Radicación: 41001-23-33-000-2017-00241-01 (2129-2019) Demandante: Gina Vianey Cardozo Cabrera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., veintiocho (28) de julio de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 41001-23-33-000-2017-00241-01 (2129-2019) Demandante: GINA VIANEY CARDOZO CABRERA Demandados: NACIÓN, MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTROS Tema: Sanción moratoria cesantías parciales.

Docente SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide el recurso de apelación formulado por la parte demandada contra la sentencia proferida el 6 de junio de 2018 por el Tribunal Administrativo del Huila, que accedió parcialmente las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES La señora Gina Vianey Cardozo Cabrera, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20111, formuló, en síntesis, las siguientes: Pretensiones2 1. Declarar la nulidad de la Resolución 1092 del 17 de septiembre de 2015, en cuanto negó el reconocimiento de la sanción por mora establecida en las Leyes 244 de 1995 y/o 1071 de 2006, equivalente a un día de retardo, contados a partir del día siguiente al vencimiento de los 65 días hábiles después de haber radicado la solicitud de las cesantías ante la demanda y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma 2.

A título de restablecimiento del derecho, condenar a la demandada a reconocer y pagar a favor de la señora Cardozo Cabrera de la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006, equivalente a un día de retardo, contados a partir del día siguiente al vencimiento de los 65 días hábiles después de haber radicado la solicitud de las cesantías ante la entidad y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma. 1 «Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo», en adelante CPACA. 2 Folios 3 y 4.

Radicación: 41001-23-33-000-2017-00241-01 (2129-2019) Demandante: Gina Vianey Cardozo Cabrera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3. Que la suma que resulte como condena sea ajustada de conformidad al artículo 187 del CPACA, tomando como base el IPC desde la fecha en que se efectuó el pago de las cesantías, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso. 4.

Condenar a la parte demandada que dé cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 del CPACA y en costas de acuerdo con lo estipulado en el artículo 188 ibídem. Fundamentos fácticos relevantes3 1. La señora Gina Vianey Cardozo Cabrera, en su condición de docente, solicitó el 6 de febrero de 2012 a la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento y pago de las cesantías a que tenía derecho. 2.

Mediante Resolución 3054 del 26 de julio de 2013 le fueron reconocidas las cesantías solicitadas, por lo que el plazo para su cancelación era hasta el 11 de mayo de 2012. Sin embargo, estas fueron canceladas hasta el 11 de septiembre de 2013, esto es, 479 días después. 3. Por tal motivo, peticionó ante la entidad demandada el reconcomiendo y paga de la sanción moratoria, la cual fue negada a través de la Resolución 4092 del 17 de septiembre de 2015.

DECISIONES RELEVANTES EN LA AUDIENCIA INICIAL En el marco de la parte oral del proceso, bajo la Ley 1437 de 2011, la principal función de la audiencia inicial es la de establecer el objeto del proceso y de la prueba. En esta etapa se revelan los extremos de la demanda o de su reforma, de la contestación o de la reconvención. Además, se conciertan las principales decisiones que guiarán el juicio.

Con fundamento en lo anterior, se realiza el siguiente resumen de la audiencia inicial en el presente caso, a modo de antecedentes: Fecha de la audiencia inicial: 15 de marzo de 20184. Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) Respecto a las excepciones propuesta por municipio de Soledad, en el acta de la audiencia inicial se consignó en la etapa de decisión de excepciones lo siguiente: «La nación Ministerio de Educación Nacional Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio en oportunidad propuso como excepción de mérito las que por su naturaleza se abordaron como previas (folios 96-101): falta de integración del contradictorio – Litis consorcio necesario de la Fiduprevisora S.A. como vocera y Administradora del Fondo nacional de Prestaciones del Magisterio, la relación jurídico sustancial en cuanto a la expedición del ato admisntirativo se refiere no es de competencia del Ministerio de Educación Nacional y de la Secretaría de Educación del Huila, sobe las cuales se declaró que NO PROSPERAN, atendiendo la normativa vigente que rige el cado la cual se explicó. También fue propuesta la excepción de prescripción, la cual se resolvió al dictar sentencia.» (Cursiva y negrillas del texto original) 3 Folios 4 y 5. 4 Folios 119 y 120.

Radicación: 41001-23-33-000-2017-00241-01 (2129-2019) Demandante: Gina Vianey Cardozo Cabrera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos Fijación del litigio (art. 180-7 CPACA) En el sub lite en folios 109 de la audiencia inicial se indicó lo siguiente en la etapa de fijación del litigio: «Establecer si procede la nulidad de la Resolución 4092 del 17 de septiembre de 2015, que niega el reconocimiento de la sanción por mora de que trata las leyes 1071 de 2006 y 244 de 1995, por el pago tardío de las cesantías de la demandante en su calidad de docente oficial y en consecuencia determinar si es viable el restablecimiento pretendido.» Se notificó la decisión en estrados y no se presentaron recursos.

SENTENCIA APELADA5 A través de sentencia proferida el 6 de junio de 2018, el Tribunal Administrativo del Huila accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones: El tribunal indicó que la demandante se vinculó como docente nacionalizada con régimen de cesantías retroactivo y que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, por Resolución 3054 del 26 de julio de 2013 reconoció a su favor el auxilio de cesantías parciales por ella deprecadas.

Así mismo afirmó que estas solo le fueron pagadas el 11 de septiembre de 2013. En virtud de lo anterior y luego de hacer referencia a la normativa y la jurisprudencia que reglamenta las cesantías parciales, determinó que la Ley 1071 de 2006 le es aplicable a los docentes, por lo que la entidad demandada no dio cumplimiento a lo dispuesto en ella para reconocer, liquidar y pagar las cesantías parciales solicitadas por la libelista -15 días para proferir el acto administrativo, más 10 días de ejecutoria dispuesto en la Ley 1437 de 2011 y 45 días para el pago efectivo del auxilio-, si se tiene en cuenta que se causó una mora desde el 8 de mayo de 2012 y hasta el 10 de septiembre de 2013, contados desde el día siguiente del vencimiento del plazo legal de los 70 días hábiles para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales y cuando se efectuó el pago.

En cuanto a la prescripción señaló que la sentencia CE-SUJ2 004 del 2016 del 25 de agosto de 2016 proferida por la Sección Segunda de la Corporación determinó que le es aplicable el artículo 151 del CST y, en consecuencia, como la reclamación administrativa se radicó el 17 de julio de 2015, no se configuró la citada prescripción. Adicionalmente señaló que no procede el reconocimiento y pago de los ajustes de valor, toda vez que la indemnización moratoria es una sanción severa y superior al reajuste monetario, por lo que no es consecuente condenar a la entidad demandada al pago de ambas.

En ese sentido, declaró la nulidad del acto administrativo acusado y condenó a la demanda al reconocimiento y pago de la sanción moratoria desde el 8 de mayo de 2012 y hasta el 10 de septiembre de 2013, la cual se liquidará con base en el salario devengado en el año 2013. 5 Folios 136 a 146 vto. Radicación: 41001-23-33-000-2017-00241-01 (2129-2019) Demandante: Gina Vianey Cardozo Cabrera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co RECURSO DE APELACIÓN6 El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, inconforme con la decisión, interpuso recurso de alzada, en los términos que se resumen a continuación: Señaló en primer lugar que, la Nación no es la llamada a comparecer como demandada toda vez que, el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio con cuyos recursos se cancelan las prestaciones económicas que reconocen las entidades territoriales certificadas a los docentes, goza de capacidad para ser parte dentro del proceso y, para tal efecto, es representado judicialmente por la sociedad fiduciaria que la administra quien debe comparecer como representante legal del patrimonio autónomo FOMAG.

En segundo término, precisó que la Nación, Ministerio de Educación no tiene vocación ni legitimidad para ser parte en tanto que, el patrimonio autónomo no se encuentra dentro de la estructura del mencionado ministerio, no hace parte de su patrimonio, ni éste dispone de los recursos que lo integran, como tampoco decide u ordena el pago de las prestaciones sociales de los maestros afiliados al citado Fondo.

En tal sentido, es la sociedad fiduciaria, responsable de la administración de los recursos del FOMAG, quien ejerce control fiduciario en relación con la viabilidad del pago de las prestaciones sociales reconocidas por el nominador-empleador de los maestros afiliados al Fondo. Seguidamente indicó que, debía tenerse en cuenta que la norma invocada por la demandante no le resultaba aplicable al personal docente toda vez que éstos gozan de un régimen prestacional especial, el cual no prevé sanción como la peticionada, pues el legislador, en la Ley 1071 de 2006 no incluyó como beneficiarios de la misma a los docentes.

Por último, adujo que la obligación dineraria que eventualmente se causase a cargo de la Nación, Ministerio de Educación, Fondo de Prestaciones sociales del Magisterio, debe ser tenida como interés de mora y por lo tanto no puede ser calculada en días salarios a favor del docente, sino que sobre el capital adeudado, debe calcularse un interés o sanción por mora equivalente máximo a dos veces el interés bancario corriente que estuviera vigente al momento de causarse la deuda conforme con lo previsto en el artículo 88 de la Ley 1382 de 2009.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN DE SEGUNDA INSTANCIA Las partes demandante y demandada; así como la Agencia Nacional de Defensa Jurídica guardaron silencio en esta etapa procesal, según consta folio 193 del expediente. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.

De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada. 6 Folios 152 y 153 frente y vto. Radicación: 41001-23-33-000-2017-00241-01 (2129-2019) Demandante: Gina Vianey Cardozo Cabrera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Problema jurídico De conformidad con los planteamientos derivados de la sentencia de primera instancia y del recurso de alzada, los problemas jurídicos a resolver se resumen en las siguientes preguntas: 1.

¿Es la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la llamada a responder por el reconocimiento y pago de la sanción por mora, prevista en el parágrafo del artículo 2 de la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006? 2. ¿Es procedente el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en el parágrafo del artículo 2 de la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006 por la tardanza en el pago de las cesantías parciales o definitivas solicitadas por los docentes? 3.

¿Cómo debe computarse el monto de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006 a la luz de lo dispuesto en la Ley 1382 de 2009? Primer problema jurídico ¿Es la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la llamada a responder por el reconocimiento y pago de la sanción por mora, prevista en el parágrafo del artículo 2 de la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: la Ley 91 de 1989, por medio de la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio definió de manera específica las competencias y el alcance de dicho Fondo al limitar sus funciones al trámite y gestión del pago de las prestaciones sociales de los docentes afiliados.

Asimismo, circunscribió la relación a existir entre el Gobierno Nacional y la sociedad fiduciaria al manejo de los recursos que le fueran asignados al FOMAG, sobre la base de que la obligación de reconocimiento de tales prestaciones corresponde a la Nación, representada en este caso por el Ministerio de Educación Nacional. Así, dado que la sanción por mora se origina en la tardanza en la consignación del auxilio de cesantías, bien sea por el inoportuno reconocimiento o por el pago tardío de las mismas, su reconocimiento y pago recae sobre la Nación, Ministerio de Educación Nacional, FOMAG como unidad administrativa, pues la Fiduciaria y las Secretarías de Educación de las entidades territoriales, solo fungen como delegatarias de la función pública asignada legal y constitucionalmente a dicho ente ministerial, conforme se explica a continuación: La Ley 91 de 1989 por medio de la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previó en su artículo 2 que la Nación y las entidades territoriales, según el caso, asumirían sus obligaciones prestacionales con el personal docente, y específicamente del personal nacional y nacionalizado causadas con posterioridad a la expedición de dicha ley, de la siguiente manera: «5.

Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a partir del momento de la promulgación de la presente Ley, son de cargo de la Nación y serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; pero las entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al Fondo las sumas que resulten adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente Ley a dicho personal, por concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles. […]» (Negrillas y subrayas propias) Radicación: 41001-23-33-000-2017-00241-01 (2129-2019) Demandante: Gina Vianey Cardozo Cabrera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Es así como el artículo 3 de dicho compendio normativo, contempló la creación del Fondo «[…] como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital.

Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrado (sic) de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen.

La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional.» (Subrayas fuera del texto original) Para los anteriores efectos, y bajo la correspondiente autorización legal, el Ministerio de Educación Nacional, como representante de la Nación (Artículo 159 CPACA), y la Fiduciaria la Previsora S.A.7 suscribieron el Contrato de Fiducia Mercantil contenido en la Escritura Pública No. 83 del 21 de junio de 1990, cuyo objeto comprende «[…] la constitución del patrimonio autónomo con los recursos que integran el Fondo, con el fin que la fiduciaria los administre, invierta y destine al cumplimento de los objetivos para el Fondo, de acuerdo con las instrucciones que le sean impartidas por el Consejo Directivo del mismo.»8 (Subrayas fuera del texto).

Así, al amparo de las previsiones contempladas en el artículo 5 de la Ley 91 de 1989, dicho contrato estipuló como finalidad «[…] la eficaz administración de los recursos del FONDO que, a su vez y de conformidad con lo establecido en el Artículo 5 de la Ley 91 de 1989, fue creado para el cumplimiento de los objetivos que a continuación se precisan con el fin de que los mismos determinen el alcance de las prestaciones a cargo de la fiduciaria. […] 1.

Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado.» (Subrayas y negrillas de la Subsección) Se evidencia pues que, la función asignada a la Fiduprevisora como parte del contrato de fiducia mercantil a que se ha hecho alusión, comprende estrictamente una labor de administración de recursos, un ejercicio de función pública encaminada a materializar los objetivos que determinaron la creación del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y que para mayor precisión se indican a continuación: «ARTÍCULO 5.

El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos: 1. Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado. 2. Garantizar la prestación de los servicios médico asistenciales, que contratará con entidades de acuerdo con instrucciones que imparta el Consejo Directivo del Fondo. 3.

Llevar los registros contables y estadísticos necesarios para determinar el estado de los aportes y garantizar un estricto control del uso de los recursos y constituir una base de datos del personal afiliado, con el fin de cumplir todas las obligaciones que en materia prestacional deba atender el Fondo, que además pueda ser utilizable para consolidar la nómina y preparar el presupuesto en el Ministerio de Hacienda. 4.

Velar para que la Nación cumpla en forma oportuna con los aportes que le corresponden e igualmente transfiera los descuentos de los docentes. 7 En adelante Fiduprevisora. 8 Contrato de Fiducia Mercantil contenido en la Escritura Pública No. 83 del 21 de junio de 1990, otorgada en la Notaría 44 del Círculo de Bogotá. Radicación: 41001-23-33-000-2017-00241-01 (2129-2019) Demandante: Gina Vianey Cardozo Cabrera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5.

Velar para que todas las entidades deudoras del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, cumplan oportunamente con el pago de sus obligaciones.» (Subrayas fuera del texto) Por su parte, el artículo 9 de la referenciada Ley 91 de 1989, reiteró la función de pago asignada al FOMAG al siguiente tenor: «ARTÍCULO 9. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán reconocidas por la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional, función que delegará de tal manera que se realice en las entidades territoriales.» (Subrayas y negrillas propias) Los artículos en cita enmarcan la naturaleza y finalidad del multicitado Fondo, que no es otra que, para el presente caso, la de efectuar el pago de las prestaciones sociales de sus afiliados, pues la responsabilidad y obligación de las mismas se encuentra en cabeza de la Nación – Ministerio de Educación Nacional, quien por demás, ostenta personería jurídica y está habilitada para comparecer a los procesos judiciales en donde su cuenta especial, FOMAG, como entidad creada para el pago de las obligaciones a su cargo, sea llamado.

Tal ha sido el entendimiento, que el artículo 180 de la Ley 115 de 1994 «por la cual se expide la ley general de educación» ha señalado que «[…] Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por intermedio del Representante del Ministerio de Educación Nacional ante la entidad territorial, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará, además, la firma del Coordinador Regional de prestaciones sociales.» (Subrayas fuera del texto) De esta manera, cuando se encuentren en discusión derechos prestacionales principales como lo es el reconocimiento y pago del auxilio de cesantías, así como derechos derivados o que surgen con ocasión de circunstancias que afectan el derecho principal, como la sanción por mora en el pago de tal prestación, la responsabilidad y obligación de amparo a los mismos recae en el Ministerio de Educación Nacional.

En tal sentido, no es dable afirmar que a través del negocio jurídico de fiducia mercantil suscrito entre el Gobierno Nacional y la Fiduprevisora, como administradora de los recursos asignados al FOMAG, se haya trasladado la representación legal y judicial de dicho Fondo a la sociedad fiduciaria, para los temas que aquí se desarrollan, desvinculándose a éste del Ministerio de Educación Nacional. • Sobre la gestión y el papel que asumen el FOMAG y la Fiduprevisora en el pago de las prestaciones sociales de los docentes.

Dado que como argumento expuesto en el escrito de alzada se encuentra que el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio debió comparecer al proceso de manera independiente al Ministerio de Educación, a través de la Fiduciaria Fiduprevisora, por virtud de las funciones a ellos asignados, considera la Sala necesario estudiar el trámite que normativamente se le ha asignado adelantar a uno y otro.

Sobre la gestión de las prestaciones sociales, la Ley 962 de 2005 «Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos», preveía en su artículo 56 que «Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la Radicación: 41001-23-33-000-2017-00241-01 (2129-2019) Demandante: Gina Vianey Cardozo Cabrera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial.» (Subrayas de la Subsección) El trámite administrativo al que hacía referencia el artículo en mención, fue reglamentado por el Decreto 2831 de 2005 en el cual se señalaron términos especiales para la gestión de las mencionadas prestaciones sociales, específicamente las cesantías, y en esa medida poder verificar el incumplimiento por parte de la administración en el pago de las prestaciones solicitadas.

Sobre este punto se torna necesario señalar que, por virtud del artículo 336 de la Ley 1955 de 2019, a través de la cual se expidió el Plan Nacional de Desarrollo para la vigencia 2018-2022, se derogó el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, eliminando así el sustento jurídico que dio vida a la reglamentación realizada por el Decreto 2831 de 2005 en cuanto al procedimiento administrativo a observar frente a la solicitud de prestaciones sociales.

Ahora bien, el Decreto 1272 de 2018 «Por el cual se modifica el Decreto 1075 de 2015 -Único Reglamentario del Sector Educación-, se reglamenta el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones», reafirma la naturaleza y finalidad del FOMAG, en el trámite de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales en cabeza de la Nación – Ministerio de Educación Nacional, al señalar en la subsección 2 «RECONOCIMIENTO Y PAGO DE LAS PRESTACIONES ECONÓMICAS A CARGO DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO», el procedimiento interno de respuesta y gestión del pago de las cesantías solicitadas por el interesado(a), en los siguientes términos: «ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.1.

Radicación de las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas. Las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deben ser presentadas, ante la última entidad territorial certificada en educación que haya ejercido como autoridad nominadora del afiliado, de acuerdo con el formulario adoptado para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

La sociedad fiduciaria implementará un sistema de radicación único, que registre las solicitudes de estudio de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de forma simultánea en la respectiva entidad territorial certificada en educación y en dicha sociedad. El sistema de radicación único debe permitir a los solicitantes y actores del proceso, conocer electrónicamente el estado del trámite, desde su radicación hasta su resolución y pago, asimismo debe permitir identificar aquellos casos en los que se realicen pagos oficiosos ya sea en cumplimiento de una orden judicial o por disposición administrativa.

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.2. Gestión a cargo de las Secretarías de Educación. La atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones económicas que reconoce y paga el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será efectuada a través de la entidad territorial certificada en educación o la dependencia que haga sus veces.

Para tal efecto, la entidad territorial certificada en educación correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente, deberá: 1. Recibir y radicar, en estricto orden cronológico las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones económicas, de acuerdo con los formularios Radicación: 41001-23-33-000-2017-00241-01 (2129-2019) Demandante: Gina Vianey Cardozo Cabrera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho Fondo. 2.

Expedir, con destino a la sociedad fiduciaria y conforme a los formatos únicos por esta adoptados, certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normativa vigente. 3. Subir a la plataforma que se disponga para tal fin el proyecto de acto administrativo debidamente digitalizado con su respectivo expediente para que sea revisado por la sociedad fiduciaria. 4.

Suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas, de acuerdo con lo dispuesto en las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley y en esta Subsección. 5.

Remitir a la sociedad fiduciaria copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones económicas, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos del pago.

PARÁGRAFO. Todos los actos administrativos que sean expedidos por la entidad territorial certificada en educación, a través de los cuales se reconozcan prestaciones económicas a los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, deberán contar con la aprobación previa por parte de la sociedad fiduciaria, so pena de incurrir en las responsabilidades de carácter disciplinario, fiscal y penal correspondientes.» (Subrayas fuera del texto original) Resulta claro entonces, que si bien en el trámite y gestión del reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de los docentes, para el presente caso las cesantías parciales, tienen injerencia la entidad territorial certificada en educación que haya ejercido como autoridad nominadora del afiliado a través de las secretarías de educación y, como delegataria de la función de reconocimiento de las mismas por parte de la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional; así como la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del FOMAG, no es sobre tales entidades que recae el mandato legal de reconocimiento y pago de las prestaciones sociales aludidas, sino, se itera, sobre la Nación – Ministerio de Educación Nacional a través del Fondo (encargado de materializar su obligación legal de amparar los derechos laborales y prestacionales de los docentes), y en esa medida es ésta la llamada a responder por las obligaciones que pudiesen comprobarse como incumplidas.

Segundo problema jurídico ¿Es procedente el reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en el parágrafo del artículo 2 de la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006 por la tardanza en el pago de las cesantías parciales o definitivas solicitadas por los docentes? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: de conformidad con lo definido por la sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda de esta Corporación el 18 de julio de 20189, el cargo de docente oficial comprende todos los elementos propios de un empleo público y, en tal medida, se trata de auténticos servidores públicos sujetos a las disposiciones de la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, exp. 73001-23-33-000-2014- 00580-01(4961-15).

Radicación: 41001-23-33-000-2017-00241-01 (2129-2019) Demandante: Gina Vianey Cardozo Cabrera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sentencia de unificación – Reconocimiento de sanción moratoria de cesantías parciales o definitivas a docentes oficiales. La Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación el 18 de julio de 2018, en la que sentó la línea de interpretación y aplicación jurisprudencial, entre otros aspectos, sobre la naturaleza del empleo de docente del sector oficial y de la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías, así como sobre el momento en que dicha sanción es exigible y la viabilidad o no de reconocer indexación sobre su valor.

En lo que atañe a los aspectos que resultan relevantes para desatar la alzada, la providencia de unificación en cita concluyó que la naturaleza del cargo de docente comprende todos los elementos propios de un empleo público y, en tal medida, se trata de auténticos servidores públicos sujetos a las disposiciones de la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006.

Así lo puntualizó la Corporación: «[…] 81. Con fundamento en lo expuesto, para la Sección Segunda los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley. […]».

(Negrillas del texto original) Ahora, se tiene que la Ley 244 de 1995 previó, en el parágrafo de su artículo 2, la procedencia de la sanción por la tardanza en el pago de la prestación social de cesantías, parciales o definitivas, a cargo de la entidad pública responsable de su reconocimiento y pago, para quienes ostentan la calidad de servidores públicos, en los siguientes términos: «ARTÍCULO 2o.

La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.

Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.» (Subrayas de la Subsección) Posteriormente, la norma en comento fue subrogada por la Ley 1071 de 2006, que contempló como sujetos beneficiarios de la sanción por mora a los servidores públicos al indicar en el ámbito de aplicación de su articulado que «Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios.

Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro.» (Subrayas fuera del texto original) Radicación: 41001-23-33-000-2017-00241-01 (2129-2019) Demandante: Gina Vianey Cardozo Cabrera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Esclarecido como está que la naturaleza del empleo de docentes comprende la de servidores públicos por virtud de los preceptos constitucionales, resulta forzoso concluir que la sanción por mora de que tratan las normas referenciadas, ampara el derecho que les asiste a percibir de manera oportuna las cesantías de la que son acreedores.

Tercer problema jurídico ¿Cómo debe computarse el monto de la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006 a la luz de lo dispuesto en la Ley 1382 de 2009? Al respecto la Sala sostendrá la siguiente tesis: el artículo 88 de la Ley 1382 de 2009 no establece una forma diferente de contabilizar la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio de cesantías parciales consagrada en la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006.

El 15 de julio de 2009 fue proferida la Ley 1382, «Por la cual se dictan normas en materia financiera, de seguros, del mercado de valores y otras disposiciones», la cual dispone lo siguiente en su artículo 88: «ARTÍCULO

88. INTERESES CON CARGO A OBLIGACIONES DE LA NACIÓN. En todos los eventos en los que la Nación o las entidades públicas, de cualquier orden, deban cancelar intereses por mora causados por obligaciones a su cargo, la indemnización de perjuicios o la sanción por mora no podrá exceder el doble del interés bancario corriente vigente al momento de la fecha establecida legalmente para realizar el pago.

De igual forma, toda suma que se cobre a la Nación o a las entidades públicas como sanción por el simple retardo o incumplimiento del plazo de una obligación dineraria adeudada en virtud de un mandato legal se tendrá como interés de mora, cualquiera sea su denominación.» Como se desprende del artículo en cita, toda suma que se cobre a la Nación o a las entidades públicas como sanción por el retardo o incumplimiento del plazo de una obligación dineraria adeudada en virtud de un mandato legal, se tendrá como interés de mora; y en esa categoría debe considerarse comprendida la sanción por el pago extemporáneo de las cesantías, definitivas o parciales, en tanto penalidad generada por virtud de un mandato normativo (Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006).

Ahora bien, la literalidad del texto normativo no permite colegir, como lo afirma la entidad demandada en su apelación, que lo allí dispuesto represente una forma de computar la sanción moratoria, o que por virtud de dicha norma el valor de la sanción no deba ser determinado con base en un día de salario por cada día de retardo sino con base en el interés bancario corriente.

En criterio de la Sala, la lectura sistemática del artículo 88 de la Ley 1382 de 2009 y del artículo 2 de la Ley 244 de 1995 debe conducir al entendimiento de que la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantías se computa con base en el salario devengado por el trabajador10, a razón de un día de salario por cada día de retardo, pero el monto total al que ascienda la indemnización estará limitado al doble del interés bancario corriente vigente a la fecha establecida legalmente para realizar el pago. 10 Circunstancia corroborada por la Corporación en la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, al señalar que “[…] tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo”.

Radicación: 41001-23-33-000-2017-00241-01 (2129-2019) Demandante: Gina Vianey Cardozo Cabrera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co A modo de conclusión, se tiene entonces que la Ley 1382 de 2009 dispone la forma de determinar el límite a reconocer por concepto de sanción por mora, más no modifica o regula la manera como debe efectuarse la liquidación de dicha penalidad, razón por la cual, la observancia de la norma alegada por el apelante, debe verificarse por parte de la entidad obligada al momento de consolidar el monto a reconocer por concepto de sanción moratoria.

Caso concreto En el asunto bajo estudio la demandante perseguía el pago de la sanción moratoria derivada de la tardanza en la consignación del auxilio de cesantías parciales. La sentencia objeto de la alzada accedió a las pretensiones del libelo, y condenó a la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al reconocimiento y pago de la sanción por mora de que tratan las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 a partir del 8 de mayo de 2012 y hasta el 10 de septiembre de 2013.

De conformidad con el acervo probatorio allegado al expediente, la demandante se encuentra vinculada como docente nacionalizada a la secretaría de educación del departamento del Huila y, además, que es beneficiaria del régimen de cesantías retroactivo, tal como se advierte del formato único para la expedición de certificado de salarios visible a folios 23 y 24.

Así mismo, se acreditó que mediante Resolución 3054 del 26 de julio de 2013 la Secretaría de Educación del departamento del Huila, en ejercicio de sus facultades, reconoció y ordenó el pago de las cesantías parciales para compra de vivienda a favor de la señora Cardozo Cabrera. Igualmente, se observa manifestación de que la mencionada solicitud fue radicada el 6 de febrero de 2012 y que, una vez revisados los documentos aportados, se ingresó la solicitud en la página web el 29 de noviembre de 2012, bajo el número 2012- CES-038884.11 A folio 22 del expediente, se evidencia certificación proferida por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Fiduprevisora S.A., en donde se indicó que el mencionado Fondo programó el pago de las cesantías parciales reconocidas a la interesada y que las mismas estarían a disposición a partir del 11 de septiembre de 2013, fecha que fue aceptada como la de pago efectivo del auxilio de cesantías por la demandante en el libelo petitorio.

Por su parte, obra a folios 25 a 28 del plenario reclamación administrativa de fecha 27 de julio de 2015 por medio de la cual, la demandante solicitó el reconocimiento y pago de la sanción por mora ante la tardanza en el correspondiente reconocimiento y pago del auxilio de cesantías parciales, peticionado el 6 de febrero de 2012. Solicitud que tuvo respuesta negativa mediante Resolución 4092 del 17 de septiembre de 2015.12 Se tiene entonces que, radicada la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías parciales, la entidad tenía 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo que resolviera la petición, circunstancia que, tal y como se evidencia, no aconteció pues el interesado solo obtuvo respuesta formal por medio de la Resolución 3054 del 26 de julio de 2013, notificada el 30 del mismo mes y año. En esa medida, y en aplicación de las disposiciones desarrolladas en la sentencia de unificación transcrita líneas atrás, el supuesto que determina el cómputo de los días para la causación de la sanción moratoria se traslada al siguiente: «[…] cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por 11 Folios 17 a 21. 12 Folios 29 a 33.

Radicación: 41001-23-33-000-2017-00241-01 (2129-2019) Demandante: Gina Vianey Cardozo Cabrera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.» (Subrayas y negrillas propias) Lo anterior, en tanto no puede desconocerse que la inobservancia de la entidad demandada a los términos legales que regulan la materia, causó una tardanza injustificada en el reconocimiento y pago de las cesantías solicitadas que derivó en una afectación para el administrado, y por tal motivo no puede ser premiada al contabilizar la sanción por mora sólo a partir del vencimiento de los 45 días posteriores a la firmeza del acto administrativo que resolvió la petición del auxilio, pues ello implicaría desconocer las dilaciones presentadas en el trámite previo al cómputo del plazo para la cancelación de la prestación adeudada y avalar la negligencia con que se adelantó un procedimiento cuyos términos se encuentran fijados en la ley.

En ese orden de ideas, y en aplicación de la multicitada providencia de unificación, el 18 de mayo de 2012 se cumplió el plazo de 70 días hábiles (tras la radicación de la solicitud de reconocimiento y pago – 6 de febrero de 2012), para el pago de las cesantías parciales reconocidas, de modo que la demandada incurrió en mora por el pago inoportuno de las cesantías parciales, entre el 19 de febrero de 2011 y el 10 de septiembre de 2013, inclusive.

Ahora, se precisa aclarar que la sentencia de primera instancia señaló como fecha en la cual se cumplió el término de 70 días para el pago de la obligación a cargo de la entidad demandada, el 8 de mayo de 2012, siendo la correcta el 18 del mismo mes y año, dicha aclaración no reviste, una situación más gravosa para la demandada y, por el contrario, el tiempo de mora reconocido por el a quo fue superior por algunos días y en ese sentido habrá de modificarse el fallo.

En ese orden de ideas, y de conformidad con la exposición normativa y fáctica del presente asunto, resultaba procedente declarar la nulidad del acto administrativo acusado, que negó el reconocimiento y pago de la sanción por mora por la tardanza en la consignación del auxilio de cesantías a la demandante. Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, se impone modificar el ordinal tercero de la sentencia impugnada en el sentido de que el reconocimiento y pago de la sanción moratoria lo será en el período comprendido entre el 19 de mayo de 2016 y hasta el 10 de septiembre de 2013, inclusive.

Confirmar en todo lo demás la sentencia impugnada. De la condena en costas Esta Subsección, en providencia del 7 de abril de 201613, sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, y señaló como conclusión lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. 13 Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492-2013, Demandante: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Demandante: José Francisco Guerrero Bardi.

Radicación: 41001-23-33-000-2017-00241-01 (2129-2019) Demandante: Gina Vianey Cardozo Cabrera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). d) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. e) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP14, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. f) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. De conformidad con lo señalado, en el presente caso la Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia a la entidad demandada y en favor de la parte demandante, pues además de no haberle prosperado las razones de descenso, no se evidencia actividad de la contraparte ante esta Corporación que permita concluir su causación objetiva.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Modificar el ordinal tercero de la sentencia proferida el 6 de junio de 2018 por el Tribunal Administrativo del Huila, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió la señora Gina Vianey Cardozo Cabrera contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio en el sentido de que el reconocimiento y pago de la sanción moratoria lo será en el período comprendido entre el 19 de mayo de 2016 y hasta el 10 de septiembre de 2013, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.

Segundo: Confirmar en todo lo demás la sentencia impugnada. Tercero: Abstenerse de condenar en costas de segunda instancia, por lo brevemente expuesto. 14 «ARTÍCULO 366. LIQUIDACIÓN. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]» Radicación: 41001-23-33-000-2017-00241-01 (2129-2019) Demandante: Gina Vianey Cardozo Cabrera Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Cuarto: Ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en el aplicativo “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente