1 Radicación: 66001-23-33-000-2016-00785-01 (1307-2020) Demandante: Gildardo Antonio Pérez Arenas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., veintidós (22) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

Radicación: 66001-23-33-000-2016-00785-01 (1307-2020) Demandante: Gildardo Antonio Pérez Arenas Demandado: Municipio de Pereira. Tema: Relación laboral encubierta. CONFIRMA SENTENCIA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el veintiuno (21) de junio de dos mil diecinueve (2.019) por el Tribunal Administrativo de Risaralda, por medio de la cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES El señor GILDARDO ANTONIO PÉREZ ARENAS, instauró demanda en contra de la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL MUNICIPIO DE PEREIRA, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. 14468 del 25 de abril de 2016, por medio del cual se negó el reconocimiento de los derechos prestacionales y de seguridad social reclamados, así como la existencia de una relación laboral entre el demandante y la entidad.

Como consecuencia, se declare que entre las partes existió una relación laboral 2 Radicado: 66001-23-33-000-2016-00785-01 (1307-2020) Demandante: Gildardo Antonio Pérez Arenas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co conforme los extremos laborales mencionados en la demanda y por ello, se condene a la entidad demandada a que reconozca a favor del señor Gildardo Antonio Pérez Arenas las horas nocturnas y extras, cesantías, intereses a las cesantías, prima de navidad, primas de servicios, salarios y prestaciones que se reconozcan a un funcionario de planta del municipio de Pereira y compensar lo que el accionante pagó al sistema de seguridad social, que correspondía a la entidad demandada como empleadora.

Que se condene a la demandada al pago de vestido y calzado en condición de empleadora y al pago de la indemnización por no pagar cesantías. Que, las sumas que resulten declaradas a favor se actualicen y que, se condene en costas.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que el señor Gildardo Antonio Pérez Arenas fue vinculado el 25 de mayo de 2.012 a través de contratos de prestación de servicios a la Secretaría de Educación del municipio de Pereira para desempeñarse como vigilante en diferentes instituciones educativas del municipio, sin solución de continuidad.

Vínculo que se prorrogó hasta el 30 de enero de 2.016. Que las labores fueron desarrolladas de forma directa, personal y exclusiva, pues tenía prohibido designar reemplazos en los establecimientos educativos donde prestó sus servicios, ya sea por toda o media jornada laboral. Que los jefes inmediatos fueron los directores o rectores de las instituciones educativas donde prestó sus servicios, y sus funciones a desempeñar eran todas las inherentes a la celaduría, como velar por el mantenimiento, conservación y seguridad de los colegios, custodiar y cuidar las diferentes zonas, en turnos de 12 horas diarias alternadas, esto es, dos días seguidos y dos noches seguidas con dos días de descanso, incluidos dominicales y festivos, por lo que trabajaba jornadas de 44 horas extra diurnas y extra nocturnas al mes. 3 Radicado: 66001-23-33-000-2016-00785-01 (1307-2020) Demandante: Gildardo Antonio Pérez Arenas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Que durante el término de ejecución de los contratos al señor Gildardo Antonio Pérez Arenas no le fue pagada suma alguna por concepto de vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, cesantías e intereses, el porcentaje correspondiente a la seguridad social, ni tampoco horas extra diurnas y extra nocturnas a los que tenía derecho.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida mediante auto del nueve (9) de diciembre de 2.016 y notificada a la entidad demandada, quien contestó manifestando que el señor Gildardo Antonio Pérez Arenas estuvo vinculado al Municipio de Pereira a través de contratos de prestación de servicios. Que no hubo subordinación, por cuanto el demandante era autónomo e independiente.

Que los contratos celebrados, lo fueron de manera interrumpida, y no se puede hablar de un periodo de tiempo determinado. Que las funciones eran las estipuladas en las ordenes de servicio. Que en el caso en estudio se puede demostrar que el demandante tuvo una relación contractual con el municipio, toda vez que se requería de sus «conocimientos especiales» para desarrollar las actividades consignadas en los contratos.

Que las órdenes de prestación de servicios y el acto demandado fueron expedidos de conformidad con el ordenamiento legal, particularmente lo establecido en el artículo 32 de la Ley 80 de 1993. Se propusieron como excepciones, prescripción, compensación, y cualquier otra que el despacho considerara probada de conformidad con el artículo 164 del C.C.A. Se celebró audiencia inicial el cuatro (4) de enero de 2.018 en la cual, se fijó el litigio, se decretaron pruebas y se señaló audiencia para su práctica.

Luego de agotado el periodo probatorio se dio traslado a las partes para que alegaran de conclusión y se dictó sentencia, la cual fue apelada dentro del término oportuno por la entidad demandada. 4 Radicado: 66001-23-33-000-2016-00785-01 (1307-2020) Demandante: Gildardo Antonio Pérez Arenas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante sentencia proferida el veintiuno (21) de junio de dos mil diecinueve (2.019), accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.

Luego de efectuar un recuento del marco normativo y jurisprudencial aplicable, consideró que, de acuerdo con el acervo probatorio allegado se encuentra debidamente acreditado que el demandante prestó sus servicios al municipio de Pereira como vigilante en establecimientos educativos de dicho ente territorial, entre el 25 de mayo de 2.012 y el 31 de diciembre de 2.015.

Que, conforme al testimonio de Carlos Ariel Zapata, quien también prestó sus servicios con el señor Gildardo, debían cumplir un horario, en turnos de 12 horas, bajo la directriz de la rectora del plantel educativo. Que las actividades realizadas por el señor Gildardo Antonio Pérez Arenas en desarrollo del objeto contractual hacen indiscutible que hubo subordinación, pues es claro que no puede predicarse de un contratista dedicado a prestar servicios de vigilancia en una institución educativa, que le asiste algún grado de independencia y autonomía en el desempeño de su labor a la luz del artículo 32 de la Ley 80 de 1.993.

Que de su naturaleza propia se desprende que debe ser realizada de forma permanente, continua y controlada, dado que la vigilancia y seguridad de las instituciones debe ser garantizada en todo momento, a fin de que quienes ocupan el establecimiento gocen de seguridad y así mismo se protejan los bienes muebles e inmuebles de las instituciones, para tal efecto se cita jurisprudencia del Consejo de Estado, en la cual se ha señalado la dificultad lógica que existe de prestar servicios de vigilancia con libertad técnica o administrativa.

Que, conforme a las pruebas y la jurisprudencia sobre el tema, en virtud del principio de la primacía de la realidad, es evidente que se presentó una verdadera relación laboral velada bajo contratos de prestación de servicios. Que, al encontrarse probada la existencia de una verdadera relación laboral entre 5 Radicado: 66001-23-33-000-2016-00785-01 (1307-2020) Demandante: Gildardo Antonio Pérez Arenas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co las partes, corresponde el reconocimiento de prestaciones sociales, las cuales se tendrían que liquidar con base en los honorarios contractuales pactados en cada encargo, el consecuente cómputo del tiempo laborado para efectos pensionales y el pago de las cotizaciones correspondientes a la seguridad social integral.

Que no hubo lugar al fenómeno de la prescripción, teniendo en cuenta que entre el 25 de mayo de 2.012 y el 31 de diciembre de 2.015, no se presentaron interrupciones significativas en la prestación del servicio, y la reclamación administrativa se efectuó dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo laboral, esto es, el 5 de abril de 2.016 En consecuencia, declaró la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio número 14468 del 25 de abril de 2.016, mediante el cual se negó la existencia de una relación laboral y, a título de restablecimiento del derecho, ordenó a la demandada a pagar las prestaciones laborales de orden legal, incluyendo vacaciones, cesantías, intereses a las cesantías, dotación y primas legales a las que haya lugar, tomando como base los honorarios contractuales derivados de los contratos de prestación de servicios correspondientes a los períodos en los cuales se demostró la existencia de la relación laboral, esto es, entre el 25 de mayo de 2012 y el 31 de diciembre de 2015.

Condenó a pagar en favor del demandante los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud que debió trasladar a los fondos respectivos por el tiempo acreditado, o en su defecto que la entidad efectúe los aportes al sistema. Las demás pretensiones de la demanda fueron denegadas. No hubo condena en costas. RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la decisión, la parte demandada interpuso recurso de apelación en los siguientes términos: 6 Radicado: 66001-23-33-000-2016-00785-01 (1307-2020) Demandante: Gildardo Antonio Pérez Arenas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Que, de conformidad con el artículo 32 de la Ley 80 de 1993 en concordancia con lo sostenido al respecto por la Corte Constitucional en sentencia T-523 de 1998, el a quo no debió declarar una relación laboral encubierta y el correspondiente pago de prestaciones sociales, «pues siempre fueron honorarios y no salario ».

Que el ejercicio de supervisión o vigilancia, no supone subordinación, sino que aquella obedece a una coordinación para el cumplimiento del objeto contractual, siendo necesario que el servicio prestado por el demandante se realice de manera idónea y bajo inspección, sin el ánimo de quebrantar las características del contrato de prestación de servicios.

Que la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional ha establecido que el solo hecho de que el contratista reciba instrucciones, realice la labor en las instalaciones de la entidad o tenga la obligación de cumplir un horario, no es suficiente para que se configure el elemento de subordinación, sino que se hace necesario valorar el conjunto de pruebas, aunado a ello, no obra prueba testimonial o documental que permita afirmar que el horario y las funciones pactadas con el contratista sean similares a las de un trabajador de planta del municipio de Pereira.

Que los contratos celebrados se realizaron de manera interrumpida, por lo que debe declararse el fenómeno jurídico de prescripción. Que, al único testigo traído a instancia, no le consta ningún hecho de la demanda, sumado a que debe proceder la tacha impetrada en su contra, tampoco se demostró el cumplimiento de un horario, por el contrario, el demandante podía desarrollar las actividades de forma independiente como acontece con los contratos de prestación de servicios.

TRAMITE DE SEGUNDA INSTANCIA. Por auto del veinticuatro (24) de julio de 2.020, se admitió el recurso de apelación interpuesto, luego se ordenó la presentación de los alegatos por escrito en el 7 Radicado: 66001-23-33-000-2016-00785-01 (1307-2020) Demandante: Gildardo Antonio Pérez Arenas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co término de 10 días y, vencido este término se fijaron 10 días para el agente del Ministerio Público.

La parte demandante manifestó que el acervo probatorio obrante en el expediente da cuenta de la configuración de los 3 elementos exigidos por la jurisprudencia para la configuración de una relación laboral encubierta, motivo por el cual solicitó se confirme la sentencia apelada. La parte demandada guardó silencio en esta etapa procesal.

MINISTERIO PUBLICO. El señor Agente del Ministerio Público no presentó concepto dentro del presente proceso. Se decidirá la controversia, previas las siguientes, CONSIDERACIONES DE LA SALA La Sala deberá determinar si bajo la apariencia de contratos de prestación de servicios existió un vínculo laboral entre las partes y como consecuencia de ello, si la parte demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones dejadas de percibir con ocasión de ese vínculo.

Marco normativo y jurisprudencial Para resolver el fondo del asunto, se requiere hacer un análisis de las figuras del contrato de prestación de servicios y del concepto de relación laboral. El Contrato Estatal de Prestación de Servicios, se encuentra consagrado en la Ley 80 de 1993 artículo 32.3, el cual indica: “Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.

Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. 8 Radicado: 66001-23-33-000-2016-00785-01 (1307-2020) Demandante: Gildardo Antonio Pérez Arenas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable”.

En los contratos de Prestación de Servicios, se requiere que la prueba de la relación contractual sea palmaria, es decir, que se pueda determinar con claridad si entre el actor y la entidad demandada existía un verdadero contrato de prestación de servicios, o por el contrario una relación de tipo laboral, que es la que procede a analizarse.

La relación laboral comprende los siguientes elementos: la actividad humana que debe ser realizada personal, libre y conscientemente, la relación de dependencia o subordinación de una persona física a otra natural o jurídica y, a su vez, el elemento de la remuneración. Este tema, de diferenciar el contrato de prestación de servicios y la relación laboral ha sido objeto de constantes controversias, por ello se trae a colación la sentencia C-154 del 19 de marzo de 1997 de la Corte Constitucional, que expresa claramente las diferencias entre el contrato de trabajo y el de prestación de servicios, dice al respecto: “Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a 9 Radicado: 66001-23-33-000-2016-00785-01 (1307-2020) Demandante: Gildardo Antonio Pérez Arenas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo”.

(Negrillas para resaltar). De acuerdo con lo anterior, se colige que es la subordinación o dependencia el elemento que diferencia al contrato de prestación de servicios del contrato de trabajo o de la relación laboral, por esto, desvirtuar un contrato de prestación de servicios, demostrando la subordinación dará vía libre al nacimiento del derecho al pago de prestaciones sociales en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, consagrado en el artículo 53 de la Constitución. Acerca de los conceptos de subordinación y permanencia que son propios del concepto de empleo público, (relación de trabajo) se pronunció el Consejo de Estado en sentencia de unificación del nueve (09) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), en el proceso radicado No. 05001-23-33-000-2013-01143- 01(1317-16) CE-SUJ2-025-21, con ponencia del Consejero RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, en los siguientes términos: “2.3.3.2.

Subordinación continuada 102. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio.2 103. La reiterada jurisprudencia de esta corporación –que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: 104. i) El lugar de trabajo.

Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las 10 Radicado: 66001-23-33-000-2016-00785-01 (1307-2020) Demandante: Gildardo Antonio Pérez Arenas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 105. ii) El horario de labores.

Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.

Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,3 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.

En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad. 108.

A este respecto, resulta preciso aclarar que el desempeño de actividades o funciones propias de una carrera profesional liberal (como en este caso la de abogado) no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues, en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad.

En cambio, la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral. 11 Radicado: 66001-23-33-000-2016-00785-01 (1307-2020) Demandante: Gildardo Antonio Pérez Arenas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (…) 3.1.4.

Unificación del sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» del numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. 131. La autorización prevista en el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, para celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, es esencialmente temporal; por lo tanto, este tipo de contratos, cuando se suscriben con personas naturales, no pueden concatenarse indefinidamente en el tiempo. 132.

Siguiendo esa lógica, el «término estrictamente indispensable», al que alude la referida norma, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios». 133.

No obstante lo anterior, en la práctica, durante el término de ejecución de los contratos, suele ocurrir que se presentan ciertas situaciones imprevistas que exijan su prórroga; por lo cual, en algunos casos, el tiempo estimado, ab initio, como «el ajustado enteramente a la necesidad», puede resultar insuficiente. En cualquier caso, las mismas razones que en su momento justificaron la planeación del contrato inicial y la suscripción de los contratos modificatorios del plazo de ejecución, deben encontrar soporte en los mencionados estudios previos. 134.

En ese orden de ideas, la Sala unifica el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de pr9estación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.”.(subrayas del texto original).

Corresponde, además por regla general a la parte actora demostrar, que en la ejecución del contrato se configuraron los elementos propios de una relación laboral como son: una actividad personal, un salario y la subordinación. Así lo ha consignado la jurisprudencia del Consejo de Estado en varias oportunidades: “41. Aquí se debe precisar, que en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre, cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios. 12 Radicado: 66001-23-33-000-2016-00785-01 (1307-2020) Demandante: Gildardo Antonio Pérez Arenas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 42.

En efecto, quien demande, tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto administrativo mediante el cual se nombró. Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, (i) la actividad personal del trabajador, (ii) subordinación continuada y dependencia del trabajador y (iii) remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo.”1 Corolario de la relación empleador-trabajador, es el nacimiento de la obligación por parte del primero, de cancelarle al segundo, beneficios inherentes a su calidad, tales como las prestaciones sociales.

Quiere hacer notar la Sala, que en determinados casos en los que a pesar de que la vinculación se da mediante contrato de prestación servicios, en razón de la actividad desarrollada, el Consejo de Estado ha dicho que se presume la existencia de la relación de trabajo, tales son los casos de los docentes cuando son contratados por instituciones educativas para cumplir funciones de docentes y los celadores2.

Debe aclararse que cuando se reconoce la existencia de una relación laboral, al accionante le asiste el derecho al pago del conjunto de prestaciones sociales generadas con la prestación del servicio, tal como lo ha expresado el Consejo de Estado3, y no a título de indemnización, como anteriormente se reconocía. Resolución al caso concreto De conformidad con las pruebas que obran en el expediente, se puede establecer lo siguiente: Que el señor Gildardo Antonio Pérez Arenas tuvo varias vinculaciones mediante contratos de prestación de servicios con el municipio de Pereira para prestar labores como conserje – vigilante entre el veinticuatro (24) de mayo de 2.012 y enero de 2.0164, contratos que han sido certificados por la directora administrativa de prestación del servicio educativo y administración de plazas docentes de la Secretaría de Educación de Pereira, por periodos entre el 24 de 1 Sentencia del 28 de octubre 2021.Consejero Ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ.

Radicación número: 68001-23-33-000-2015-00393-01(3755-17). 2 Consejo de Estado - Sección Segunda, Subsección “A”. Magistrado Ponente Alfonso Vargas Rincón. Sentencia del 2 de mayo de 2013, Radicación 05001233100020040374201 3 Sentencia del H. Consejo de Estado en sentencia del 17 de abril de 2008 Exp. 2000 -00020 (2776 – 05) M. P. Jaime Moreno García. 4 Folios 28 a 60 del expediente. 13 Radicado: 66001-23-33-000-2016-00785-01 (1307-2020) Demandante: Gildardo Antonio Pérez Arenas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co mayo de 2.012 y el 15 de junio de 2.015.

Si bien la prueba documental destaca diferencias en los extremos de la relación, esto se analizó en la sentencia de primera instancia, dónde se determinó que estos datan del 25 de mayo de 2012 al 31 de diciembre de 2015, aspecto que no fue apelado por ninguna de las partes y que por congruencia no será objeto del recurso. De los contratos se puede evidenciar el acuerdo de voluntades tendiente a obtener la prestación de un servicio personal consistente en el control de ingreso del personal autorizado, comunicación al supervisor en forma oportuna sobre las inconsistencias y anomalías relacionadas con los asuntos, elementos o situaciones operativas que se presenten en desarrollo de sus actividades y manejo de archivo digital y físico conforme la ley.

Teniendo en cuenta los argumentos de la apelación, se procederá a examinar la subordinación. Se tiene que, mediante oficios de fechas 23 de octubre de 2.013, 19 de mayo de 2.014, 19 de noviembre de 2.014, 20 de enero de 2.015 y 23 de junio de 2.015, el supervisor de servicios generales de la institución educativa INEM Felipe Pérez del municipio de Pereira, envió la programación de turnos de celaduría al personal de vigilancia y seguridad institucional de dicho centro educativo, entre ellos, al demandante5.

Además, el testigo Carlos Ariel Prieto Zapata, quien se desempeñó como vigilante o conserje en la institución educativa, manifestó haber sido compañero del demandante en el colegio en comento entre el 2.012 y el 30 de enero de 2.016 y que, las labores prestadas por el señor Gildardo consistían en la vigilancia y supervisión dentro de las instalaciones, especialmente respecto de los estudiantes, pero incluyendo el ingreso y salida de vehículos.

Que las labores se organizaban en turnos de 12 horas entre nueve personas, en distribución de 12 por 24. Que, en relación con el personal mencionado, algunos de ellos realizaban sus actividades mediante contratos de prestación de servicios, en tanto que había otros que lo hacían “nombrados”. 5 Folios 22 a 27. 14 Radicado: 66001-23-33-000-2016-00785-01 (1307-2020) Demandante: Gildardo Antonio Pérez Arenas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Que, en adición a las labores tendientes a la seguridad y el ingreso a las instalaciones del Colegio INEM Felipe Pérez de Pereira, recibían instrucciones de realizar labores de aseo y mantenimiento, según les fuera indicado.

Que para la realización de las labores de mantenimiento disponían de un reglamento que les era puesto en conocimiento, y les suministraban la pintura, brochas, trapero, escoba, según se requiriera. Teniendo en cuenta las pruebas mencionadas, la forma en la que se organizaban y dirigían las actividades, las condiciones de tiempo, modo y lugar, la Sala logra evidenciar la falta de autonomía para la prestación del servicio.

Llama la atención la afirmación de la parte demandada en el sentido de que el demandante no cumplía con horarios, pues era autónomo e independiente, lo cual riñe con la naturaleza misma de los servicios pactados en los contratos, y con la prueba de programación de turnos de celaduría dirigida al personal de vigilancia y seguridad institucional de dicho centro educativo.

Sobre la citada programación de turnos, se observa la instrucción: «Al funcionario de la portería principal se le recuerda NO ABANDONAR SU SITIO DE TRABAJO, en el caso de necesitar moverse deberá solicitarle a su compañero su reemplazo temporal.». (Negrita, subrayas y mayúsculas conforme a la transcripción). Ahora bien, tratándose de labores de seguridad, vigilancia y celaduría, esta Corporación ha tenido la oportunidad de precisar, en casos como este, que existe una imposibilidad lógica que involucra la realización de labores de vigilancia y celaduría a través de contratos de prestación de servicios, pues son actividades que por su permanencia y sujeción no pueden realizarse con autonomía técnica ni administrativa6.

Aunado a lo anterior, resulta de particular relevancia al analizar la autonomía técnica y administrativa pretendida por la apelante, destacar que, durante las distintas órdenes de prestación de servicios, el señor Gildardo debía cumplir labores ajenas a los servicios de seguridad y vigilancia para las que fue 6 A título de ejemplo, el asunto se explica detenidamente en sentencias del Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia 05001233100020040374201 (20272012) C. P. Alfonso Vargas y Sentencia 6001-23-33-000-2013-00431-01(0846-15) C. P. Gabriel Valbuena Hernández. 15 Radicado: 66001-23-33-000-2016-00785-01 (1307-2020) Demandante: Gildardo Antonio Pérez Arenas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co contratado, entre ellas, labores logísticas, de aseo y mantenimiento que se realizaban en el plantel educativo y según se le requiriera.

Este tipo de órdenes prueban el grado de sujeción que tenía el demandante en la prestación del servicio y reflejan la potestad unilateral característica del ius variandi. Es preciso señalar que a pesar de que la apoderada de la entidad demandada en el recurso de apelación manifestó que no debe debía dársele credibilidad al testimonio aportado al plenario, esta Corporación encuentra que en el transcurso de la práctica del medio probatorio ninguna de las partes intervinientes tachó al testigo, tal y como lo prevé el artículo 211 del Código General del Proceso7, razón por la cual se reafirma la suficiencia de las declaraciones al ser confrontadas con las pruebas documentales allegadas.

Conforme a lo anotado, para la Sala está plenamente acreditada la vinculación contractual directa del demandante con el municipio de Pereira, entre el 25 de mayo de 2012 y el 31 de diciembre de 2.015, de la siguiente manera: Contrato Desde Hasta Interrupción 1549 24/05/2012 23/09/2012 Sin interrupción 1555 24/09/2012 08/11/2012 Sin interrupción 2429 09/11/2012 31/12/2012 Sin interrupción 0227 02/01/2013 15/08/2013 2 días 11101596 16/08/2013 15/09/2013 Sin interrupción 11102261 16/09/2013 15/10/2013 Sin interrupción 11102577 16/10/2013 30/10/2013 Sin interrupción 1110872 01/11/2013 30/12/2013 Sin interrupción 11100213 02/01/2014 30/06/2014 2 días 11100892 01/07/2014 30/07/2014 Sin interrupción 11101560 01/08/2014 31/10/2014 Sin interrupción 11102070 01/11/2014 31/12/2014 Sin interrupción 11100234 02/01/2015 01/04/2015 Sin interrupción 11100820 02/04/2015 15/06/2015 Sin interrupción 11101516 16/06/2015 31/12/2015 Sin interrupción 7 «Artículo 211.

Imparcialidad del testigo. Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas. La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda.

El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso.» 16 Radicado: 66001-23-33-000-2016-00785-01 (1307-2020) Demandante: Gildardo Antonio Pérez Arenas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Se destaca que, si bien en el proceso se demostró que el extremo inicial de la relación laboral fue el 24 de mayo de 2.012, y que en la demanda la solicitud de reconocimiento se formuló desde esta misma fecha, atendiendo el principio de la non reformatio in pejus, dado que el Tribunal declaró la relación laboral a partir del 25 de mayo de 2.012, y esto no fue objeto de apelación por la parte demandante, se mantendrá dicha fecha8.

Igual circunstancia ocurre en cuanto al extremo final, pues se reclama en la demanda que fue el 30 de enero de 2.016, pero solo se demuestra hasta el 31 de diciembre de 2015, pues el último contrato aportado9, no cuenta con plazo de ejecución, tal como lo indicó el a quo. En síntesis, al haberse demostrado en el proceso la presencia de los elementos que configuran un contrato de trabajo, debe declararse la existencia de una relación laboral encubierta entre el municipio de Pereira y el señor Gildardo Antonio Pérez Arenas, entre el 25 de mayo de 2.012 y el 31 de diciembre de 2.015.

Ahora, sobre la excepción de prescripción propuesta en la apelación, se recuerda que esta Corporación ha unificado criterios en cuanto al reconocimiento de la existencia de la relación laboral encubierta a través de un contrato de prestación de servicios, en sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de agosto de 2.016, fijando las siguientes reglas respecto a la prescripción extintiva de los derechos salariales y prestacionales derivados del contrato realidad10: • El término para exigir el reconocimiento de una relación laboral con el Estado es de tres años, contados a partir de la terminación del vínculo contractual, y que pasado dicho tiempo se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella. 8 Folios 4 y 6 9 Folios 57 a 58 10 Consejo de Estado, Sección Segunda.

Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ2-05 del 25 de agosto de 2016. Consejero Ponente Dr. Carmelo Perdomo Cuéter. Radicación 23001- 23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015). 17 Radicado: 66001-23-33-000-2016-00785-01 (1307-2020) Demandante: Gildardo Antonio Pérez Arenas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co • En aquellos casos donde existe interrupción entre los contratos de prestación de servicios y en su ejecución, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización. Sobre el particular, la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2.016 indicó: «[…] Pero en aquellos contratos de prestación de servicios, pactados por un interregno determinado y que la ejecución entre uno y otro tiene un lapso de interrupción, frente a cada uno de ellos habrá de analizarse la prescripción a partir de sus fechas de finalización, puesto que uno de los fundamentos de la existencia del contrato realidad es precisamente la vocación de permanencia en el servicio.

Por consiguiente, le corresponderá al juez verificar si existió o no la citada interrupción contractual, que será excluida de reconocimiento y examinada en detalle en cada caso particular, en aras de proteger los derechos de los trabajadores, que han sido burlados por las autoridades administrativas al encubrir una relación laboral bajo contratos de prestación de servicios. […]».

Ahora, si bien es cierto que esta Sala ha sostenido en varias ocasiones, particularmente en el año 2.018, que cuando existen múltiples contratos u órdenes de prestación de servicios y entre uno y otro se presentaban interrupciones de al menos un día, debe considerarse suficiente para determinar la interrupción el vínculo contractual, de manera que a partir de la finalización de cada uno de estos periodos debe iniciar la contabilización del término de prescripción, la anterior postura fue revaluada ante la disparidad de criterios sobre el momento a partir del cual ha de contarse el fenómeno extintivo del derecho.

En tal sentido, y de conformidad con la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2.02111, esta Sección ha adoptado el periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la solución de continuidad del vínculo laboral.

Según lo expuesto en el cuadro anterior, no hubo en ningún caso un lapso que amerite argumentar que alguna interrupción entre los contratos, por lo que no hay lugar a la terminación o rompimiento del vínculo contractual, a la luz de la sentencia de unificación citada en precedencia. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

Radicado: 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016). Bogotá, D. C., nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). 18 Radicado: 66001-23-33-000-2016-00785-01 (1307-2020) Demandante: Gildardo Antonio Pérez Arenas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Se tiene entonces que como la última fecha en la que el demandante estuvo vinculado contractualmente con la entidad demandada, corresponde al 31 de diciembre de 2.015, la reclamación administrativa fue radicada el 5 de abril de 2.01612 y la demanda fue presentada el 21 de octubre del mismo año13, no operó el fenómeno prescriptivo, toda vez que la reclamación de los períodos contractuales anteriores a esta fecha (21 de octubre de 2.016) tuvo lugar dentro del término de 3 años siguientes (a) la culminación de la relación contractual respectiva, tal como lo consideró el a quo.

Así las cosas, teniendo en cuenta los argumentos de la apelación, contrastados con el acervo probatorio, no se encuentra que el Tribunal hubiera incurrido en error alguno al considerar probada una relación de trabajo encubierto, por el contrario, se observa que hubo una adecuada aplicación de las normas y valoración de las pruebas para encontrar una verdadera relación laboral, cuyos derechos mínimos e irrenunciables, deben ser reconocidos por la demandada.

No obstante, no resulta procedente la condena efectuada por el a quo en materia de aportes a salud y pensión en los términos por él dictados; por lo que habrá de modificarse la decisión; toda vez que se condenó a pagar en favor del demandante los porcentajes correspondientes a pensión y salud que debieron haber sido efectuados por el municipio en su calidad de empleador, o que en su defecto, la entidad efectuara las cotizaciones a las que hubiera lugar.

Se hace necesario precisar que mediante sentencia de unificación SUJ-025-CE- S2-2021 de 9 de septiembre de 2021, se aclaró la naturaleza parafiscal de dichos recursos para la financiación del Sistema General de Seguridad Social, los cuales no son un ingreso ni beneficio económico para el demandante, por lo que, ha sido pacífica esta Corporación al señalar que no corresponde el pago de estos rubros directamente a la parte interesada.

Así, se modificará el numeral 4° de la parte resolutiva de la sentencia de primera instancia y se condenará pagar al municipio la diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en 12 Folios 14 a 17 13 Folio 65 19 Radicado: 66001-23-33-000-2016-00785-01 (1307-2020) Demandante: Gildardo Antonio Pérez Arenas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el porcentaje que le correspondía como empleador y por los períodos en los que fue reconocida la relación laboral.

En ese sentido, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al Sistema General de Seguridad Social en pensiones durante el tiempo que duró su vinculación, y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, deberá cancelar o completar, según sea el caso, el porcentaje que le correspondía como trabajador.

Ahora bien, como el a quo ordenó la devolución de aportes a salud; de conformidad con esta misma providencia, se ha establecido que, corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por ley a hacerlo, por lo que no es posible ordenar su devolución así se haya declarado la existencia de un vínculo laboral, ya que, de admitirse tal pretensión, se le estaría otorgando «un beneficio propiamente económico, que no influye en el derecho prestacional como tal» De la condena en costas de segunda instancia Esta Subsección, en sentencia del 7 de abril de dos mil dieciséis (2.016),14 respecto de la condena en costas en vigencia del CPACA, concluyó que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, en cuanto prescribe que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, en cuanto se requiere que el juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes. 14 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, Radicado 13001-23-33-000-2013- 00022-01 (1291-2014), demandante: José Francisco Guerrero Bardi. 20 Radicado: 66001-23-33-000-2016-00785-01 (1307-2020) Demandante: Gildardo Antonio Pérez Arenas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Conforme a las anteriores reglas, y en atención a que, el Consejo de Estado, ya ha venido analizando la conducta de las partes en el proceso y la carencia de fundamentación jurídica, en el presente asunto, se procederá a analizar dicha situación a la luz de la normatividad vigente, así: De la revisión de la demanda y de la oposición a la misma, no se observa que sea manifiesta una carencia de fundamentación legal, que dé lugar a la condena en costas.

Contrario a ello, ambas partes, en sus escritos, manifestaron razones en defensa jurídica de sus intereses, por tal razón, al no encontrarse acreditado tal presupuesto normativo, no se condenará en costas en esta instancia. Esto, aunado a que se está dando aplicación a la sentencia de unificación del 2021 en relación con los aportes parafiscales En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad de la ley, FALLA: Primero. Modificar el numeral CUARTO de la sentencia del veintiuno (21) de junio de dos mil diecinueve (2.019), proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante la cual se concedieron las pretensiones de la demanda el cual quedará así: “CUARTO:: CONDENAR a la entidad demandada, a título de restablecimiento del derecho, tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional del demandante, dentro de los periodos laborados por contrato de prestación de servicios, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados por este como contratista y los que se debieron efectuar, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante en concepto de aportes, pero solo en el porcentaje que le correspondía como empleador.

En ese sentido, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al Sistema General de Seguridad Social en pensiones durante 21 Radicado: 66001-23-33-000-2016-00785-01 (1307-2020) Demandante: Gildardo Antonio Pérez Arenas Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co el tiempo que duró su vinculación, y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, deberá cancelar o completar, según sea el caso, el porcentaje que le correspondía como trabajador”.

Segundo. Confírmese en lo demás la sentencia de primera instancia. Tercero. Abstenerse de condenar en costas de segunda instancia. Cuarto. Devolver el expediente al Tribunal de origen y realizar las anotaciones pertinentes en el aplicativo SAMAI. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente