www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: LUIS EDUARDO MESA NIEVES Bogotá, D.C., veintitrés (23) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 52 001 23 33 000 2019 00601 01 (2217-2023) Demandante: Milton Guillermo Corso Ussa Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional Tema: Retiro del servicio por voluntad propia.
Improcedencia del reintegro por no acreditar la coacción alegada en la demanda. Decisión: Confirma sentencia de primera instancia. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Subsección procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de fecha 11 de noviembre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte actora.
I.
ANTECEDENTES 1.1 Pretensiones de la demanda. Se invocaron las siguientes: Primera: Que se declare la nulidad de la Resolución No. 3099 de 20 de mayo de 2019,1 por medio de la cual el Ministro de Defensa Nacional retiró del servicio activo de las Fuerzas Militares - Ejército Nacional y por solicitud propia al Teniente Coronel Milton Guillermo Corso Ussa.
Segunda: Que se ordene a la demandada reintegrar al actor al cargo o grado que le corresponda, teniendo en cuenta el tiempo transcurrido entre su desvinculación y el reintegro al servicio y, además, tomando en consideración los ascensos periódicos regulados en la ley y los reglamentos internos de la entidad. Tercera: Que se condene a la accionada reconocer y pagar al demandante los salarios y demás prestaciones sociales dejados de percibir durante el tiempo que permaneció cesante, con base en los ajustes salariales anuales pertinentes y de 1 Expediente digital, índice 2 de la plataforma SAMAI.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52 001 23 33 000 2019 00601 01 (2217-2023) Demandante: Milton Guillermo Corso Ussa www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 acuerdo con el grado que le corresponda, sin que se ordene descuento alguno por vinculaciones oficiales detentadas por fuera de esa institución. Cuarta: Que se dé cumplimiento a la sentencia según las previsiones de ley. 1.2 Hechos que fundamentan la demanda.
Como hechos relevantes, se señalaron los siguientes: El 29 de enero de 1994, el demandante inició su vida castrense en calidad de soldado bachiller del Ejército Nacional. Posteriormente, el 1.° de abril de ese año fue investido como soldado de Policía Militar. Así, después de superar los diferentes estudios institucionales, ascendió al grado de Teniente Coronel.
Durante la carrera militar realizó los siguientes cursos: - Paracaidismo militar, año (1996). - Búsqueda y destrucción de artefactos explosivos (1996). - Manejo de artefactos explosivos, instructor de tiro, ingeniería de vías y aeropuertos (1998). - Diplomado de organización y gestión de la construcción (2002). - Curso en Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario (2002). - Curso de entrenamiento especial en la conducción de pequeñas unidades (2002). - Curso de lancero (2004).
A lo largo de su vinculación al ente accionado ocupó, entre otros, los siguientes cargos: - Comandante de la Brigada Móvil No. 37, en calidad de Oficial de operaciones (2016). - Comandante del Batallón de Ingenieros No. 50 de Construcción (2017). - Comando Brigada Móvil NO. 38, como Jefe de Estado Mayor (2018). Durante todo ese tiempo siempre obtuvo evaluaciones periódicas sobresalientes frente a las funciones y responsabilidades encomendadas.
Manifestó, además, que cuando fungió como comandante del Batallón de Ingenieros, estuvo a cargo del proyecto de construcción de mejoramiento vial Tibú – La Gabarra (Norte de Santander), zona de operación permanente del Ejército de Liberación Nacional (ELN). Por esa razón, durante los primeros meses del año 2017, el demandante realizó varias solicitudes al comandante de la Brigada Móvil No. 30, ubicada en La Gabarra, con la finalidad de que enviara una unidad militar para garantizar la Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52 001 23 33 000 2019 00601 01 (2217-2023) Demandante: Milton Guillermo Corso Ussa www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 seguridad de los diferentes frentes de obra que se estaban adelantando, sin obtener respuesta alguna a sus pedimentos.
Que en diversas reuniones el actor dejó constancia de la grave situación de orden público que se presentaba en la zona en la que se ejecutaban las obras viales y, además, solicitó a las tropas estar alertas a cualquier evento adverso. El 3 de mayo de 2017, el demandante informó al comandante de la Brigada de Construcciones sobre la incursión armada de la que fueron objeto el día anterior, dando cuenta de las bajas sufridas en ese episodio, así como del personal que resultó herido.
A partir, de allí se siguió solicitando el apoyo de más tropa, sin tener resultados favorables al respecto. Ante el gran impacto que tuvo ese hecho terrorista, el actor fue trasladado al Departamento del Chocó y luego al Municipio de Tumaco, como comandante de Batallón. Por ello, el 23 de octubre de 2018, solicitó el retiro del servicio, invocando como sustento su no llamamiento al curso de ascenso y justificando que esta última decisión devino de la incursión armada de la que fue objeto su tropa el 2 de mayo de 2017.
Que el 1.° de noviembre de ese año, el aludido pedimento fue devuelto, en tanto no cumplía con las exigencias contenidas en la directiva permanente No. 1885 de 20 de diciembre de 2013. Que el día 14 de ese calendario nuevamente insistió en ser retirado del servicio, expresando que esa decisión provenía de las fallas del servicio de la institución para hacer frente a la situación de inseguridad denunciada por él en la zona que comandaba en Norte de Santander.
Que esta nueva solicitud fue rechazada, al considerar que las dimisiones no pueden estar motivadas o condicionadas. Ante ese panorama, el 22 de abril de 2019 solicitó el retiro del servicio, ajustándolo a los requisitos previstos en la directiva permanente arriba citada, dimisión que fue aceptada a través del acto administrativo demandado. 1.3 Fundamentos de derecho.
Se señalaron como vulneradas las siguientes disposiciones: - Artículos 1, 2, 13, 25, 29 y 53 de la Constitución Política. - Artículos 99 y 100 del Decreto Ley 1790 de 2000. En el concepto de violación, el abogado de la parte actora expuso lo siguiente: Después de más de 25 años de servicio y una excelente hoja de vida, el 23 de octubre de 2018, el actor solicitó el retiro de la institución por no haber sido considerado para ascender al grado de coronel.
Esta última decisión, según adveró, se fundó en los hechos ocurridos el 2 de mayo de 2017, cuando fungía Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52 001 23 33 000 2019 00601 01 (2217-2023) Demandante: Milton Guillermo Corso Ussa www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 como comandante del Batallón de Construcción No.50. en el Departamento de Norte de Santander.
Así, consideró que el Ejército Nacional le atribuyó al accionante toda la responsabilidad en esos sucesos, siendo que la falla que desembocó en ellos, provino exclusivamente de esa entidad, que le restó intereses a las peticiones de auxilio presentadas para garantizar la seguridad de las tropas que ejecutaban el mantenimiento en la vía Tibú – La Gabarra.
Tal como relató en los hechos, el resultado negativo de la incursión armada provocó su traslado a lugares que comúnmente son considerados degradantes para los oficiales del ejército. Por ello, en dos oportunidades solicitó el retiro del servicio -motivando y sentando antecedentes de esa actuación-, peticiones que no fueron atendidas por no satisfacer los requerimientos de una directiva permanente institucional.
Ello derivó en la misiva del 22 de abril de 2019, contentiva de una nueva dimisión -inmotivada e incondicionada- que no reflejaba la voluntad libre y espontánea de retirarse del servicio, pero que fue radicada en esos términos para satisfacer las exigencias de la entidad accionada. En lo que respecta al no llamamiento al curso de ascenso, denunció el incumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 53 del Decreto Ley 1790 de 2000, específicamente el relacionado con las evaluaciones anuales reglamentarias que dan cuenta de sus capacidades profesionales, morales, sociales y operacionales.
Retornando a la decisión de retiro, expresó que no se ajustó a los artículos 99, 100 y 103 ejusdem, pues nunca apuntó al mejoramiento del servicio, en tanto no se analizó su excelente hoja de vida que informaba la gran carrera militar desplegada hasta entonces y que lo hizo merecedor de un sinnúmero de anotaciones favorables, lo que de suyo refleja las causales de nulidad desviación de poder y falta de motivación. 1.4 Contestación de la demanda.
Dentro de la oportunidad de ley, la entidad demandada contestó la demanda,2 oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones en ella contenidas. Como argumentos de defensa esgrimió los siguientes: • El demandante referenció las causales de nulidad de falta de motivación y desviación de poder, sin explicar su relación con el acto administrativo cuestionado. • El Gobierno Nacional detenta libertad para definir, de acuerdo con los fines institucionales, los oficiales que deben ser retirados del servicio, los que tienen 2 Expediente digital, índice 2 de la plataforma SAMAI.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52 001 23 33 000 2019 00601 01 (2217-2023) Demandante: Milton Guillermo Corso Ussa www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 que realizar cursos o aquellos que se requieren en el servicio exterior, sin que una u otra decisión sea interpretada como premio o castigo. • El sistema de ascenso y retiro al interior de las Fuerzas Militares precisa el concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa conformada por oficiales de los distintos estamentos que la componen -Ejercito, Armada y Fuerza Aérea-, quienes a su vez evalúan las recomendaciones que cada uno de ellos emite frente al personal a su cargo. • La libertad para elegir los servidores que deben realizar los cursos de ascenso tiene respaldo constitucional y, dada la estructura piramidal de la jerarquía militar, a medida que se escala en los grados de mando se reducen las plazas y, por tanto, las posibilidades se seguir en la institución, por lo que cuando una persona no es llamada a estos cursos, no significa que no tenga las calidades profesionales para ello. • En ese sentido, cuando un miembro de las fuerzas militares es llamado a estos cursos, no implica per se su ascenso, porque antes debe superar todos los requisitos normativos previstos para ello. • El actor reclama el reintegro al servicio castrense, pero olvida que su retiro provino de una solicitud propia, libre y voluntaria, por tanto, tal reincorporación es improcedente.
Además, también resultaría impropio que, ante un eventual fallo favorable, el demandante sea ascendido a un grado mayor al que ostentaba al momento de su desvinculación, pues la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido enfática al advertir que esa decisión es del arbitrio del ejecutivo nacional y, además, debe satisfacer los demás requisitos previstos en el ordenamiento jurídico, de modo que el simple transcurso del tiempo no otorga ningún derecho al otrora militar. 1.5 Sentencia de primera instancia. Mediante sentencia adiada 11 de noviembre de 2022,3 el Tribunal Administrativo de Nariño negó las súplicas de la demanda y condenó en costas a la parte demandante.
Con tales fines, luego de referenciar el material probatorio recaudado en el proceso, concluyó: • La desvinculación del servicio del demandante se produjo por solicitud propia, dimanada de su descontento por no haber sido llamado al curso de ascenso para el grado de coronel. Sin embargo, tal circunstancia no equivale a dar por acreditado que la petición de retiro provino de una presión irresistible del estamento militar, ni mucho menos la concreción de un acto discriminatorio, al punto que anule la libertad y espontaneidad que reviste la manifestación de voluntad plasmada en la solicitud del 22 de abril de 2019. 3 Expediente digital, índice 2 de la plataforma SAMAI.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52 001 23 33 000 2019 00601 01 (2217-2023) Demandante: Milton Guillermo Corso Ussa www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 6 • La parte demandante debió acreditar con certeza que los traslados de que fue destinatario, así como la decisión de relevarlo del mando tenían por finalidad vetar su ascenso al grado de coronel, máximo porque: «[…] el art. 82 del Decreto 1428 de 2007 establece que el traslado “es el acto de autoridad competente por el cual se asigna a un Oficial o Suboficial a una nueva unidad o dependencia militar (incluyendo la Gestión General del Ministerio de Defensa Nacional), con el fin de prestar sus servicios en ella, o desempeñar un cargo dentro de la organización” y en el parágrafo de dicha norma se advierte que el traslado es de obligatorio cumplimiento, no admite recurso y corresponde a una facultad exclusiva del Gobierno Nacional, Ministerio de Defensa, Comandante General de las Fuerzas Militares o Comandantes de Fuerza, según el caso, previsión normativa bajo la cual se dieron las órdenes de traslado del demandante, sin que esté acreditado, más allá de las conjeturas realizadas por los testigos, que tal facultad se ejerciera para obstruir el ascenso del demandante y con ello presionar su renuncia». • No se acreditaron las causales de nulidad de desviación de poder y falta de motivación invocadas en el libelo, pues las pruebas adosadas al plenario no evidenciaron que el acto administrativo cuestionado se emitió a modo de venganza en su contra o como retaliación por los hechos ocurridos el 2 de mayo de 2017, ni tampoco para favorecer un interés distinto al general.
Además, no se demostró que el demandante hubiere sido constreñido a apartarse del servicio, toda vez que las circunstancias que adujo como motivante de la solicitud de retiro, en sí mismas no evidencian una presión indebida, sino su descontento por no haber sido tenido en cuenta para ser ascendido al grado de coronel. 1.6 Recurso de apelación. Inconforme con esa decisión, el apoderado de la parte demandante la recurrió en apelación.4 En su intervención, censuró que el tribunal de primera instancia hubiere negado las pretensiones de la demanda, pues a su juicio: • El a quo omitió valorar las pruebas documentadas por la propia demandada, a través de las cuales se demostró que su cliente y los soldados bajo su mando fueron desamparados en el cumplimiento de la misión de construcción de una obra civil.
Entre ellas, se destaca la directiva transitoria 0186/2016, que atribuyó a la Trigésima Brigada de la Segunda División del Ejército Nacional, la seguridad del proyecto de mejoramiento vial Tibú – La Gabarra. De ahí que en distintas oportunidades el demandante requiriera al comandante de la Brigada Móvil No. 30, así como a otros superiores -Comando General de las Fuerzas Militares, Comandante de Brigada de Construcciones, Vetas – Tibú- el despliegue de unidades militares en esa zona para garantizar la seguridad del 4 Expediente digital, índice 2 de la plataforma SAMAI.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52 001 23 33 000 2019 00601 01 (2217-2023) Demandante: Milton Guillermo Corso Ussa www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 7 personal operativo y de las maquinarias asignadas en la obra civil, frente a un eventual ataque del ELN, sin obtener respuestas positivas al respecto.
Esta omisión está acreditada en el expediente, pues no existen radiogramas de la demandada que evidencien que brindó el apoyo militar solicitado por el teniente coronel. Todas esas pruebas permiten advertir que el Ministerio de Defensa carecía de motivos para trasladar al actor a un menor rango en el Departamento del Chocó y posteriormente al Municipio de Tumaco, impidiéndole tener continuidad en la labor de mando y, junto ello, evitando ser incluido en la lista de aspirantes a ascenso al grado de coronel, por incumplimiento del plazo mínimo previsto en el Decreto Ley 1790 de 2000.
Los citados traslados de guarnición militar se erigieron, para el demandante, en claros actos de acoso laboral que lo llevaron a solicitar en dos oportunidades el retiro del servicio, peticiones motivadas en las acciones y omisiones desplegadas por el Ejército Nacional que finalmente lo coaccionaron a desvincularse de la institución. Además, en su hoja de vida no se reportan sanciones disciplinarias ni anotaciones que reflejen el incumplimiento de las actividades encomendadas en cada una de las ocupaciones desarrolladas para la demandada. • El tribunal de primer grado no valoró en debida manera las declaraciones recaudadas en el proceso, rendidas por dos ex miembros del Ejército Nacional que culminaron su carrera militar en el grado de teniente coronel, quienes fueron unánimes al explicar cuál es el tratamiento que la institución castrense brinda a los oficiales que pretenden ascender en el escalafón. Así, señalaron que entre los requisitos para ser llamado a curso se encuentra el ejercicio por un año de la comandancia sobre un batallón; pero en el caso del actor, las interrupciones en esa labor, patrocinadas por el alto mando militar, truncaron el cumplimiento de esa exigencia. • El Ejército Nacional, por medio de la Resolución N° 01094 de 15 de junio de 2017, trasladó al demandante a la Brigada Móvil No. 38 ubicada en el Departamento del Chocó, como segundo comandante y Jefe de Estado Mayor, con lo cual lo degradó de cargo o rango e interrumpió el tiempo mínimo exigido como comandante de batallón, requerido para ser llamado a curso de ascenso.
Esa misma conducta fue reiterada con la Resolución No. 00160 de 25 de enero de 2018, que lo trasladó como oficial de operaciones al Comando de la Fuerza de Despliegue Rápido No.2, en el Municipio de Tumaco – Nariño. Con este nuevo movimiento se pretendió afectar las condiciones personales, familiares y militares del demandante que a su vez minaran su aspecto psicológico y lo obligaran a pedir la baja de la institución. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52 001 23 33 000 2019 00601 01 (2217-2023) Demandante: Milton Guillermo Corso Ussa www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 8 La acción que ratifica el acoso laboral y la degradación que sufrió el demandante está representada en la Resolución 00045 de 15 de enero de 2019, que lo traslada internamente dentro de la misma unidad orgánica en la que venía cumpliendo su rol y que le impidió satisfacer el requisito de comandante de Batallón requerido para el ascenso en el escalafón. • El acto administrativo acusado está falsamente motivado, pues las pruebas recaudadas en el trámite procesal evidencian con claridad que la renuncia presentada por el demandante no fue libre ni espontánea, sino que estuvo determinada por «[…] por los problemas de la guerra que vivió con los soldados caídos en cumplimiento de sus deberes y obligaciones […] por la ignominia del Estado al ofender el honor militar y dignidad personal por el trasladarlo a otro Batallón en un rango menor y finalmente, un nuevo traslado al Departamento de Nariño».
Así entonces, se trató de una dimisión sugerida y no libre, como lo quiere hacer ver el ente accionado. • La decisión demandada no se ajustó a los requerimientos exigidos en los artículos 99, 100 y 103 del Decreto Ley 1790 de 2000, pues con el retiro del servicio del actor no se logró mejorar el servicio prestado por esa institución. Ello, dado que los antecedentes y cualidades militares, sumado a las anotaciones registradas en su hoja de vida, daban cuenta de su excelente desempeño laboral.
Así entonces, el retiro por “voluntad propia” no tuvo lugar, porque se acreditó que el ente accionado afectó la condición psicológica del accionante para obligarlo a renunciar a la institución. • No procedía la condena en costas por cuanto se trata de un proceso en que se ventila un interés público tanto para la institución como para todos los oficiales del Ejército Nacional. 1.7 Trámite correspondiente a la segunda instancia. 1.7.1 La admisión del recurso.
Mediante auto de fecha 14 de julio de 2023,5 se admitió el recurso de apelación. 1.7.2 Intervención de las partes. Los apoderados de las partes6 reiteraron los argumentos expuestos en otras etapas procesales. 1.8 El control de legalidad.7 Luego de las revisiones de rigor, la Sala no advierte ninguna causal de nulidad que pueda invalidar lo actuado hasta ahora, por lo que procederá a resolver la alzada, previas las siguientes: 5 Expediente digital, índice 4 de la plataforma SAMAI. 6 Expediente digital, índices 9 y 10 de la plataforma SAMAI. 7 El artículo 207 de la Ley 1437 de 2011 establece que «Agotada cada etapa del proceso, el juez ejercerá el control de legalidad para sanear los vicios que acarrean nulidades, los cuales, salvo que se trate de hechos nuevos, no se podrán alegar en las etapas siguientes».
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52 001 23 33 000 2019 00601 01 (2217-2023) Demandante: Milton Guillermo Corso Ussa www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 9 II. CONSIDERACIONES 2.1 Competencia. De acuerdo con lo establecido en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo,8 esta Sala de Subsección del Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación presentado. 2.2 Marco de análisis de la segunda instancia. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso,9 la competencia del juez de segunda instancia está circunscrita a los argumentos expuestos por el recurrente.
No obstante, en caso de que ambas partes hayan apelado toda la sentencia, el superior resolverá sin limitaciones. En el caso concreto es necesario pronunciarse respecto de los argumentos expuestos por el apoderado de la parte demandante, en su condición de apelante único. 2.3 Problemas jurídicos De conformidad con los argumentos planteados por el censor, le corresponde a la Sala establecer sí: i) ¿Con los traslados de unidad militar, la desinvestidura de cargos de mando y el no llamamiento a curso de ascenso para el grado de Coronel, el Ejército Nacional indujo y/u obligó al Teniente Coronel Milton Guillermo Corso Ussa a solicitar el retiro del servicio “por voluntad propia”? En orden a resolver este interrogante, la Sala determinará si el a quo no valoró debidamente las pruebas documentales -específicamente las relacionadas con la Directiva Transitoria 0186/2016 y con las solicitudes de apoyo para la seguridad del proyecto de mejoramiento vial Tibú – La Gabarra- y las declaraciones de terceros recaudadas en la actuación procesal. ii) ¿El acto administrativo cuestionado -Resolución 3099 de 20 de mayo de 2019- fue expedido con falsa motivación y desviación de poder? Con tales fines, se analizará si la solicitud de retiro del servicio fue libre y espontánea y, además, si con su aceptación, el ente demandado mejoró el servicio prestado. 8 «El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos […]». 9 «Competencia del superior.
El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley […]». Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52 001 23 33 000 2019 00601 01 (2217-2023) Demandante: Milton Guillermo Corso Ussa www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 10 iii) ¿Dada la excelente hoja de vida del actor y su buen desempeño militar, la demandada debió abstenerse de aceptar la aludida solicitud de retiro del servicio? iv) ¿Es improcedente la condena en costas impuesta a la parte actora en la providencia impugnada? En el camino de resolución de estos interrogantes, la Subsección abordará los siguientes aspectos: i) el retiro del servicio “por solicitud propia” en las Fuerzas Militares; ii) la falsa motivación y desviación de poder como causales de nulidad de los actos administrativos y; iii) las exigencias legales para la condena en costas. 2.4.
Normas y jurisprudencia aplicable al asunto. 2.4.1 El retiro del servicio activo por “solicitud propia” en las Fuerzas Militares. En las Fuerzas Militares, el retiro de los oficiales y suboficiales implica el cese de la obligación de cumplir con las actividades encomendadas, sin perder el respectivo grado militar. Según lo previsto en el artículo 99 del Decreto Ley 1790 de 2000, la desvinculación de un oficial amerita el concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa, salvo que se trate de oficiales generales o de insignia o cuando la causa que motive el retiro sea la inasistencia injustificada al servicio.
La norma en comento es del siguiente tenor: «ARTÍCULO 99. RETIRO. Retiro de las Fuerzas militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza.
Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.
El retiro se producirá sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización, previstos en este Decreto». En lo que concierne a las causales que pueden dar lugar al retiro del servicio, el artículo 100 ejusdem dispone: «ARTÍCULO 100. CAUSALES DEL RETIRO. <Artículo modificado por el artículo 5 de la Ley 1792 de 2016.
El nuevo texto es el siguiente:> El retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación: a) Retiro temporal con pase a la reserva: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52 001 23 33 000 2019 00601 01 (2217-2023) Demandante: Milton Guillermo Corso Ussa www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 11 1.
Por solicitud propia. 2. Por cumplir cuatro (4) años en el Grado de General o Almirante, salvo lo dispuesto en el artículo 102 de este decreto. 3. Por llamamiento a calificar servicios 4. Por sobrepasar la edad correspondiente al grado. 5. Por disminución de la capacidad psicofísica para la actividad militar. 6. Por inasistencia al servicio sin causa justificada de acuerdo con el tiempo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio. 7.
Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literal a) de este decreto. 8. Por retiro discrecional de acuerdo con el artículo 104 de este decreto. 9. Por no superar el período de prueba; b) Retiro absoluto: 1. Por invalidez. 2. Por conducta deficiente. 3. Por haber cumplido la edad máxima permitida para los servidores públicos de acuerdo con la ley. 4.
Por muerte. 5. Por incapacidad profesional de conformidad con el artículo 108 literales b) y c) del presente decreto. 6. Por fuga del personal privado de la libertad por orden de autoridad judicial, sin perjuicio de la acción penal y disciplinaria que corresponda». A su turno, la causal de retiro por “solicitud propia” se encuentra regulada en el artículo 101 de esa misma normatividad, en los siguientes términos: «ARTÍCULO 101.
SOLICITUD DE RETIRO. Los oficiales y suboficiales de la Fuerzas Militares podrán solicitar su retiro del servicio activo en cualquier tiempo, y se concederá cuando no medien razones de seguridad nacional o especiales del servicio que requieran su permanencia en actividad a juicio de la autoridad competente, excepto lo dispuesto en el artículo 102 de este Decreto».
Como se aprecia, el retiro “por solicitud propia” proviene de la voluntad del respectivo oficial o suboficial y será aceptada en la medida en que no existan razones de seguridad nacional o motivos especiales del servicio militar que ameriten la permanencia en el servicio. En armonía con lo expuesto, el elemento volitivo es el condicionante esencial de esta modalidad de desvinculación, por lo que su ausencia configura un proceder Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52 001 23 33 000 2019 00601 01 (2217-2023) Demandante: Milton Guillermo Corso Ussa www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 12 irregular de la administración, violatorio de los principios fundamentales consagrados en el ordenamiento superior a favor de los servidores públicos. 2.4.2 La falsa motivación y la desviación de poder como causales de nulidad de los actos administrativos. 2.4.2.1 De la falsa motivación. En lo que toca a la falsa motivación como causal de nulidad, esta Sala reitera que su configuración se presenta cuando las razones de hecho o de derecho invocadas como sustrato del respectivo acto administrativo son contrarias a la realidad.
En este contexto, la jurisprudencia de esta Subsección ha indicado: «[…] Desde hace varios años esta Corporación ha manifestado que para que haya lugar a la declaración de falsa motivación “es necesario que los motivos alegados por el funcionario que expidió el acto, en realidad no hayan existido o no tengan el carácter jurídico que el autor les ha dado, o sea que se estructure la ilegalidad por inexistencia material o jurídica de los motivos, por una parte, o que los motivos no sean de tal naturaleza que justifiquen la decisión tomada”.
En consecuencia, la falsa motivación se estructura alrededor de la evidente divergencia que existe entre la realidad fáctica y jurídica que inspira la creación del acto y la motivación en que la administración sustenta el mismo. … De acuerdo con lo anterior, se concluye lo siguiente: (i) la falsa motivación puede estructurarse cuando en las consideraciones que contiene el acto, se incurre en un error de hecho o de derecho, ya sea porque los hechos aducidos en la decisión son inexistentes o, cuando existiendo éstos son calificados erradamente desde el punto de vista jurídico, y (ii) quien impugna un acto administrativo bajo el argumento de encontrarse falsamente motivado, tiene la carga probatoria (onus probandi) de demostrarlo, dado que sobre los actos de la administración gravita una presunción de legalidad que debe ser desvirtuada por quien pretenda impugnarlos.
Los elementos indispensables para que se configure la falsa motivación son los siguientes: (a) la existencia de un acto administrativo motivado total o parcialmente, pues de otra manera estaríamos frente a una causal de anulación distinta; (b) la existencia de una evidente divergencia entre la realidad fáctica y jurídica que induce a la producción del acto y los motivos argüidos o tomados como fuente por la administración pública o la calificación de los hechos, y (c) la efectiva demostración por parte del demandante del hecho de que el acto administrativo se encuentra falsamente motivado […]».10 Así las cosas, y de la mano de la jurisprudencia en comento, se concluye que la falsa motivación emerge cuando: i) los motivos que determinaron la decisión provienen de hechos que no se encuentran debidamente acreditados; ii) no se tuvieron en cuenta hechos debidamente probados y, por ello, se obstaculizó la adopción de una decisión sustancialmente distinta a la realmente emitida y; iii) 10 11001032500020120031700, C.P. Gabriel Valbuena Hernández.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52 001 23 33 000 2019 00601 01 (2217-2023) Demandante: Milton Guillermo Corso Ussa www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 13 por interpretación errónea de los fundamentos fácticos “de suerte que los hechos aducidos efectivamente ocurrieron, pero no tienen los efectos o el alcance que les da el acto administrativo”.11 2.4.2.2 De la desviación de poder.
En el artículo 137 del CPACA la “desviación de las atribuciones propias de quien profirió el acto administrativo”, comúnmente conocida como “desviación de poder” se erige, con autonomía, como una causal de anulación que se concreta, en sentir de la jurisprudencia de esta Subsección «[…] cuando el acto si bien fue expedido por órgano o autoridad competente y con las formalidades debidas, en realidad persigue fines distintos a los que ha fijado el ordenamiento jurídico […]».12 Por tanto, en los casos en que se invoque esta causal, el fallador deberá verificar si la finalidad perseguida con la decisión administrativa -independientemente de si fue o no expresada en él- se aviene a los intereses públicos -garantía del buen servicio- o, por el contrario, es ajena a la norma o normas que posibilitaron su emisión. Sobre el particular, en sentencia de 16 de julio de 2020, esta Sala de Subsección concluyó: «[…] Sobre la desviación de poder, se ha dicho que se configura cuando quien ejerce función administrativa expide un acto de dicha naturaleza que, si bien puede ajustarse a las competencias de que es titular y a las formalidades legalmente exigidas, da cuenta del uso de las atribuciones que le corresponden a efectos de satisfacer una finalidad contraria a los intereses públicos o al propósito que buscó realizar el legislador al momento de otorgar la competencia en cuestión. Al respecto, el abuso o desviación de poder12 es creación jurisprudencial del Consejo de Estado francés, como reacción al formalismo excesivo del derecho público y con el fin de someter los actos administrativos discrecionales al control judicial.
Se ha llegado a sostener incluso que precisamente el eje central del derecho administrativo es el control de la discrecionalidad […]».13 Esta Corporación, aunque ha reconocido las dificultades que se pueden presentar en punto a la demostración de esta causal, no ha morigerado la carga probatoria que le asiste a quien la alega. Por tanto, el interesado deberá acreditar que el interés o móvil que subyace a las expresiones de la determinación gubernamental, escapan a la finalidad prevista en la disposición citada como fundamento de aquella. 11 Sección Segunda, sentencia del 4 de marzo de 2020, Rad. 2012-00189. 12 Sentencia de 22 de febrero de 2018, expediente No. 25000-23-25-000-2008-00942-01(1635-17).
C.P. Dr. Rafael Francisco Suárez Vargas. 13 17001-23-33-000-2013-00257-02(2127-18), C.P. William Hernández Gómez. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52 001 23 33 000 2019 00601 01 (2217-2023) Demandante: Milton Guillermo Corso Ussa www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 14 2.4.3 Exigencias legales para la condena en costas.
El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en la versión vigente a la fecha de emisión de la sentencia apelada, dispone lo siguiente: «ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.». A su turno, el artículo 365 del Código General del Proceso establece que: «ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 2.
La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. […] 5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión […]». De las normas citadas se extrae lo siguiente: i) La Ley 1437 de 2011 efectúa una remisión al Código General del Proceso con la finalidad de precisar la liquidación y ejecución de las costas. ii) Por consiguiente, de acuerdo con lo establecido en el artículo 365 ibídem, la condena en costas y agencias en derecho se impone a la parte que, en términos generales, ha sido vencida en el juicio «porque la sentencia de primera instancia le fue desfavorable o porque se resolvieron en su contra los recursos procedentes en contra de aquella» y/o en cualquier etapa del proceso «en el trámite de un incidente, en el curso de las excepciones previas, o frente a la solicitud de nulidad procesal y/o de amparo de pobreza».
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52 001 23 33 000 2019 00601 01 (2217-2023) Demandante: Milton Guillermo Corso Ussa www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 15 iii) Así entonces, siempre que se obtenga una sentencia adversa resulta procedente que el juez se pronuncie sobre la condena en costas, teniendo como norte lo reglado en el numeral 8° del artículo 365 ejusdem, que en su tenor literal prevé que «Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». iv) Sin embargo, no se puede pasar por alto la previsión contenida en el inciso segundo del articulo 188 citado, cuando prescribió que «En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal».
Ello denota que la condena por este concepto está supeditada a que del proceso evaluativo de la conducta asumida por la parte vencida se desprenda una ausencia total de fundamentación jurídica de sus pretensiones y/o argumentos de defensa o, lo que es lo mismo, se evidencie temeridad e irracionabilidad en la respectiva intervención. Con fundamento en todo lo estudiado hasta aquí, esta Sala de Subsección resolverá los interrogantes formulados en acápite anterior. 2.5 Caso concreto.
Primer interrogante: ¿Con los traslados de unidad militar, la desinvestidura de cargos de mando y el no llamamiento a curso de ascenso para el grado de Coronel, el Ejército Nacional indujo y/u obligó al Teniente Coronel Milton Guillermo Corso Ussa a solicitar el retiro del servicio “por voluntad propia”? Para resolver el interrogante planteado, la Subsección encuentra probado lo siguiente: ➢ En cuanto a la solicitud de retiro del servicio se tiene que: • A través de oficio fechado 23 de octubre de 2018,14 el demandante presentó ante el Ministro de Defensa Nacional, solicitud de retiro del servicio activo, la cual fundó en el hecho de que: «[…] en razón a que no fui considerado para ascender al grado de coronel de acuerdo con la comunicación enviada por el Comandante del Ejército a mi correo institucional el día 05 de octubre del corriente año. Teniendo en cuenta que mi folio de vida no acredita sanciones ni anotaciones negativas ni de demerito, estimo que la decisión de no considerar mi nombre para ascender al grado de coronel, se motivó en los hechos ocurridos el pasado 02 de mayo de 2017, cuando el grupo armado organizado autodenominado E.L.N. ejecutó un acto terrorista contra las tropas del Batallón de Construcciones N° 50 del cual yo era su Comandante, situación que no fue entendida por el mando; además que las condiciones de seguridad no fueron atendidas por quienes debían 14 Expediente digital, índice 2 de la plataforma SAMAI.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52 001 23 33 000 2019 00601 01 (2217-2023) Demandante: Milton Guillermo Corso Ussa www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 16 hacerlo. Al contrario, y como consecuencia del acto terrorista se tomaron algunas acciones de carácter laboral que son indicadoras de mi exposición anterior». • En respuesta a esa petición, mediante oficio de fecha 1.° de noviembre de 2018,15 el Oficial Área Administrativa de Personal del Ejército Nacional le informó al actor que: «[…] para dar viabilidad a mencionado trámite(sic), es necesario indicar que su solicitud se encuentra motivada, se sugiere que dicho trámite debe ajustase teniendo en cuenta lo siguiente: 1.
La solicitud de retiro del servicio activo por parte del interesado, debe expresar en forma clara e inequívoca la voluntad libre y espontanea de retirarse del servicio activo, requisito consignado en la Directiva Permanente No. 1885 de fecha 20 de diciembre de 2013 […], expedida por el Ministerio de Defensa Nacional […]». • El 14 de noviembre de 2018,16 el demandante reiteró su petición, sustentándola en los siguientes términos: «[…] teniendo en cuenta que no fui considerado para ascender al grado de coronel de acuerdo con la comunicación enviada por el Comandante del Ejército a mi corre institucional el día 05 de octubre del corriente año. Igualmente, de manera comedida insisto en lo relacionado a mi hoja de vida en cuanto a que esta no acredita sanciones, ni anotaciones negativas ni de demerito, por lo tanto, como lo señalé anteriormente, creo que la decisión de no considerar mi nombre para ascender al grado de coronel, se motivó en los hechos ocurridos el pasado 02 de mayo de 2017, cuando el grupo armado organizado autodenominado E.L.N. ejecutó un acto terrorista contra las tropas del Batallón de Construcciones N° 50 del cual yo era su Comandante, situación que no fue entendida por el mando como un acto terrorista propio del conflicto que vive el País, agregando que las ordenes de apoyo de seguridad para la tropa no fueron atendida por quienes tenían la responsabilidad de hacerlo; al contrario, y como consecuencia de los resultados del acto terrorista se tomaron algunas acciones de carácter laboral contra el suscrito, las cuales son indicadoras de coacción para tomar la presente decisión, ya que por lo menos hasta la fecha de hoy desconozco fallo alguno de las investigaciones disciplinarias y penales que deben estar en curso[…]». • En respuesta a esa solicitud, el Director de Personal del Ejército Nacional, mediante oficio de fecha 26 de marzo de 2019,17 ordenó su devolución invocando los argumentos vertidos en la respuesta arriba transcrita y agregando: «[…] 2.
Que de acuerdo al concepto jurídico emitido por el asesor Legal del Comando General de las Fuerzas Militares mediante oficio radicado 0119000542702 de fecha 28 de enero de 2019, se indicar que una vez 15 Expediente digital, índice 2 de la plataforma SAMAI. 16 Ibid. 17 Ejusdem. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52 001 23 33 000 2019 00601 01 (2217-2023) Demandante: Milton Guillermo Corso Ussa www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 17 efectuada la revisión de las normas legales aplicables y de los documentos requeridos para este proyecto, se encontró lo siguiente: En principio las solicitudes de retiro del servicio activo por la causal contenida en el artículo 101 del Decreto Ley 179 de 2000, es decir por “Solicitud Propia”, no deben estar motivadas, dado que obedece a una decisión libre y espontánea de quien la presenta.
En consecuencia, se puede observar que en la solicitud de retiro presentada por el señor TC MILTON GUILLERMO CORSO USSA, se manifiesta un motivo adicional a la voluntad libre y espontánea del señor Oficial». • Posteriormente, el 22 de abril de 2019,18 el actor dirigió un escrito al Ministro de Defensa Nacional en el que expresó «[…] Por medio del presente me permito solicitar al señor MINISTERO DE LA DEFENSA NACIONAL, mi retiro del servicio activo como oficial del Ejército Nacional […]». • Mediante Acta N° 13 del 28 de noviembre de 2018,19 la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional, recomendó el retiro del servicio activo “por solicitud propia” presentada por el demandante, entre otros. • Fundada en esa recomendación, por Resolución N° 3099 de 20 de mayo de 2019,20 el Ministro de Defensa Nacional retiró del servicio activo del Ejército Nacional al actor. ➢ En cuanto al servicio prestado y sus cualidades militares, en la hoja de vida21 del demandante, expedida el 10 de junio de 2019, por el Ejército Nacional, se observa lo siguiente: • El último grado que ocupó el actor fue el de Teniente Coronel, fungiendo como miembro de Estado Mayor de la Fuerza de Despliegue Rápido #2. • Durante su carrera castrense, recibió 10 condecoraciones y 11 distintivos militares nacionales, 1 condecoración y distintivos gubernamentales y/o de otras entidades, y 107 felicitaciones. • En su vida militar nunca fue destinatario de sanciones. • Que entre los años 2015 y 2019, el accionante fue trasladado en siete oportunidades, así: ➢ Desde el 23 de febrero de 2015, a la Jefatura de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, como Miembro de Estado Mayor. ➢ A partir del 30 de mayo de 2015, Jefatura Jurídica Integral del Ejército Nacional, como Miembro de Estado Mayor. 18 Ibid. 19 Ejusdem. 20 Ibid. 21 Expediente digital, índice 2 de la plataforma SAMAI.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52 001 23 33 000 2019 00601 01 (2217-2023) Demandante: Milton Guillermo Corso Ussa www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 18 ➢ El 8 de enero de 2016, al Comando de la Brigada Móvil # 37, como oficial de operaciones. ➢ Desde el 30 de diciembre de 2016, al Batallón de Ingenieros # 50 de Construcción, General Roberto Perea San Clemente, como Comandante. ➢ A partir del 15 de junio de 2017, al Comando de la Brigada # 38, como Jefe del Estado Mayor. ➢ El 25 de enero de 2018, a la Fuerza de Despliegue Rápido # 2, como Oficial de Operaciones. ➢ Desde el 15 de enero de 2019, a la Fuerza de Despliegue Rápido # 2, como Miembro de Estado Mayor. ➢ En cuanto a las condiciones de seguridad para el proyecto de mejoramiento de la vía Tibú – La Gabarra en el departamento de Norte de Santander, se observa que: • En la Directiva Transitoria N°. 0186 de 5 de abril de 2016,22 se asignó a la Trigésima Brigada del Ejército Nacional, la seguridad del personal y del equipo de ingenieros asignado al proyecto en cita.
Además, se atribuyó el control operacional de esa obra civil al Batallón de Ingenieros de Construcción N° 50 “General Roberto Perea San Clemente”. • Entre el 30 de enero y el 25 de abril de 2017,23 el demandante requirió en varias oportunidades al Comandante de la Brigada Móvil No. 30 y al Comando General de las Fuerzas Militares, apoyo en seguridad para el personal asignado al proyecto civil en referencia, sin obtener respuesta alguna. • El 3 de mayo de ese año, el actor requirió el apoyo de tropas al Comandante de la Fuerza de Tarea VULCANO,24 atendiendo las afectaciones sufridas con ocasión al ataque realizado por el grupo armado E.L.N. el día anterior. • Entre los días 5 y 21 de mayo de 2017,25 el accionante volvió a insistir ante el Comandante de la Brigada Móvil No. 30, el envío de personal para garantizar la seguridad del referido proyecto vial.
Las anteriores pruebas no evidencian que el demandante haya sido inducido u obligado por parte del Ejército Nacional a presentar la solicitud de retiro del servicio. En efecto, en lo que toca a las censuras formuladas en contra de los traslados de unidad militar -que no sobrepasaron el término de un año-, advierte la Sala que con anterioridad a los hechos ocurridos el 2 de mayo de 2017, el actor fue trasladado en varias oportunidades y entre esos movimientos no medió más de un año, por lo que se infiere que tales situaciones, antes que constituir actos 22 Expediente digital, índice 2 de la plataforma SAMAI. 23 Ejusdem. 24 Ib. 25 Ibidem.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52 001 23 33 000 2019 00601 01 (2217-2023) Demandante: Milton Guillermo Corso Ussa www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 19 de constricción o persecución laboral, obedecieron a las directrices institucionales y a las necesidades que el servicio militar requería cubrir en cada una de esas coyunturas.
En tal sentido, debe tenerse en cuenta que el literal b) del artículo 82 del Decreto Ley 1790 de 2000, establece que el traslado «Es el acto de autoridad competente por el cual se asigna a un Oficial o Suboficial a una nueva unidad o dependencia militar (incluyendo la Gestión General del Ministerio de Defensa Nacional), con el fin de prestar sus servicios en ella, o desempeñar un cargo dentro de la organización».
Por tanto, esos movimientos constituyen una actuación ordinaria y común al interior de las fuerzas militares y devienen de la «[…] facultad exclusiva del Gobierno Nacional, del Ministro de Defensa Nacional, del Comandante General de las Fuerzas Militares y de los Comandantes de Fuerza»26 y, por tal motivo, son de obligatorio cumplimiento para sus destinatarios, por lo que no proceden en su contra los recursos de la otrora vía gubernativa.
De otro lado, en lo que respecta a la desinvestidura de cargos de mando como medio para impedir su ingreso al curso de ascenso al grado de coronel, se destaca que a través del traslado no solo se asigna un oficial o suboficial a una unidad o dependencia militar, sino también se le encomienda el ejercicio de un cargo, de modo que no siempre que se esté al mando de un batallón o una brigada y emerja un movimiento de esta naturaleza, se debe garantizar la función o actividad primigenia.
En otras palabras, los traslados no limitan la competencia que ostenta la autoridad nominadora en las fuerzas militares para ordenar los traslados de personal que estime necesarios para garantizar los servicios prestados, entre otros, por el ejército nacional. Ahora bien, no pasa por alto la Sala que en la apelación se señaló que la reubicación en el departamento del Choco y en el municipio de Tumaco (Nariño), fueron realizados por el ente accionado para interrumpir la continuidad del actor en el ejercicio de las funciones como comandante, lo que le impidió ser parte del grupo de oficiales aspirantes a un ascenso al grado de Coronel, hecho que finalmente influyó en la petición de retiro.
Sin embargo, tal afirmación carece de respaldo probatorio en la foliatura, pues la parte demandante no acreditó esa situación. Además, se reitera que tales movimientos se sustentaron en el dispositivo normativo citado, sin que la parte actora hubiere acreditado que los traslados se efectuaron por sus superiores con el objetivo de interrumpir esa continuidad y, con ello, el anhelado llamado para curso de ascenso al grado de Coronel.
Finalmente, se señala que las pruebas reseñadas demuestran que el único motivo que tuvo el accionante para solicitar el retiro del servicio, fue el hecho de 26 Parágrafo del artículo 82 ejusdem. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52 001 23 33 000 2019 00601 01 (2217-2023) Demandante: Milton Guillermo Corso Ussa www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 20 no ser llamado a ese curso, pues así lo consignó en las dos primeras misivas dirigidas al Ministro de Defensa Nacional con ese propósito.
Esta conclusión encuentra respaldo en las declaraciones rendidas por los señores Jorge Ernesto Santodomingo Carrillo y Jhon Jairo Castro Roa. En la respectiva audiencia de pruebas de primera instancia, el señor Santodomingo Carrillo afirmó: «Bueno, doctora. El coronel Milton Corzo es compañero de promoción mía. Tenemos los mismos tiempos para los cursos de ascenso.
Cuando supimos quienes habían ascendido al grado de coroneles que permanecieron en la carrera, nos dimos por enterados, yo creo que todos, yo en especial, que él no haya sido llamado a ascenso. Eso se conoce alrededor o en promedio en los meses de noviembre, cuando termina todo el proceso de ascenso. Y ahí me di cuenta que él no había sido llamado o no ha sido tenido en cuenta para ascender al grado inmediatamente superior, al grado del coronel.
Posteriormente, pues él pide el retiro porque no es considerado para ascenso. Y nos comunicamos y permanecemos en contacto como amigos, como compañeros de armas que fuimos durante 23 o 24 años». Posteriormente, al ser interrogado sobre las razones por las que el demandante solicitó la baja del servicio, contestó: «Bueno, como le dije anteriormente, él no fue considerado para ascender al grado de coronel.
De ahí tiene dos opciones. Uno tiene dos opciones o pedir el retiro voluntariamente o esperar que lo llamen a calificar servicios. Es decisión de uno tomar cualquier vía, cualquier camino. Y creo que él pidió la solicitud de su retiro voluntariamente». Por su parte, el testigo Jhon Jairo Castro Roa, ante la pregunta de sí el demandante le comentó las razones por las cuales solicitó el retiro del servicio, manifestó: «Sí, hasta donde yo tengo entendido, él pidió el retiro porque pues no lo iban a dejar ascender más en su carrera militar porque pues lo habían relevado del comandante y al ser relevado del comandante pues automáticamente pues no podría ascender el grado de coronel».
En este escenario, se destaca que el actor tampoco acreditó que los traslados de unidad militar y el no llamamiento al curso de ascenso están inexorablemente ligados a represalias del mando militar por los hechos ocurridos el 2 de mayo de 2017, pues aunque demostró que en diversas oportunidades solicitó el envío de tropas para garantizar a seguridad del proyecto vial Tibú – La Gabarra, no desvirtuó que los traslados obedecieron a fines distintos a los establecidos en la ley y, además, olvidó que en materia de cursos de ascenso para el grado de Coronel, el Gobierno Nacional tiene total libertad para escoger los aspirantes para ello, pues así está consignado en el artículo 67 del Decreto Ley 1790 de 2000.
Siguiendo este derrotero, se reitera la inexistencia de medios probatorios que validen los argumentos que, en este contexto, fueron vertidos en la impugnación. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52 001 23 33 000 2019 00601 01 (2217-2023) Demandante: Milton Guillermo Corso Ussa www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 21 Por lo anterior, la respuesta al planteamiento es negativa.
Segundo interrogante: ¿El acto administrativo cuestionado -Resolución 3099 de 20 de mayo de 2019- fue expedido con falsa motivación y desviación de poder? Guiada por las consideraciones plasmadas frente al cuestionamiento anterior, la Sala concluye que las pruebas recaudadas no dan cuenta que la decisión enjuiciada este viciada por falsa motivación y desviación de poder, por cuanto: i) se acreditó que la solicitud de retiro del servicio devino de la voluntad libre y espontánea del actor, motivada por su descontento de no ser llamado al curso de ascenso y; ii) las normas que regulan esta modalidad de desvinculación -artículos 99 y 101 del Decreto Ley 1790 de 2000-, solo condicionan la aceptación de la petición al concepto Previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa -lo que aquí tuvo lugar- y a la inexistencia de condiciones de seguridad nacional o condiciones especiales que ameriten la permanencia en el servicio.
Por tanto, y como quiera que en el Acta 13 de 28 de noviembre de 2018 -contentiva del aludido concepto previo- no se dijo nada al respecto y el demandante tampoco acreditó esas situaciones especiales de permanencia en el servicio, se concluye que este interrogante también amerita una respuesta negativa. Tercer interrogante: ¿Dada la excelente hoja de vida del actor y su buen desempeño militar, la demandada debió abstenerse de aceptar la aludida solicitud de retiro del servicio? La Sala concluye que la hoja de vida del demandante y su buen desempeño militar no impedían que la solicitud de retiro del servicio fuera aceptada, porque en la respectiva norma regulatoria no se establece esa situación como requisito insoslayable para ello.
En el presente asunto, probado está que el demandante solicitó “por voluntad propia” el retiro del servicio, y que previamente a su aceptación la Junta Asesora del Ministerio de Defensa emitió el concepto de rigor. Así pues, el Ministro de Defensa no podía negar esa petición, dado que tal actuación implicaría la vulneración de los derechos fundamentales contenidos en los artículos 16 y 26 de la Constitución Política.
Ahora bien, el hecho de que la hoja de vida del actor reflejara varias felicitaciones y condecoraciones -y ninguna anotación negativa durante su carrera militar-, no impedía que el Ministro de Defensa aceptara esa solicitud pues, se reitera, esas situaciones no están contempladas en la ley como requisitos para ello. En consecuencia, esta pregunta merece una respuesta negativa.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52 001 23 33 000 2019 00601 01 (2217-2023) Demandante: Milton Guillermo Corso Ussa www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 22 Cuarto interrogante: ¿Es improcedente la condena en costas impuesta a la parte actora en la providencia impugnada? De conformidad con lo expresado en la parte motiva de esta decisión, la condena en costas requiere, esencialmente, que se acredite que la conducta de la parte vencida en juicio fue temeraria, infundada o irracional.
Descendiendo esa solución al caso de marras, se advierte que la sanción impuesta en primera instancia no atendió esos parámetros, sino que por el contrario aplicó el régimen objetivo concebido en el primigenio artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, por lo que dicha condena será revocada. Corolario, y como quiera que no prosperaron los cargos planteados en el recurso de apelación, deviene procedente confirmar en su totalidad la decisión de primera instancia. 2.6 Condena en costas En el caso concreto, no se advierte que haya lugar a imponer condena en costas.
Lo dicho, en razón a que si bien en anteriores oportunidades esta Sala de Subsección realizaba una valoración objetiva para determinar si había o no lugar a aplicar esa sanción, lo cierto es que actualmente, con la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021, es procedente efectuar un estudio respecto de la conducta de las partes en el proceso y la carencia de fundamentación jurídica.
En estos términos, y al extender esa interpretación al caso bajo análisis y luego de revisar los argumentos del apelante, no se advierte esa situación. Por el contrario, se avizora la sustentación de las razones en defensa jurídica de sus intereses, por lo que, se repite, no se condenará en costas a la parte vencida. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, III.
FALLA PRIMERO. REVOCAR el ordinal SEGUNDO de la sentencia de fecha 11 de noviembre de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda promovida por el señor Milton Guillermo Corso Ussa contra la Nación – Ministerio de Defensa, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia de marras.
TERCERO. Sin condena en costas en esta instancia conforme a lo indicado en esta providencia. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 52 001 23 33 000 2019 00601 01 (2217-2023) Demandante: Milton Guillermo Corso Ussa www.consejodeestado.gov.co Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 23 CUARTO. Efectuar las anotaciones correspondientes en la Sede Electrónica para la Gestión Judicial del Consejo de Estado – “SAMAI”, y ejecutoriada esta providencia devolver el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de fecha veintitrés (23) de octubre de dos mil veinticuatro. LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado (Firmado electrónicamente) JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado (Firmado electrónicamente) CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los Consejeros de Estado en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley y el artículo 186 del CPACA.