte especial por alto riesgo. 1.2.2.

El señor José Augusto Aguilera Rubiano a través de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, formuló demanda en contra de la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia - UAEMC, orientada a obtener la nulidad de los oficios números 20206110477631 del 26 de octubre de 2020 y 20206110567031 del 10 de diciembre de 2020 mediante los que, le fue negado el reconocimiento y aplicación de la cotización de alto riesgo dispuesta en el Decreto 2646 de 1994 y la Ley 860 de 2003.

A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordenara a la demandada a reconocer, aplicar y pagar la cotización reclamada desde el momento de su incorporación y hasta fenecer el vínculo laboral. 1.2.3. El asunto le correspondió en primera instancia al Juzgado Veinticinco Administrativo de Oralidad de Bogotá D.C. que, mediante sentencia del 16 de noviembre de 2022 accedió a las pretensiones4.

Como fundamento de la decisión la autoridad judicial explicó que, por regla general los servidores reincorporados de una entidad suprimida se acogen al régimen de carrera, salarial y prestacional de la entidad receptora, por lo que las pretensiones estaban llamadas a prosperar. 1.2.4. La parte demandada interpuso recurso de apelación en el que solicitó tener en cuenta el fallo del 1 de noviembre de 2022 dictado por la Subsección F del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que, en un caso similar negó las pretensiones de la demanda.

Agregó que, de conformidad con la sentencia C-853 de 2013 no era posible realizar la cotización especial en pensión por alto riesgo dado que los funcionarios oficiales de migración no desempeñan actividades que la ameriten, además de que en el Decreto 4057 de 2011 que establece el régimen salarial, prestacional y pensional de Migración Colombia no está dispuesto el reajuste de esa cotización en el sistema de seguridad social para el demandante.

El recurso le correspondió desatarlo a la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que, en sentencia del 17 de mayo de 2023 revocó la decisión dictada por el Juzgado Veinticinco Administrativo de Oralidad de Bogotá D.C. y en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. La referida autoridad de segunda instancia consideró en primer lugar que, en el plenario no fue acreditado que el demandante en el nuevo cargo en Migración Colombia realizara las mismas funciones desempeñadas en el extinto DAS, ni probó que esta última entidad, durante los periodos comprendidos entre el 11 de julio de 2002 al 31 de diciembre de 2011 cuando se desempeñaba como agente detective en grados 6 y 7, hubiere efectuado a su favor, las cotizaciones especiales dispuestas en las leyes 860 de 2003, 1835 de1994 y el Decreto 2090 de 2003. 4 Páginas 23 a 42 del archivo electrónico que contiene el escrito de tutela y anexos, ubicado en el índice 2 del expediente digital de primera instancia en el aplicativo SAMAI, identificado con certificado: EA0CA9AB5D4D8CFB B845A3341A1C9D21 7B898B8C1F99F5FD AAAD381BD886BE26.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-06114-01 Accionante: José Augusto Aguilera Rubiano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 En ese contexto, aclaró que el Decreto 2090 del 26 de julio de 2003 no incluyó como actividad de alto riesgo la desarrollada por los detectives del DAS, y en contraste en su artículo 6 dispuso un régimen de transición, en el que al 26 de julio de 2003 — fecha de entrada en vigencia de la norma—, quienes hubieren cotizado al menos 500 semanas, tendrían el derecho a gozar de las condiciones establecidas por el marco normativo que regula las actividades de alto riesgo.

Así, precisó que el demandante al haberse vinculado a la extinta entidad el 11 de julio de 2002 no contaba con las semanas que exigía la norma y en ese orden, no era acreedor del régimen especial, lo que explica la ausencia de cotizaciones por alto riesgo. Explicó que, tampoco había alguna disposición legal que determinara el riesgo de las labores o funciones ejercidas por el demandante en Migración Colombia, por lo que debía estar sujeto al régimen general, que en todo caso no ordena cotizaciones por alto riesgo y en ese sentido no habría lugar al principio de favorabilidad en tanto, no existen dos normas que regulen su situación. Así, al no estar dispuesto que los servidores de la entidad a la que se encuentra vinculado el demandante, desarrollen actividades de alto riesgo, no era plausible el reconocimiento de la prestación reclamada sino solo lo referente a una cotización ordinaria en los términos dispuestos por el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones de la Ley 100 de 1993 y sus modificaciones, como también lo dispone el artículo 7 del Decreto 4057 de 2011.

Finalmente, precisó que si bien, en sentencia del 15 de julio de 2020 la Corporación accedió favorablemente a las pretensiones de la demanda dentro del radicado número 2017-00266-01, lo cierto era que, los supuestos fácticos allí analizados diferían del caso en estudio, ya que en esa oportunidad se trataba de un detective del DAS incorporado a la Unidad Nacional de Protección que cumplía funciones tendientes a lograr la protección de personas a las que, la entidad prestaba seguridad, siendo esta una labor de alta exposición al riesgo y de otro lado, también fueron acreditadas las cotizaciones especiales que realizó la entidad durante su vinculación a favor del interesado.

Lo que, en contraste no fue acreditado en el asunto concreto para el aquí accionante. 1.3. Pretensiones y argumentos de tutela 1.3.1. José Augusto Aguilera Rubiano solicitó al juez constitucional5: i) tutelar sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, al trabajo y a los principios de favorabilidad, in dubio pro operario, condición más beneficiosa y primacía de la realidad sobre las formas; ii) dejar sin efectos la sentencia del 9 de mayo de 2023 dictada en segunda instancia del proceso ordinario por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C; iii) dejar en firme la decisión dictada el 16 de noviembre de 2022 por el Juzgado Veinticinco Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá o en su defecto, ordenar a la autoridad cuestionada proferir una sentencia con observancia de las consideraciones expuestas por el juez ordinario de primera instancia; iv) ordenar a la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia que en los 30 días siguientes a la notificación de la providencia, liquide y pague la cotización de alto riesgo dispuesta en el Decreto 2646 de 1994 y Ley 860 de 2003 desde la fecha de su incorporación y hasta que fuere desvinculado; y v) ordenar a la demanda reconocer, liquidar y pagar al sistema de seguridad social en pensión “el monto de la cotización 5 Páginas 16 a 17 del archivo electrónico que contiene el escrito de tutela y anexos, ubicado en el índice 2 del expediente digital de primera instancia en el aplicativo SAMAI, identificado con certificado: EA0CA9AB5D4D8CFB B845A3341A1C9D21 7B898B8C1F99F5FD AAAD381BD886BE26 Radicado: 11001-03-15-000-2023-06114-01 Accionante: José Augusto Aguilera Rubiano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 especial de que trata el parágrafo 3 del artículo 2 de la Ley 860 de 2003, relacionado con la cotización especial, en favor de mi defendido(a), como así lo dispone la ley 100 de 1993, modificado por la ley 797 de 2003 que ordena pagar en cotización especial para pensión, diez (10) puntos adicionales a cargo del empleador en el entendido que los ex empleados del liquidado D.A.S., continúan realizando actividades que por definición son de alto riesgo, como lo son las actividades de control migratorio, verificación y de extranjería, actualmente desempeñadas por la parte demandante, y anteriormente ejercidas por la subdirección de extranjería del liquidado Departamento Administrativo de Seguridad – D.A.S”6. 1.3.2.

El accionante manifestó que la autoridad cuestionada en la providencia objeto de tutela, vulneró sus garantías fundamentales e incurrió en los defectos fáctico, sustantivo y desconocimiento del precedente que, sustentó en los siguientes términos: 1.3.2.1. El Tribunal erró al interpretar indebidamente la jurisprudencia constitucional, ya que confundió el régimen específico de carrera administrativa con las actividades de alto riesgo establecidas en el Decreto 2090 de 2003, con las aplicables al asunto en la Ley 860 de 2003. 1.3.2.2.

No tuvo en cuenta que la actividad desarrollada por los detectives del DAS, hoy oficiales de migración, está catalogada como de alto riesgo en la Ley 860 de 2003, razón por la que de conformidad con lo establecido por la Corte Constitucional en las sentencias C-853 de 2013 y C-093 de 2017 el a quo fallo a su favor. 1.3.2.3. Explicó que en el proceso no era objeto de controversia acreditar que el DAS hubiere realizado los pagos por cotizaciones por alto riesgo, ya que tal reconocimiento no era discrecional de la entidad, en la medida en que, tal aporte era obligatorio y estaba dispuesto en la Ley 860 de 2003. 1.3.2.4.

Sostuvo que, la autoridad cuestionada aplicó e interpretó erradamente la sentencia C-853 del 2013 dictada por la Corte Constitucional ya que, estableció sin ningún criterio objetivo y técnico que la actividad desempeñada por el demandante no era de alto riesgo, sin tener en cuenta que en el caso concreto ya estaba reconocido el tipo de riesgo para la labor que ejecutaba, en virtud de la Ley 860 de 2003.

Por otro lado, adujo que al no tener en cuenta la sentencia C-093 de 2017, en la que la misma alta corte manifestó que quienes ingresaron antes del 31 de diciembre de 2014, hubieren cotizado en alto riesgo y continuaran ejerciendo las mismas actividades no podían ser excluidos del régimen o aplicárseles otro, desconoció el principio de aplicar la norma más favorable al empleado.

Al respecto agregó que, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B en sentencia del 3 de mayo de 20127, al resolver un asunto similar reconoció tácitamente que el alto riesgo obedece a una actividad peligrosa, indistintamente del nombre del cargo y no a la denominación de la entidad nominadora. 1.3.2.5. Mencionó que, el Tribunal no tuvo en cuenta que el artículo 3 de la Ley 860 de 2003 estableció que el DAS debía realizar la cotización en alto riesgo y en ese 6 Página 17 del archivo electrónico que contiene el escrito de tutela y anexos, ubicado en el índice 2 del expediente digital de primera instancia en el aplicativo SAMAI, identificado con certificado: EA0CA9AB5D4D8CFB B845A3341A1C9D21 7B898B8C1F99F5FD AAAD381BD886BE26.

Esta es una trascripción literal. Los errores, erratas, mayúsculas y énfasis forman parte del texto original. 7 Expediente con radicado número 25000-23-24-000-2012-00199-01. Radicado: 11001-03-15-000-2023-06114-01 Accionante: José Augusto Aguilera Rubiano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 sentido el Consejo de Estado, Sección Segunda en sentencia de unificación del 28 de julio de 20228, concluyó que la prima de riesgo dispuesta en el Decreto 2646 de 1994 debía ser reconocida para liquidar la pensión aun cuando la entidad no hubiere realizado las cotizaciones y en ese orden en el proceso no era necesario acreditar el pago de ese aporte por parte del nominador. 1.3.2.6.

Adujo que el Tribunal erró al sustentar la decisión con la sentencia C-098 de 2013 dictada por la Corte Constitucional, ya que esta providencia se refiere al régimen de carrera administrativa de los detectives que estaban vinculados con el DAS, respecto del proceso de incorporación, ascensos y demás condiciones a su vez, reguladas por los decretos 1933 de 1989 y 2147 de 1989 lo que, no tiene relación con las actividades de riesgo de que trata la Ley 860 de 2003. 1.4.

Trámite de tutela de primera instancia e intervenciones 1.4.1. La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante auto del 23 de octubre de 20239, admitió la solicitud, vinculó como tercero con interés a la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia – UAEMC, reconoció personería al apoderado de la parte accionante y ordenó notificar a las partes y vinculados.

En el mismo proveído solicitó al Juzgado Veinticinco Administrativo del Circuito de Bogotá, Sección Segunda copia magnética del expediente correspondiente al trámite radicado al número 11001-33-35-025-2021- 00171-00/01. 1.4.2. Una vez surtidas las notificaciones, recibió respuesta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C10 y del Juzgado Veinticinco Administrativo de Bogotá, Sección Segunda que envió el expediente digital del proceso ordinario sin embargo, guardó silencio respecto del caso concreto11. 1.4.2.1.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C a través del magistrado titular del despacho ponente adujo que, luego de analizar el acervo probatorio allegado al expediente encontró acreditado que el demandante no tenía derecho a la que la Unidad Administrativa de Migración Colombia – UAMC le reconociera y pagara la cotización especial de alto riesgo, en la medida en que, la labor que desempeña en la entidad no estaba clasificada en las normas que rigen el asunto.

Explicó que el demandante no acreditó que en Migración Colombia ejecutara las mismas funciones que desempeñaba en el extinto Departamento Administrativo de Seguridad – DAS, ya que mientras en la primera fue vinculado como oficial de migración, en la segunda prestó sus servicios como detective código 208 en sus 8 Expediente 25000-23-42-000-2013-02380-01 (2656-14). 9 Archivo electrónico ubicado en el expediente digital de tutela de primera instancia, en el índice 5 del aplicativo SAMAI, identificado con certificado 344FA38CF423D51A BC9D7EF995286750 6F5A8B907898F8E7 6B3DF243B3A03120. 10 Archivos electrónicos ubicados en el expediente digital de tutela de primera instancia, en el índice 9 del aplicativo SAMAI, identificado con certificados 65C0CFFAF620D440 A5B9CC4F742E7260 0DBDE8827F4FE188 BE9601C8E1462DC0 y F5E613FAA356CC3E EF9506E21BE2BAC9 238826467181CF3F 7975158DFDD58EC6. 11 Archivos electrónicos ubicados en el expediente digital de tutela de primera instancia, en el índice 10 del aplicativo SAMAI, identificados con certificados E341AB80504C1A56 134EB33997041DC0 65FD305718F735B5 C8859BE29C2D8B65 y 102E8956D015C6D4FB B64B70DE604864E6 9061E54390ADD639 BD368C409E97637E.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-06114-01 Accionante: José Augusto Aguilera Rubiano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 diferentes grados, y tal circunstancia en sí misma, no permitía considerar que los cargos eran homólogos en sus funciones. Agregó que, en el proceso el demandante no expuso ni acreditó en detalle, las funciones que desempeñaba como detective agente código 208 en sus diferentes grados y tampoco, que, con ocasión a ello, el DAS cotizara a su favor una pensión de alto riesgo hasta el 31 de diciembre de 2011, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 860 de 2003.

Sostuvo que el asunto fue resuelto de conformidad con las normas aplicables al caso concreto, en conjunto con el acervo probatorio allegado y la situación fáctica planteada, por lo que no se configuró ninguno de los defectos enunciados por la parte accionante y en ese orden tampoco fueron trasgredidos sus derechos fundamentales ni los principios invocados.

Así, finalmente solicitó declarar improcedente la solicitud de amparo. 1.5. Sentencia de primera instancia La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 23 de noviembre de 202312, negó la solicitud de amparo por considerar que no se configuraron los defectos enunciados por la parte demandante. Como fundamento de la decisión explicó que la autoridad cuestionada, expuso que, el demandante no aportó prueba alguna para determinar que las funciones que desempeñaba en el Departamento Administrativo de Seguridad – DAS eran las mismas que actualmente ejerce en Migración Colombia, ni demostró que, durante su vinculación a la extinta entidad, esta hubiere realizado el pago de las cotizaciones previstas en la Ley 860 de 2003.

Adujo que, el Tribunal también aclaró que la actividad desempeñada por el demandante en el DAS no fue incluida en las de alto riesgo definidas en el Decreto 2090 de julio de 2003, no obstante, explicó que el artículo 6 estableció un régimen de transición en el que, los servidores que a la entrada en vigencia de la referida norma tuvieren al menos 500 semanas de cotización especial, podían gozar de las condiciones establecidas en el Decreto 1385 de 1994.

Sin embargo, para el caso concreto consideró que el demandante no cumplía con el referido requisito, en tanto fue vinculado el 11 de julio de 2002, por lo que, para el 26 de julio de 2003, fecha en la que entró en vigencia la norma reguladora del régimen de transición, no contaba con el tiempo de servicio exigido y en ese orden no era acreedor al mencionado régimen.

También, consideró que el Tribunal hizo referencia a la sentencia C-853 de 2013 dictada por la Corte Constitucional para así concluir que, la calificación de alto riesgo de una actividad requiere de la existencia de estudios y conocimientos técnicos, por lo que, en el asunto concreto no era posible darle validez al argumento de primera instancia, según el cual a los servidores que se encontraban adscritos al extinto DAS y que fueron incorporados a las distintas entidades receptoras, se les debía mantener el régimen salarial y las cotizaciones especiales, que en todo caso el demandante no demostró haber recibido a su favor así como tampoco lo hizo respecto de igualdad en las actividades ejecutadas y en ejercicio actual. 12 Archivo electrónico ubicado en el expediente digital de tutela de primera instancia, en el índice 12 del aplicativo SAMAI, identificado con certificado 14955E36B3CFFB96 C9B101A117879405 E9614DF30A025C5D 3BDAFBE07B3A74F0.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-06114-01 Accionante: José Augusto Aguilera Rubiano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 En ese contexto, expuso que el Tribunal concluyó que no era posible aplicar un régimen pensional distinto al establecido para los servidores de la entidad receptora, ni el principio de favorabilidad, pues no existía conflicto normativo.

De otro lado también estimó que, contrario a lo manifestado por el accionante, las sentencias traídas como precedente desconocido, no tenían similitud con el asunto en estudio y en ese sentido resaltó que el juez de la causa tiene autonomía e independencia judicial para decidir los asuntos que se someten a su arbitrio conforme a la situación fáctica y jurídica de cada caso. 1.6.

Impugnación La parte accionante por medio de su apoderado presentó escrito de impugnación13 en el que manifestó su inconformidad con la decisión del 23 de noviembre de 2023 dictada por la Subsección A de la Sección Segunda de esta Corporación, así: Afirmó que, el juez constitucional acogió erradamente la tesis expuesta por la autoridad cuestionada en el proceso ordinario, ya que — insistió —, su inconformidad estaba relacionada con la indebida aplicación e interpretación normativa para el asunto en estudio, que tenía que ver con la cotización adicional de 10 puntos definida en la Ley 860 de 2003 para las actividades peligrosas que ejercían los detectives en el extinto DAS y no lo referente al Decreto 2147 de 1989 que regulaba el proceso de ingreso, permanencia, promoción y retiro de los mismos funcionarios, lo que, en todo caso, es diferente.

Explicó que, la autoridad cuestionada y el juez constitucional de instancia realizaron un análisis normativo errado en tanto, se refieren a diferentes normas que no tienen que ver con el asunto en concreto y en contraste se pronuncian sobre la cotización de alto riesgo con el régimen de carrera administrativa y no respecto de la prima de riesgo de que trata la Ley 860 de 2003, que en todo caso es la norma aplicable al asunto.

Agregó que, el Tribunal tampoco tuvo en cuenta el artículo 3 de la Ley 4064 de 2011 que decidió mantener incólume los beneficios salariales y prestacionales así como la prima de riesgo, lo que en todo caso, era más favorable para el demandante y en contraste, aplicó erradamente el Decreto 2090 de 2003. También reiteró sus cuestionamientos respecto del análisis jurisprudencial realizado para el caso concreto e insistió que la solicitud no buscaba un análisis en tercera instancia sino un estudio respecto de la errada interpretación de la ley, la jurisprudencia y en consecuencia la vulneración de los derechos fundamentales invocados.

Solicitó revocar el fallo y en su lugar acceder a las pretensiones del escrito de tutela. II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia 13 Archivo electrónico ubicado en el índice 16 del expediente digital de tutela de primera instancia, en el aplicativo SAMAI, identificado con certificado 2B17B027DC0B3E26 02D18E41B72BB68E 5D6CFE10B0984A3B A43402CE61A269A9.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-06114-01 Accionante: José Augusto Aguilera Rubiano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Esta Sala es competente para decidir la impugnación, atendiendo a lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política y 32 del Decreto 2591 de 1991. 2.2.

Procedibilidad de la acción Como lo ha establecido la jurisprudencia constitucional y particularmente la sistematización realizada en la sentencia C-590 de 2005, en los casos en que la solicitud de amparo se dirige contra una providencia judicial, es pertinente realizar, primero, un examen de procedibilidad general14 para, luego, en caso de resultar superado dicho estudio, pasar a hacer el pronunciamiento de fondo en el que se resuelva el problema jurídico, en los términos del defecto enunciado por la accionante conforme a las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial. 2.2.1.

La Sala encuentra acreditada la legitimación en la causa por activa, porque el accionante es el titular de los derechos que afirmó fueron vulnerados, en su condición de demandantes dentro del proceso ordinario objeto de estudio. El accionado, Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, está legitimado por pasiva dado que, como juez del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, profirió la providencia que hoy se revisa. 2.2.3.

El requisito de relevancia constitucional exige que los argumentos de la solicitud de amparo estén dirigidos a exponer las razones por las que el cuestionamiento a una providencia que ha hecho tránsito a cosa juzgada trasciende de la controversia litigiosa propia de la causa ordinaria15, a una cuestión con relevancia constitucional, en términos de los defectos definidos por la jurisprudencia como únicas causales que habilitan el control constitucional concreto16.

Así, son improcedentes los argumentos destinados a proponer fórmulas 14 Antes que todo es necesario (i) verificar la legitimación en la causa como una exigencia preliminar en cualquier acción de amparo, para, posteriormente, pasar a constatar los demás requisitos generales de procedibilidad, en los siguientes términos: (ii) que en la solicitud de tutela se expresen de manera clara los hechos y los fundamentos de la afectación de derechos que se imputa a la decisión judicial;

(iii) que la cuestión que se discute tenga relevancia constitucional; (iv) que previo a la solicitud de tutela se hayan agotado todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (v) que se cumpla con el principio de inmediatez; (vi) que en caso de que se alegue una irregularidad procesal, la misma tenga la entidad de afectar la decisión; y de manera general, (vii) no procede elevar una solicitud de amparo contra decisiones proferidas dentro de procesos de tutela. 15 Por supuesto, el fallador de tutela requiere examinar que, de esos asuntos legales, no se desprendan violaciones a los derechos y deberes constitucionales, pues, de ser así, adquieren relevancia constitucional inmediata.

Corte Constitucional. Sentencia T-1031 de 2001, citada por la Corte Constitucional en las sentencias T-114 de 2002 y T-136 de 2015. 16 Sentencia C-590 de 2005. Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial se concretan en los defectos o errores en que puede incurrir la decisión cuestionada, de modo que, si en una decisión judicial se presenta alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional.

A saber: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) defecto procedimental, que ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material de prueba obrante en el expediente para proferir decisión; d) defecto material o sustantivo, el que se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que Radicado: 11001-03-15-000-2023-06114-01 Accionante: José Augusto Aguilera Rubiano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 que habrían podido ser tenidas en cuenta en el proceso ordinario, o reiterar las ya expuestas en este, toda vez que, como lo ha establecido la Corte Constitucional, “la función del juez de tutela no es la de fungir como una instancia adicional del procedimiento judicial que se cuestiona, pues ello desconocería la competencia y finalidad de administración de justicia por parte de los jueces naturales, así como su autonomía funcional” 17.

En suma, el requisito de relevancia constitucional persigue tres fines: (i) preservar la competencia y la independencia de los falladores ordinarios y, así, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad18; (ii) restringir el ejercicio del amparo a cuestiones que afecten los derechos fundamentales de las personas, e (iii) impedir que la tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones judiciales19.

La Sala revisará a continuación los argumentos expuestos en el escrito de tutela, a partir de los parámetros constitucionales fijados y de conformidad con el requisito de relevancia constitucional. Solo en caso de encontrarlos satisfechos, continuará con el estudio de las demás exigencias de procedibilidad, y si hay lugar a ello, a emitir un pronunciamiento de fondo en lo que corresponda. 2.4.1.

La parte accionante solicitó la protección de sus derechos fundamentales, pues como quedó expuesto en los numerales 1.3.2. y 1.6. de esta providencia, consideró vulneradas dichas garantías constitucionales porque a su juicio el Tribunal Administrativo Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C en la sentencia del 17 de mayo de 2023, incurrió en los defectos fáctico, sustantivo y desconocimiento del precedente porque: (i) estimó erradamente que en el proceso ordinario no fue allegada prueba o certificación que acreditara el reconocimiento de las cotizaciones en alto riesgo que realizo el extinto DAS a su favor, pues desconoció que el pago de estas estaba dispuesto expresamente en el ordenamiento legal — Ley 860 de 2003—, por lo que, no era pertinente solicitar algún medio probatorio que acreditara el pago;

(ii) aplicó e interpretó indebidamente la normativa para el asunto en estudio, que tenía que ver con la cotización adicional de 10 puntos definida en la Ley 860 de 2003 para las actividades peligrosas que ejercían los detectives en el extinto DAS y en contraste, aplicó erradamente los Decretos 2090 de 2003 y 2147 de 1989, este último, que regulaba el proceso de ingreso, permanencia, promoción y retiro de los mismos funcionarios, lo que, en todo caso, es diferente; precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; g) desconocimiento del precedente constitucional, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance y h) violación directa de la Constitución Política, cuando los jueces desconocen la aplicación de la Ley Fundamental, conforme al mandato consagrado en el artículo 4º de la Carta Política que antepone de manera preferente la aplicación de sus postulados. 17 Sentencia de la Corte Constitucional T-066 de 2019, que, a su vez reitera la T-336 de 2004. 18 Cfr. Corte Constitucional.

Sentencias T-335 de 2000, T-1044 de 2007, T-658 de 2008, T-505 de 2009, T-610 de 2009, T-896 de 2010, T-040 de 2011, T-338 de 2012, T-512 de 2012, T-543 de 2012, T-1061 de 2012, T- 931 de 2013, T-182 de 2014 y T-406 de 2014, citadas en la sentencia T-422 de 2018. 19 “[T]eniendo en cuenta que la tutela contra providencias judiciales no da lugar a una tercera instancia, ni puede reemplazar los recursos ordinarios, es necesario que la causa que origina la presentación de la acción suponga el desconocimiento de un derecho fundamental” Corte Constitucional.

Sentencia T-422 de 2018. Radicado: 11001-03-15-000-2023-06114-01 Accionante: José Augusto Aguilera Rubiano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 (iii) no tuvo en cuenta el artículo 3 de la Ley 4064 de 2011 que decidió mantener incólume los beneficios salariales y prestacionales así como la prima de riesgo, lo que en todo caso, era más favorable para el demandante;

(iv) aplicó erradamente las sentencias C-853 de 2013 y C-096 de 2017 en relación con el régimen de carrera administrativa y no respecto de las cotizaciones especiales para las actividades de alto riesgo; En relación con los cargos relacionados por la parte accionante y conforme a la característica de informalidad que es inherente a la acción de tutela, la Sala considera que los cuestionamientos se enmarcan en la posible configuración por un lado, de un defecto sustantivo20 por indebida interpretación de la Ley 860 de 2003, errada aplicación de los Decretos 2090 de 2003 y 2147 de 1989 y la inobservancia del decreto 4064 de 2011; por otro lado, aduce un desconocimiento del precedente por indebida aplicación de las sentencias C-853 de 2013 y C-096 de 2017 dictadas por la Corte Constitucional. 2.4.1.1.

Ahora bien, del contenido de la sentencia objeto de tutela, la Sala pudo verificar que, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca sustentó su decisión, en la siguiente normativa: i) decreto 4062 de 2011 que creó la Unidad Administrativa Especial de Migración Colombia - UAEMC, como un organismo civil de seguridad, con personería jurídica, autonomía administrativa, financiera y patrimonio independiente, con jurisdicción en todo el territorio nacional, adscrita al Ministerio de Relaciones Exteriores; ii) decreto 4064 de 2011 que con relación a la incorporación de los cargos en la UAEMC estableció en su artículo 1 las equivalencias entre la nomenclatura y la clasificación de empleo, entre ellas que, el cargo de detective código 208 en sus diferentes grados, era equivalente a un oficial de migración y en su artículo 3 dispuso que los servidores del DAS que conserven su mismo cargo en la entidad receptora, esto es, que no sean nombrados en encargo, provisionalidad u otros, podrían continuar beneficiándose del régimen de la extinta entidad; iii) decreto 1385 de 1994 que en el numeral 1 del artículo 2 definió los cargos que desarrollaban actividades de alto riesgo, específicamente para los 20 En las sentencias T-343 de 2011, T-138 de 2011, T-792 de 2010, T-364 de 2009, T-808 de 2007 y T-086 de 2007, la Corte Constitucional se ha referido al defecto sustantivo en el siguiente sentido: “(i)Cuando la decisión judicial tiene como fundamento una norma que no es aplicable, ya que (i) no es pertinente, (ii) ha perdido su vigencia por haber sido derogada, (iii) es inexistente, (iv) ha sido declarada contraria a la Constitución, (v) a pesar de que la norma en cuestión está vigente y es constitucional, no resulta adecuada su aplicación a la situación fáctica objeto de estudio, así ocurre por ejemplo cuando se le reconocen efectos distintos a los señalados por el legislador.

(ii). Cuando pese a la autonomía judicial, la interpretación o aplicación de la norma al caso concreto, no se encuentra, prima facie, dentro del margen de interpretación razonable o el operador judicial hace una aplicación inaceptable de la norma al interpretarla de forma contraevidente -interpretación contra legem- o claramente perjudicial para los intereses legítimos de una de las partes o cuando en una decisión judicial se aplica una norma jurídica de manera manifiestamente errada, sacando del marco de la juridicidad y de la hermenéutica jurídica aceptable tal decisión judicial.

(iii). Cuando no toma en cuenta sentencias que han definido su alcance con efectos erga omnes. (iv) Cuando la disposición aplicada se muestra injustificadamente regresiva o contraria a la Constitución. (v) Cuando un poder concedido al juez por el ordenamiento se utiliza para un fin no previsto en la disposición. (vi) Cuando la decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma, omitiendo el análisis de otras disposiciones aplicables al caso.

(vii) Cuando el operador judicial con una insuficiente sustentación o justificación de la actuación afecta derechos fundamentales. (viii) Cuando se desconoce el precedente judicial sin ofrecer un mínimo razonable de argumentación que hubiere permitido una decisión diferente de acogerse la jurisprudencia.”. Radicado: 11001-03-15-000-2023-06114-01 Accionante: José Augusto Aguilera Rubiano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 servidores públicos pertenecientes al DAS; iv) el artículo 11 del Decreto 2090 del 26 de julio de 2003 que derogó la anterior disposición y enlistó las que serían denominadas como actividades peligrosas, sin incluir las funciones desarrolladas por los detectives del DAS; v) el artículo 6 del Decreto 2090 del 26 de julio de 2003 que estableció un régimen de transición en el que, para la fecha de entrada en vigencia de esa norma, quienes hubieren cotizado cuando menos 500 semanas, tendrían derecho a que les fueran reconocidas las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban las actividades de riesgo; y vi) Ley 860 del 26 de diciembre de 2003 que en su artículo 2 precisó que al personal del DAS se les aplicaría en su integridad el Sistema General de Pensiones dispuesto en la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003.

En segundo lugar, de las pruebas allegadas al expediente encontró probado que el señor Aguilera Rubiano: i) estuvo vinculado como detective código 208, grado 6 a partir del 11 de julio de 2002 y fue ascendido al grado 07 del nivel asistencial el 11 de noviembre de 2010; ii) laboró en el extinto DAS del 11 de julio de 2002 al 31 de diciembre de 2011; y iii) el 21 de diciembre de 2011 fue vinculado a la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia – Dependencia de Dirección Regional del Aeropuerto el Dorado en el cargo de Oficial de Protección 3010-13 asignado al Grupo de Control Migratorio y que a partir del 17 de febrero de 2020 se desempeña en encargo como Oficial de Migración 3010-15 en el Grupo de Supervisión de Control Migratorio de la misma dirección. Expuesto lo anterior, el Tribunal pudo establecer que en el proceso el demandante no acreditó que en el cargo que desempeña en Migración Colombia realizara las mismas funciones que ejecutaba como detective en el extinto DAS, ni que durante su vinculación en el cargo de agente detective en sus diferentes grados, la entidad suprimida hubiere realizado las cotizaciones especiales de que trata la Ley 860 de 2003 en concordancia con lo dispuesto en la Ley 1835 de 1994 y el Decreto 2090 de 2003.

Así, aclaró que esta última normativa no incluyó como actividad de alto riesgo la que fuera desarrollada por los detectives del DAS, sin embargo, estableció un régimen de transición del que no era beneficiario el demandante, en la medida en que, fue vinculado el 11 de julio de 2002 por lo que para el 26 de julio de 2003, fecha en que entró en vigencia la norma, no contaba con las 500 semanas exigidas para ser acreedor del régimen especial, lo que en todo caso, explica la ausencia de cotizaciones especiales de alto riesgo por parte de la entidad.

Luego, expuso que la Corte Constitucional en sentencia C-853 de 2013 estableció que para que un cargo pueda ser calificado de alto riesgo o no, se requieren estudios y conocimientos técnicos pues se debe determinar que la actividad desarrollada disminuya su expectativa de vida saludable, por lo que, el hecho de que el servicio involucre cierto grado de peligro no implica tácitamente que pueda ser asimilado a los trabajos descritos en el Decreto 2090 de 2003, si fuere el caso.

En esa línea indicó que, la misma alta Corte en sentencia C-098 de 2013 determinó que al no existir norma que regule lo relativo a declarar funciones de alto riesgo ejercidas en Migración Colombia, se debe aplicar lo dispuesto en la norma general, por lo que en el caso concreto al haberse suprimido el DAS el demandante debe acogerse en su integridad al régimen establecido en la entidad a la que fue incorporado.

Radicado: 11001-03-15-000-2023-06114-01 Accionante: José Augusto Aguilera Rubiano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 En tercer lugar, refirió que al no estar establecido que los servidores de Migración Colombia21 desarrollan actividades de alto riesgo, no era posible el reconocimiento de lo reclamado por el demandante, sino que correspondía el pago y cotización de lo dispuesto en los términos del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones previsto por la Ley 100 de 1993 que en todo caso, en los términos del artículo 7 del Decreto 4057 de 201122, debía replicarse a los servidores del extinto DAS que fueron incorporados a la UAEMC23.

En ese orden, es viable colegir que, el accionante se limitó a manifestar su desacuerdo con las razones planteadas, la jurisprudencia y la normatividad acogida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sin que sus argumentos trascendieran de la controversia propia de la causa ordinaria a una cuestión iusfundamental en los términos de los defectos planteados, de tal forma que se pueda determinar que la decisión judicial cuestionada fue proferida con fundamento en una norma que no era aplicable, o que pese a la autonomía judicial, la interpretación o aplicación de la norma al caso concreto no estuviera dentro del margen de interpretación razonable de forma claramente perjudicial para los intereses legítimos de los intervinientes, por lo que, en consecuencia, no es posible asumir el estudio de fondo propuesto por la parte actora, pues de hacerlo estaría invadiendo la órbita de competencia del juez natural y desconociendo la autonomía judicial.

Cabe resaltar que los argumentos planteados en el esta instancia constitucional guardan relación con los propuestos y ya resueltos por el juez de la causa, lo que permite a la Sala considerar que, la pretensión del accionante es que el juez de tutela haga una lectura alternativa del caso concreto y dirima una aparente controversia fundada en una indebida aplicación de la norma y del precedente jurisprudencial, de tal forma que la conclusión a la que llegó la autoridad cuestionada sea desestimada y en su lugar, se ordene proferir una decisión entorno a sus pretensiones, en tanto sea concedido el reconocimiento de la prestación en los términos planteados en el escrito de tutela, como si se tratara de una tercera instancia, desconociendo así el carácter subsidiario de la acción constitucional.

La acción de tutela fue concebida como un mecanismo de carácter excepcional, para evitar la amenaza o vulneración de un derecho constitucional fundamental y entre sus características se cuentan su naturaleza residual y subsidiaria, por lo que, su procedencia está limitada a determinar la vulneración de los derechos fundamentales invocados por la parte accionante respecto de una posible agresión proveniente de una autoridad judicial a partir de una decisión proferida por esta, sin que ello implique, como lo pretende la aquí accionante, un nuevo estudio del caso como si fuera una instancia adicional a las ya surtidas.

El juicio que realiza el juez en sede de tutela, es de validez y no de corrección de la decisión cuestionada24, lo que se opone a que se use indebidamente como una nueva instancia para la discusión de los asuntos de índole probatoria o de interpretación del derecho, que se resolvieron en el curso del proceso ordinario25. 21 Decreto 4062 de 2011 mediante el que fue creada la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia – UAEMC, como un organismo civil de seguridad. 22 “Por el cual se modifica la Planta de Personal del Departamento Administrativo de Seguridad DAS”.

Normativa que suprimió la planta de empleos del DAS y ordenó la incorporación de sus servidores en las entidades receptoras. 23 Unidad Administrativa Especial Migración Colombia - UAEMC. 24 Corte Constitucional, sentencia T-310 del 30 de abril de 2009. 25 Corte Constitucional, sentencia T-384 del 20 de septiembre de 2018. Radicado: 11001-03-15-000-2023-06114-01 Accionante: José Augusto Aguilera Rubiano Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 En suma, la solicitud incoada por la accionante no cumple el requisito de relevancia constitucional, por lo que la sala modificará la decisión dictada el 23 de noviembre de 2023 por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado y en su lugar, declarará improcedente el amparo solicitado.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero y segundo de la sentencia del 23 de noviembre de 2023, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, y en su lugar: “PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE la solicitud de amparo presentada por el señor José Augusto Aguilera Rubiano por los motivos expuestos en las consideraciones de esta providencia”.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR la presente providencia a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de Sala WILLIAM BARRERA MUÑOZ Magistrado JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado DSR