1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero Ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D.C., cuatro (04) de julio de dos mil veintitrés (2023) Radicación: 23001-23-31-000-2012-00092-01 (68.590) Actor: Luis Simón Gómez Martínez y otros Demandado: Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de reparación directa Asunto: Sentencia Temas: DAÑOS CAUSADOS POR LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA – PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - se examina la procedencia de la medida de aseguramiento, a la luz de los criterios de legalidad, razonabilidad y proporcionalidad / INFORME POLICIAL – no constituye indicio ni prueba para estructurar la materialidad del delito endilgado / INDICIOS GRAVES CONTRA EL SINDICADO -Ley 600 de 2000.
Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia que negó las pretensiones de la demanda. La parte actora pretende que se declare la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación, el Ministerio de Defensa – Policía Nacional y la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial – Rama Judicial, por la privación injusta de la libertad del señor Luis Simón Gómez Martínez, en el marco del proceso penal seguido bajo radicación No. 23-001-31-07-001-2009-00006.
SENTENCIA IMPUGNADA 1. Corresponde a la sentencia del 11 de febrero de 20221, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Córdoba negó las pretensiones de la demanda. 2. El anterior proveído decidió la demanda presentada el 13 de febrero de 2012, por los señores Luis Simón Gómez Martínez, Soledad Murillo Luna, Luis Javier Gómez Torio, Candelaria Isabel Gómez de Álvarez y Elkin Ariel Quiñonez Ortiz, contra la Fiscalía General de la Nación, el Ministerio de Defensa – Policía Nacional y la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial – Rama Judicial, cuyas pretensiones, hechos principales y fundamentos de derecho son, los siguientes: Pretensiones 1 Folios 386 a 395, Cuaderno Principal.
Radicación: 23001233100020120009201 (68.590) Actor: Luis Simón Gómez Martínez y otros Demandado: Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de reparación directa 2 3. La parte actora pretende la declaración de responsabilidad de las demandadas y la consecuencial condena al pago de la totalidad de los daños y perjuicios que les fueron causados por la privación injusta de la libertad que soportó el señor Luis Simón Gómez Martínez durante entre el periodo comprendido entre el 21 de febrero de 2008 al 13 de noviembre de 2009, a raíz de la medida de aseguramiento que le fue impuesta por su presunta participación en los delitos de concierto para delinquir, tráfico de estupefacientes, lavado de activos y contrabando. 4.
Por lo anterior, estimaron la solicitud indemnizatoria, así: i) por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente, la suma de cien millones de pesos ($100´000.000)2, ii) por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, la suma de trescientos millones de pesos ($300´000.000) más lo que se siga causando hasta que se dicte sentencia condenatoria contra las demandadas, aunado a los intereses de mora comerciales que se vienen causando acorde con la tasa del interés bancario corriente, sumas que en todo caso deberán ser debidamente actualizadas3, iii) por concepto de perjuicios morales, la suma de doscientos (200) salarios mínimos mensuales legales vigentes4 a cada uno de los demandantes, y iv) por concepto de daño fisiológico o a la vida en relación, a cada uno de los accionantes la suma de cuatrocientos (400) salarios mínimos legales mensuales vigentes5.
Sumado a lo anterior, solicitaron a título de justicia restaurativa que las entidades accionadas pidieran excusas públicas a los demandantes. Hechos 5. El 21 de febrero de 2008, fue capturado el señor Luis Simón Gómez Martínez6 al realizarse diligencia de allanamiento y registro en su domicilio, por la presunta comisión de los delitos de concierto para delinquir, tráfico de estupefacientes, lavado de activos y contrabando, sindicado de pertenecer a la organización delincuencial dirigida por alias “El Pipón o Lucho” en la ciudad de Montería y “ser el suegro de Carlos Castaño Gil”. 6.
En curso del proceso la Fiscalía resolvió la situación jurídica del señor Gómez Martínez, imponiéndole medida de aseguramiento en establecimiento carcelario por el presunto delito de concierto para delinquir. 2 “Gran total por este concepto $115.000.000.oo Mtc”. Folio 32 y, Cuaderno No. 1. 3 “…tendremos en cuenta el deterioro del GOOD WILL y pérdida de clientela estable que le generaban al señor LUIS SIMÓN GÓMEZ Total por este concepto hasta la fecha de presentación de esta demanda $300.000.000”.
Folios 32 y 33, Cuaderno No. 1. 4 Lo que según la demanda correspondería a ciento trece millones trescientos cuarenta mil pesos ($113´340.000). Folios 13 y 14, Cuaderno No. 1. 5 Lo que según la demanda correspondería a doscientos veintiséis millones seiscientos ochenta mil pesos ($226´680.000). Folios 14 a 16, Cuaderno No. 1. 6 Dando cumplimiento a la Orden No. 100012256 proferida por la Fiscal Quinta Especializada de la Unidad Nacional Antinarcóticos de Interdicción Marítima -UNAIM-.
Radicación: 23001233100020120009201 (68.590) Actor: Luis Simón Gómez Martínez y otros Demandado: Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de reparación directa 3 7. En sentencia del 13 de noviembre de 2009, el Juez Penal del Circuito Especializado de Montería absolvió al demandante en aplicación al principio de in dubio pro reo, ordenando su libertad inmediata y la devolución de los bienes y dineros incautados. 8.
Contra la anterior decisión, la Fiscalía General de la Nación presentó recurso de apelación que fue declarado desierto al haber sido interpuesto y sustentado extemporáneamente. 9. La parte actora estima que la causa inmediata del daño es el proceso investigativo deficiente y la información suministrada erróneamente por los miembros de la Policía Nacional adscritos a la SIJIN DECOR, lo que provocó que la Fiscalía abriera investigación previa contra el señor Luis Gómez y dictara providencia mediante la cual se le privó injustamente de su libertad y generó un despliegue noticioso nacional e internacional sobre su captura, junto con el despojo de su vehículo automotor de placas EKO-663.
La defensa 10. La Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones de la demanda y formuló como excepciones la ausencia de responsabilidad de la entidad y la genérica. En concreto, señaló que la medida de aseguramiento se fundamentó en los indicios graves de responsabilidad, reuniéndose los requisitos y parámetros establecidos en el artículo 356 de la Ley 600 de 20007. 11.
La Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, igualmente se opuso a las pretensiones de la demanda y formuló como excepciones: i) falta de legitimación en la causa por pasiva y ii) falta de causa para demandar e inexistencia del daño alegado respecto de la Rama Judicial puesto que, acorde con el artículo 114 de la Ley 600 de 2000, era la Fiscalía General de la Nación la facultada para resolver de manera autónoma, exclusiva y excluyente sobre la medida restrictiva de la libertad impuesta al señor Gómez Martínez y lo referente al allanamiento e incautación de sus bienes; al lado de estas excepciones, propuso la innominada8. 12.
El Ministerio de Defensa – Policía Nacional solicitó negar las pretensiones de la demanda al considerar que eran procedentes las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva y cobro de lo no debido, junto con la falta de causalidad entre la falla de la administración y el daño, toda vez que, la captura del accionante se dio en cumplimiento de la orden emitida por la Fiscalía General de la Nación, en adición a que no quedó probado que la Policía Nacional hubiera incurrido en falla del servicio9. 7 Folio 154, Cuaderno No. 1.
Igualmente, alegó que la tasación de perjuicios efectuada por los demandantes no fue debidamente acreditada, desatendiéndose el principio de razonabilidad. 8 Folios 165 a 177, Cuaderno No. 1. 9 Folios 181 a 192, Cuaderno No. 1. Radicación: 23001233100020120009201 (68.590) Actor: Luis Simón Gómez Martínez y otros Demandado: Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de reparación directa 4 Alegatos 13.
Surtida la etapa probatoria10, los demandantes alegaron de conclusión reiterando lo dicho en el escrito de demanda sobre el “falso positivo judicial” cometido en su contra al adelantarse un proceso penal sin prueba alguna sobre su participación en el delito imputado, tal como se probó en el proceso11. 14. Por su parte, la Policía Nacional reiteró los argumentos esgrimidos en la contestación de la demanda y solicitó exonerar de toda responsabilidad a la entidad, decretando a su favor las excepciones alegadas12.
A su vez, la Rama Judicial volvió a mencionar que carece de legitimación en la causa por pasiva y refirió que, acorde con lo dispuesto por el Consejo de Estado en sentencia del 15 de agosto de 2018 (Rad. 46.947, M.P. Carlos Zambrano), debía estudiarse la excepción de “dolo civil de la víctima”13. 15. La Fiscalía General de la Nación adujo nuevamente que, previa verificación de los presupuestos requeridos en los artículos 355 y 356 de la Ley 600 de 2000, impuso medida de aseguramiento contra el demandante.
La decisión 16. El Tribunal Administrativo de Córdoba, mediante sentencia del 11 de febrero de 2022, negó las pretensiones de la demanda. Estimó que la medida de aseguramiento se ajustó a los criterios establecidos en los artículos 355 a 357 de la 10 En auto del 11 de marzo de 2016, el Tribunal Administrativo de Córdoba decretó las siguientes pruebas: Demandante: a) Documentales: 1.
Partida de matrimonio de Luis Gómez y Soledad Murillo, 2. Registro Civil de Nacimiento de Luis Javier Gómez y de Candelaria Gómez, 3. Licencia de tránsito No. 05-05631-040356, Resolución No. 1217 de 2010, Acta de entrega de vehículo y Acta de Inventario del 13 de agosto de 2010 y Declaración de Impuesto de Vehículo Automotor No. 000256481330, 4.
Copia de declaración de renta del accionante de los años 2008 a 2010, 5. Constancia de terminación unilateral de contrato de cuenta corriente No. 680-392622-62 con Bancolombia, 6. Comunicación de Davivienda del 22 de febrero de 2008, informándole al demandante terminación unilateral del contrato de cuenta de ahorros No. 156000363861, 7.
Cancelación de honorarios por el actor por la gestión profesional realizada a su favor dentro del proceso No. 74.507 por valor de cien millones de pesos ($100´000.000), 8. Copia de noticias del 22 de febrero y 20 de diciembre de 2008, y del 18 de noviembre de 2009 sobre captura y proceso penal surtido contra el actor, 9. Copia del Oficio No. 088/JEFAT-SIJIN DECOR, 10.
Copia de la providencia del 13 de marzo de 2006, por medio de la cual se abrió indagación preliminar, 11. Copia de la providencia del 11 de febrero de 2008, a través de la cual se ordenan allanamientos y capturas, 12. Orden de Captura No. 100012256, 13. Copia de la providencia del 10 de marzo de 2008, por medio de la cual se definió la situación jurídica del actor por la Fiscalía, 14.
Copia de la providencia del 12 de diciembre de 2008, por medio de la cual se califica el mérito del sumario, 15. Copia expedida por el Juzgado Penal del Circuito Especializado de Montería, del Cuaderno Principal No. 9, dentro del proceso radicado bajo el No. 23.001.31.07-001-2009-00006; b) Traslado documental: de las pruebas decretadas y practicadas en el proceso con radicado No. 2011-00258 que cursaba en el mismo Tribunal Administrativo de Córdoba; c) Oficios: A la Secretaría de Hacienda de Córdoba, para que remitiera toda la información sobre el pago de los impuestos del vehículo de placas EKO-663; d) Periciales: 1.
Dictamen técnico tendiente a establecer el valor que por concepto de depreciación y deterioro padeció el vehículo automotor de placas EKO-663, y 2. Dictamen pericial para determinar la “mengua” sufrida por el señor Gómez Martínez en su actividad comercial desde el 21 de enero de 2008 hasta la fecha de presentación de la demanda. Demandadas: las documentales aportadas con el proceso, que son los respectivos poderes y resoluciones de nombramiento de los intervinientes.
Igualmente, se accedió a la prueba pedida por la Policía Nacional sobre pedir copia del proceso con radicado No. 2009-00006 y de la investigación No. 74.507. 11 Folios 374 a 385, Cuaderno No. 1. 12 Folios 330 a 339, Cuaderno No. 1. 13 Folios 348 y 349, Cuaderno No. 1. Radicación: 23001233100020120009201 (68.590) Actor: Luis Simón Gómez Martínez y otros Demandado: Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de reparación directa 5 Ley 600 de 2000, pues: i) el delito imputado tenía una pena de prisión mayor a cuatro años, y ii) hubo al menos dos indicios graves contra el sindicado, obtenidos de los informes de policía judicial, las interceptaciones telefónicas y las inconsistencias en las declaraciones de los sindicados.
En adición a lo anterior, indicó que podía concluirse que la medida de aseguramiento se dictó para garantizar la comparecencia de los investigados y evitar entorpecer la actividad probatoria. 17. En su decisión, el a quo no se pronunció de manera específica sobre la responsabilidad que se reclamó en la demanda de parte de la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional y la Dirección Ejecutiva de la Administración Judicial – Rama Judicial.
II. EL RECURSO INTERPUESTO Sustentación del recurso de apelación 18. Los demandantes solicitaron que se revoque la sentencia de primera instancia, en razón a que el A quo: i) erróneamente aplicó como “estándar generalizado, la pauta interpretativa inicialmente derivada de la sentencia SU-072 de 2018”, en un acto que denota el interés de las Altas Cortes de “estandarizar el paradigmático carácter vinculante en nuestro ordenamiento interno de los tratados sobre derechos humanos ratificados por Colombia”14, permitiendo contradictoriamente que personas declaradas inocentes sean revictimizadas y endilgándoseles la inoperancia y fallas del sistema judicial que restringió injustamente su libertad, tal como lo reconoció el Consejo de Estado al modificar su jurisprudencia, en sentencia de tutela del 15 de noviembre de 201915.
Igualmente, alegó que dicho precedente no era aplicable dado que no estaba vigente para la época de los hechos, ii) no analizó el actuar indebido de las entidades demandadas a la luz de lo dispuesto por el juez penal, iii) desconoció que la medida privativa de la libertad no fue proporcional, legal ni razonal, toda vez que, el ente investigador no probó tener dos indicios graves contra el señor Gómez Martínez, pues los informes de policía judicial no tienen dicho carácter probatorio, en adición a que de las demás pruebas recaudadas, tampoco podía colegirse su participación en algún delito, y iv) si bien no falló de forma expresa aplicando la causal de exoneración de culpa exclusiva de la víctima, con su análisis trasladó la responsabilidad de la privación de la libertad al accionante, desconociendo que por su edad y la zona en que ocurrieron los hechos, el caso ameritaba dictar una decisión con enfoque diferencial. 14 Folio 406, Cuaderno Principal. 15 Sentencia del 15 de noviembre de 2019, Sección Tercera – Subsección B. Radicado No. 11001-03-15-000- 2019-00169-01, M.P. Martín Bermúdez Muñoz.
Radicación: 23001233100020120009201 (68.590) Actor: Luis Simón Gómez Martínez y otros Demandado: Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de reparación directa 6 19. Al alegar de conclusión en segunda instancia, la Rama Judicial – Dirección Ejecutiva de Administración Judicial solicitó confirmar la sentencia de primera instancia.16. 20.
La parte actora indicó que debe revocarse la decisión adoptada en primera instancia, reiterando que en la Ley 600 de 2000 “quedó expresamente proscrita la posibilidad de atribuirle a los informes [de Policía Judicial] el carácter de indicios”, por lo que incluso en la Ley 906 de 2004, en virtud del principio de bilateralidad de la audiencia, deben “superar el tamiz del juez” para ser tenidos como prueba válida contra el indiciado.
Por demás, reiteró los argumentos del escrito de apelación17. 21. El Ministerio Público pidió revocar el fallo de primera instancia, considerando que, según reciente jurisprudencia del Consejo de Estado, los informes de Policía Judicial no tienen el valor de indicios para justificar la medida de aseguramiento contra el sindicado, y al no haber mayor prueba de la comisión del delito, la medida de aseguramiento no cumplió con los requisitos legales respectivos.
En adición a esto, manifestó que la acusación dictada contra el accionante se justificó en las mismas pruebas que sirvieron de fundamento a la calificación del sumario, lo cual denotaba su carácter injustificado e irracional, denotándose así la falla en el servicio en que incurrió la Fiscalía General de la Nación. Sobre la Rama Judicial consideró que se configuró la falta de legitimación en la causa por pasiva18. 22.
El Ministerio de Defensa – Policía Nacional guardó silencio. III. CONSIDERACIONES 23. No existiendo razones o motivos que conduzcan a la Sala a declarar una nulidad o a volver sobre la definición de su competencia, se procede a resolver el recurso de apelación indicado. Legitimación en la causa de la Rama Judicial y el Ministerio de Defensa – Policía Nacional 24.
Según se dejó indicado en los antecedentes de esta providencia, tanto la Policía Nacional como la Rama Judicial, han insistido en su falta de legitimación en la causa por pasiva, aspecto que no fue definido en el curso de la primera instancia. 25. Teniendo en cuenta que la privación de la libertad ocurrió en vigencia de la Ley 600 de 2000, acorde con lo dispuesto en los numerales 2 y 5 de su artículo 114, la Fiscalía General de la Nación tenía como funciones, asegurar “la comparecencia de los presuntos infractores de la ley penal, adoptando las medidas de aseguramiento”, 16 Intervención contenida en 5 folios, a índice 18 del aplicativo SAMAI. 17 Intervención contenida en 6 folios, a índice 17 del aplicativo SAMAI. 18 Intervención contenida en 60 folios, a índice 20 del aplicativo SAMAI.
Radicación: 23001233100020120009201 (68.590) Actor: Luis Simón Gómez Martínez y otros Demandado: Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de reparación directa 7 y dirigir y coordinar las funciones de policía judicial que en forma permanente cumplía la Policía Nacional. Acorde con esta preceptiva, al cuestionarse en la demanda y el escrito de apelación lo referente a la presunta ilegalidad y falta de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad de la medida de aseguramiento, la única entidad legitimada por pasiva en el presente asunto es la Fiscalía General de la Nación, puesto que era la competente para determinar la procedencia de la restricción de la libertad de quienes se consideraba podían haber participado en la comisión de un delito. 26.
Como lo acredita la prueba recaudada, la Unidad Nacional de Antinarcóticos y de Interdicción Marítima (UNAIM) – Despacho No. 5 de la Fiscalía General de la Nación, fue la responsable de proferir y hacer efectiva orden de captura contra el señor Luis Simón Gómez en providencia del 11 de febrero de 2008, en la que indicó además, que dicha decisión se adoptaba teniendo en cuenta que dicho despacho fiscal “ante la noticia criminis dispuso la apertura de indagación preliminar mediante resolución de marzo 13 de 2006, en la cual se ordenó y se comisionó al mencionado grupo de policía judicial a adelantar todas las diligencias que dispone el artículo 243 del Código de Procedimiento Penal, con el fin de identificar e individualizar a las personas que hacen parte de esta organización criminal”19.
Esta competencia fue reconocida por los demandantes en el hecho No. 1 del escrito demandatorio20. 27. Así las cosas, la Sala estima que los miembros de la Policía Nacional que acompañaron la diligencia de captura del accionante, allanamiento e incautación, únicamente actuaron bajo las órdenes dadas por el ente investigativo. Y, a igual conclusión se llega con respecto a la Rama Judicial, entidad frente a la cual se advierte que los demandantes no formularon cargo específico alguno, ni se indicó acción u omisión que haya afectado la decisión de declarar medida privativa de la libertad contra el actor.
Al respecto, téngase en cuenta que, acorde con lo dispuesto en el artículo 400 de la Ley 600 de 2000, una vez ejecutoriada la resolución de acusación, comenzaba la etapa del juicio y hasta ese momento adquirían competencia los jueces encargados del juzgamiento del acusado, mientras que, “el Fiscal General de la Nación o su delegado [adquirían] la calidad de sujeto procesal”.
Es decir, la etapa de investigación e instrucción (artículos 329 y siguientes de la Ley 600 de 2000), fue adelantada exclusivamente por el ente investigador; luego, se evidencia que la Rama Judicial no adoptó la decisión de detener al demandante, ni tuvo conocimiento de esta, sino que se limitó a determinar la responsabilidad penal de éste, no siendo la llamada a responder por el daño antijurídico alegado.
Problema jurídico 19 Folio 37 a 46, Cuaderno No. 2. 20 Folio 2, Cuaderno No. 1. Radicación: 23001233100020120009201 (68.590) Actor: Luis Simón Gómez Martínez y otros Demandado: Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de reparación directa 8 28. Acorde a lo expuesto y bajo el ámbito restricto del recurso interpuesto, y de conformidad con los elementos fácticos y jurídicos descritos, la Sala debe determinar si la Fiscalía General de la Nación es responsable por los daños irrogados a los demandantes como consecuencia de la privación de la libertad del señor Luis Simón Gómez Martínez.
Análisis del caso concreto 29. Tal y como lo ha recordado esta subsección en sus diferentes pronunciamientos, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-037 de 199621, analizó la constitucionalidad, entre otros, del artículo 68 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia y afirmó que, en los casos de privación injusta de la libertad, no era dable la reparación automática o inmediata de los perjuicios, sino que el juez de la responsabilidad debía examinar la actuación que dio lugar a la medida restrictiva para determinar si existían o no méritos para proferir una decisión en ese sentido. 30.
A través de sentencia de unificación del 17 de octubre de 201322, la Sección Tercera de esta Corporación, con fundamento en los supuestos consagrados en el artículo 414 del Decreto 2700 de 1991, acogió un régimen de responsabilidad objetivo en los casos de privación de la libertad cuando el sindicado era absuelto porque (i) no cometió el delito;
(ii) el hecho no existió; (iii) la conducta por la cual fue detenido no es típica, providencia en la que, además, se agregó el supuesto (iv) de aquellos casos en los cuales se concedía la libertad por aplicación del principio in dubio pro reo, pese a que este último evento no estaba previsto en la norma mencionada. 31. Luego, la Corte Constitucional profirió la sentencia SU-072 de 201823, en la que precisó que ninguna norma o disposición jurisprudencial -a saber, ni el artículo 90 de la Constitución Política, ni el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, ni la sentencia C-037 de 1996- estableció un régimen de responsabilidad específico aplicable en los eventos de privación de la libertad, por lo que le al operador judicial determinar si la privación fue apropiada, razonable y proporcionada. 32.
A su turno, mediante sentencia del 15 de agosto de 201824, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado unificó su criterio frente a este tipo de casos; sin embargo, dicha providencia quedo sin efectos vía tutela25, por lo que el 6 de 21 Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia C-037 del 5 de febrero de 1996, M.P: Vladimiro Naranjo Mesa, exp: PE-008. 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de unificación del 17 de octubre de 2013.
C.P. Mauricio Fajardo Gómez, expediente: 23.354. 23 Corte Constitucional, Sala Plena, sentencia SU-072 del 5 de julio de 2018, M.P: José Fernando Reyes Cuartas, exps: T-6.304.188 y T-6.390.556. 24 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia de unificación del 15 de agosto de 2018, C.P: Carlos Alberto Zambrano Barrera, exp: 46.947. 25 Mediante fallo de tutela dictado el 18 de noviembre de 2019, por la Subsección B de la Sección Tercera de esta Corporación, exp: 2019-00169-01 (AC).
Radicación: 23001233100020120009201 (68.590) Actor: Luis Simón Gómez Martínez y otros Demandado: Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de reparación directa 9 agosto de 2020 se profirió el correspondiente fallo de reemplazo26, este último que, si bien no se adoptó como determinación de unificación, recogió lo dispuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-037 de 199627, en la que se sostuvo que en los casos de privación injusta de la libertad debía examinarse la actuación que dio lugar a la medida restrictiva de este derecho fundamental, pues no resulta viable la reparación automática de los perjuicios en dichos eventos. 33.
Acorde con lo anterior, esta Subsección considera pertinente aclarar como lo ha hecho en otras oportunidades que, en cuanto a los efectos de las sentencias de unificación en el tiempo, tanto el Consejo de Estado28 como la Corte Constitucional29 han indicado que, por regla general, los cambios jurisprudenciales tienen efectos retrospectivos; por ende, se aplican a todos los casos pendientes de decisión en vía judicial y administrativa. 34.
En perfecto correlato con lo antes indicado, conviene agregar que en múltiples fallos de tutela30, se ha señalado que los operadores judiciales deben privilegiar la tesis jurisprudencial vigente al momento de resolver el asunto sometido a su consideración, argumento que ha servido de sustento para descartar la vulneración de derechos fundamentales en aquellas controversias en las que se alega el desconocimiento del precedente por no tener en cuenta la jurisprudencia imperante al momento de la presentación de la demanda o del fallo de primera instancia31. 35.
Es así como, a diferencia de lo señalado por la parte actora en el recurso de apelación, el A quo falló acorde con la jurisprudencia aplicable al caso concreto, esto es, la sentencia SU-072 de 2018, puesto que, como se indicó, los cambios jurisprudenciales tienen efectos retrospectivos, es decir que, se aplican a todos los casos pendientes de decisión en vía judicial y administrativa.
En consecuencia, al 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 6 de agosto de 2020, C.P: José Roberto Sáchica Méndez, exp: 46.947. 27 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 28 Al respecto, se pueden consultar las siguientes providencias dictadas por esta Corporación: i) Subsección A, auto del 30 de julio de 2021, exp: 66.941 y ii) Sección Primera, sentencia de 29 de abril de 2021, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, exp: 2021-01372-00 (AC), entre otras. 29 Corte Constitucional, Sala Quinta de Revisión, sentencia T-044 del 14 de febrero de 2022, M.P: Paola Andrea Meneses Mosquera, exp: T-8.263.898. 30 Ver, entre otros, los siguientes fallos de tutela: (i) sentencia del 1° de octubre de 2021, radicación 11001-03- 15-000-2021-05479-00, Sección Tercera del Consejo de Estado, Subsección C;
(ii) sentencia del 18 de noviembre de 2021, radicación 11001-03-15-000-2021-07060-00, Sección Cuarta del Consejo de Estado; (iii) sentencia del 24 de mayo de 2021, radicación 11001-03-15-000-2021-02039-00, Sección Segunda del Consejo de Estado, Subsección B. 31 La Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha sostenido: “Así las cosas, de conformidad con lo expuesto, para la Sala la providencia del veinticuatro (24) de octubre de dos mil diecinueve (2019) no incurrió en un desconocimiento de la jurisprudencia unificada de esta Corporación. Por el contrario, el Tribunal aplicó la regla de unificación vigente y aplicable al momento de resolver el asunto sometido a su consideración, analizando la antijuridicidad del daño para encontrar acreditada la responsabilidad estatal por privación injusta de la libertad.
Adicionalmente, debe indicarse que no resultan de recibo los argumentos de la parte actora dirigidos a afirmar que debió aplicarse la tesis prevista en la sentencia de diecisiete (17) de octubre de dos mil trece (2013), radicado 23.354, por ser esa la vigente al momento de presentar la demanda, pues, como lo ha indicado el Consejo de Estado, por regla general y salvo que de manera expresa se disponga lo contrario, los operadores judiciales deben privilegiar la tesis jurisprudencial vigente al momento de resolver el asunto sometido a su consideración, a efectos de salvaguardar valores superiores como la igualdad, la seguridad jurídica y la aplicación uniforme e inmediata del derecho” (sentencia del 25 de agosto de 2022, expediente No. 66.535, M.P. Nicolás Yepes Corrales).
Radicación: 23001233100020120009201 (68.590) Actor: Luis Simón Gómez Martínez y otros Demandado: Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de reparación directa 10 haber estado el presente asunto en trámite de primera instancia al momento de dictarse y entrar en vigor la referida decisión de unificación constitucional, era un precedente vinculante al momento de fallar, siendo obligación del A quo aplicarlo. 36.
Además, la Sala considera importante exponer que en el recurso de apelación los demandantes alegan su descontento con la aplicación de la referida sentencia de unificación proferida por la Corte Constitucional, afirmando que: i) considerarla un estándar generalizado en casos de privación injusta de la libertad denota la “paradoja” en el actuar de las Altas Cortes que “propugnan por estandarizar el paradigmático carácter vinculante en nuestro ordenamiento interno de los tratos sobre derechos humanos ratificados por Colombia, al formar parte de nuestro Bloque de Constitucionalidad, pero [permiten que] simultáneamente, personas inocentes retenidas arbitrariamente… sean revictimizadas achacándoles la inoperancia y fallas del sistema judicial que los reprimió opresivamente”, y ii) no se puede considerar culpable a una persona que tuvo que soportar las consecuencias de actos efectuados por el aparto estatal en su contra, por un actuar poco diligente de sus operadores.
Sobre el particular, indicó que, así lo ha reconocido el Consejo de Estado en sentencia de tutela del 15 de noviembre de 2019, al aseverar que: “La regla de la presunción de inocencia que aparece expresamente prevista en la Constitución…. Impone a todos -sobre todo a las autoridades públicas (dentro de las cuales principalmente están los jueces)- la obligación de tratar como inocente a quien no haya sido condenado penalmente por un delito… regla [que] se desconoce al tratar como sospechosa a la demandante, y por tal razón negarle el derecho a la reparación del daño sufrido con su privación de la libertad”32. 37.
Pues bien, sobre el primero de estos argumentos, valga indicar que, se fundamenta en apreciaciones personales de la parte actora sobre el presunto actuar “paradójico” de las Altas Cortes, frente a lo cual no cabe pronunciamiento alguno, pues esto no se dirige a cuestionar objetiva y jurídicamente el porqué en el presente caso haber aplicado la sentencia SU-072 de 2018, resulta contrario a los intereses de los demandantes o desconoce sus derechos fundamentales. 38.
En lo referente al segundo argumento, conviene indicar que, la parte actora parece pretender que se inaplique la sentencia de unificación proferida por la Corte Constitucional utilizando lo dicho por el Consejo de Estado en el fallo de tutela mediante el cual se dejó sin efectos la sentencia de unificación emitida por la Sección Tercera de Esta Corporación el 15 de agosto de 2018 sobre el régimen de imputación bajo el cual se deben analizar los casos de privación de la libertad y a que a su vez, como se mencionó previamente, ya tuvo fallo de reemplazo proferido el 6 de agosto de 2020, el cual, valga decir, fue dejado con efectos acorde a lo dispuesto por la Corte Constitucional en sentencia SU-363 de 2021.
Es decir, los demandantes confunden la providencia que perdió vigencia a través de la sentencia de 15 de noviembre de 2019, buscando que se apliquen argumentos esgrimidos por 32 Folio 407, Cuaderno Principal. Radicación: 23001233100020120009201 (68.590) Actor: Luis Simón Gómez Martínez y otros Demandado: Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de reparación directa 11 esta Corporación referentes al análisis constitucional del contenido de una decisión judicial totalmente diferente a la que aplicó el a quo, siendo totalmente injustificado este cargo. 39.
Sin perjuicio de lo anterior, esta Sala estima necesario precisar que la decisión de primera instancia no se basó en la culpa exclusiva de la víctima. Lo anterior se advierte, en tanto el Tribunal negó las pretensiones de la demanda al encontrar acreditados los supuestos fijados por la Ley 600 de 2000. 40. En relación con el segundo cargo propuesto en el recurso de apelación, atinente a que los informes de inteligencia de la Policía Nacional no pueden considerarse indicio grave a la vez que se le dio la calidad de indicio contra el actor a pruebas que no tienen ese alcance, la Sala empieza por precisar que, si bien el A quo hizo referencia a los informes de policía judicial mencionados, lo cierto es que, tales informes estaban respaldados por verdaderos elementos de prueba que permitían advertir razonablemente sobre la posible participación del accionante en los hechos delictivos que se le imputaban, dándose cumplimiento a los requisitos para imposición de medida de aseguramiento consagrados en los artículos 355, 356 y 375 de la Ley 600 de 2000. 41.
En efecto, en la providencia del 18 de marzo de 2008, se expuso que mediante información presentada por la Jefatura de la SIJIN del departamento de Córdoba, mediante oficio No. 088 de 2006, el ente investigador tuvo conocimiento de la presunta existencia de una organización delincuencial, dedicada a la elaboración, tráfico y comercialización de sustancias estupefacientes, compra y venta de armas, posesión, transporte y almacenamiento de mercancías sustraídas de control aduanero, cuyo centro de operaciones se ubica en la ciudad de Montería – Córdoba, utilizándose varios inmuebles rurales y urbanos, junto con diferentes tipos de vehículos. 42.
Ante el conocimiento de la noticia criminis, se dispuso la apertura de la indagación preliminar mediante resolución del 13 de marzo de 2006, en la que se ordenó al rupo de policía judicial adelantar todas las diligencias que disponía el artículo 243 de la Ley 600 de 2000, a fin de identificar las personas que hacían parte de la organización delincuencial y determinar su posible participación en los hechos.
Al respecto, refirió que allegado el acervo probatorio ordenado en la indagación, “consistente en la interceptación de líneas telefónicas tanto de abondos fijos como móviles, la obtención de documentación…33”, junto con las respectivas indagatorias de los implicados y algunos testimonios, se pudo establecer la identidad de quienes presuntamente componían la estructura criminal, a saber: i) Luis Alberto Pestana Ruíz, alías “Lucho” o “Pipón”, quien es yerno del demandante, ii) Nayeci Judith Gómez Morillo, alias “La Mona” o “Naye”, hija del accionante, iii) Eucaris María Toro Murillo, alias “La Cabra”, excompañera permanente del demandante, iv) Francisco 33 Folio 129, Cuaderno No. 2.
Radicación: 23001233100020120009201 (68.590) Actor: Luis Simón Gómez Martínez y otros Demandado: Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de reparación directa 12 Javier Gómez, alias “Kiko”, hijo del accionante, v) Alberto Manuel Peinado, alias “Alberto” o “Jorge” o “Erazo”, vi) Carmelo Solangel Vargas Ramos, alias “Melón” o “Carmelo”, y vii) Luis Simón Gómez Martínez, alias “El Viejo”. 43.
Tras hacer una breve síntesis sobre lo dicho por cada implicado en sus respectivas indagatorias, expuso que, acorde con las conversaciones legalmente interceptadas y las labores de inteligencia realizadas por la Policía Judicial mediante vigilancias y seguimientos, se declaró formalmente abierta la investigación en resolución del 11 de febrero de 2008, y consecuentemente se libró orden de captura contra cada uno de ellos a la par que se ordenó otra serie de pruebas, entre ellas, los testimonios de: i) Liliana Eugenia Manning Bula, amiga de Eucaris Toro, quien mencionó no tener conocimiento si aquella tuvo relación alguna con Carmelo Vargas y Samir Ospino; ii) Jairo Alberto García Arredondo, quien alegó que el señor Luis Alberto Pestana fue su cliente hace 8 años en su almacén Districauca, donde adquirió insumos para el cuidado de su ganado, e incluso hacía aproximadamente dos años intentó venderle “una pistola de un amigo que quería venderla con papeles pero no se hizo el negocio porque no se tramitaron los papeles”.
Igualmente, precisó que sabía que el implicado se dedicó a la venta “de toda clase de cosas para cercas eléctricas”; iii) José Encarnación Gallego Iglesias, quien afirmó que conocía al demandante por ser su vecino y haberle vendido los terneros producidos en su finca, mientras que el sindicado le vendía el plátano cultivado en la finca que administraba a nombre de su hija, además, aseveró que “los predios para la Fundación Funpazcord, que el recordara se los había dado la familia de Castaño al representante legal de esa fundación para que repartiera esos terrenos a los campesinos, esos terrenos están ubicados en la vereda Volador, Guasimal, y Villanueva y que el señor LUIS SIMON GÓMEZ, no tiene propiedades que el sepa, es el administrador de los bienes de su hija”34, sin tener conocimiento de otros negocios que el acusado hubiera tenido o si se reunió en alguna oportunidad con paramilitares de la zona; y, iv) Elkin Ariel Quiñonez Ortiz, quien fue trabajador de la señora Nayeci Gómez y su esposo Luis Pestana, mencionó que un día, se dirigió junto a la señora Gómez a la ciudad de Cereté en el carro de propiedad de esta y fueron detenidos en un retén de la Policía Nacional, en el que, se efectuó respectiva revisión del vehículo y se encontró una munición que él guardó “en la parte trasera del asiento”35, hecho sobre el que aclaró que, “la señora Nayeci no tuvo nada que ver con eso, de hecho [el sigue] comprometido en el proceso”36.
Por demás, indicó que la mercancía que se vendía en los locales comerciales de sus “patrones” fue 34 Folio 144, Cuaderno No. 2 35 Sobre este hecho, conviene mencionar que, según lo dispuesto por la Fiscalía Primera de la Unidad de Delitos contra la Libertad Individual y otras garantías, en providencia del 13 de febrero de 2009, que los hechos ocurrieron el 20 de enero de 2007, y en la parte trasera del vehículo donde se movilizaban Elkin Ariel Quiñonez y Nayeci Gómez, los policías que hicieron el retén, encontraron sobre un pantalón 87 cartuchos calibre 5.56 y que al preguntársele a los implicados por el origen de dicha munición, la señora Gómez negó tener siquiera conocimiento que dicho cargamento se desplazaba en su vehículo, mientras que Elkin Quiñonez precisó que, “el guardó esas municiones en el carro o vehículo de su patrona… aduce haberlas encontrado un día que iba de la finca hacia rio nuevo a coger el bus y vio una bolsita y se percató que eran municiones, que entonces decidió guardarlas para mostrárselas a su patron, porque el patrón tiene armas y de pronto le servían”.
Folio 35, Cuaderno No. 3. 36 Folio 145, Cuaderno No. 2. Radicación: 23001233100020120009201 (68.590) Actor: Luis Simón Gómez Martínez y otros Demandado: Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de reparación directa 13 comprada a distribuidores en Montería, y que el señor Luis Pestana sí conocía a Samir Ospina, pues este trabajaba con Carmelo Vargas, fue su conductor, aclarando que, en todo caso, entre Luis y Carmelo solo había una relación familiar al ser cuñados.
Finalmente aseveró que no vio a la señora Nayeci Gómez comercializar armas de fuego o municiones, y que su esposo se dedica a la ganadería y compraba el ganado por la vía Tierra Alta, Santa Fe y Corea. 44. Y, como pruebas documentales, enlistó las siguientes: “1. – La oficina (sic) de Instrumentos Públicos de la ciudad de Montería remitió los certificados de libertad que figuran a nombre de los cuestionados. 2. – Mediante oficio No. 074 SIJIN Decor, requirió la información a las diferentes Corporaciones Crediticias solicitando la información financiera de los cuestionados. 3. – Mediante oficio No. 0162 SIJIN DECOR solicitó a la Secretaría de Tránsito y Transporte el historial de los rodantes de placas EKO-663, LLH-537, MDK-625 4. – Respecto al Vehículo de placas CKT.073 se estableció que fue hurtado al médico, JOSÉ ARNALDO RODRÍGUEZ MUÑOZ el 16 de marzo de 2006. 5. – Mediante comunicación de junio 6 de 2006 la empresa Comcel remitió con destino a la investigación copia de los contratos y datos biográficos y reporte de llamadas relacionados con algunos celulares utilizados por los investigados. 6. – Recorte del periódico de la región El Meridiano de 23 de enero 2007 a través del cual se informa de la retención de la sindicada Nayesi Judith Gómez por el transporte de una munición, junto con el señor Elkin Ariel Quiñonez Ortiz. 7. – Oficio sin número de enero 20 de 2007, mediante el cual se puso a disposición de la Fiscalía URI de la ciudad de Montería los elementos incautados y la retención de la señora NAYESI JUDITH GOMEZ por el transporte de una munición, junto con el señor Elkin Ariel Quiñonez Ortiz. 8.- Oficio No. 0666 SIJIN DECOR donde se solicita el record de entras (sic) y salidas de los señores Luis Simón y Carmelo Solangel. 9. – Mediante oficio No. 0220 GRAUT_Decor se tuvo conocimiento del hurto del rodante de placas GGK620 del señor Carmelo Vargas Ramos. 10. – La Cámara de comercio de la ciudad de Montería envío el certificado de constitución y gerencia de la Fundación para La Paz de Córdoba”37. 45.
Luego, al calificar la situación del accionante y la posibilidad de privarlo de la libertad, la Fiscalía empezó por precisar que durante el “largo tiempo” que duraron interceptadas las líneas telefónicas fijas y móviles de los sindicados, la información obtenida permitía inferir la existencia de un pluralidad de personas que mantenían n múltiples comunicaciones en las que utilizaban un lenguaje “que dista mucho del que utilizan personas en sus actividades diarias, es decir, se utilizaba lenguaje 37 Folios 145 y 146, Cuaderno No. 2.
Radicación: 23001233100020120009201 (68.590) Actor: Luis Simón Gómez Martínez y otros Demandado: Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de reparación directa 14 común mente (sic) llamado “Cifrado” pero que ante las reglas de la experiencia y el sentido común nos indica a las claras que los temas por ellos tratados en sus conversaciones, no eran otros distintos que temas relacionados con actividades delictivas” 38.
Como ejemplo de lo anterior, citó que en comunicación sostenida entre Luis Pestana y la señora Nayeci Gómez, referente al empeño de una camioneta que estaba bajo su tenencia la cual, resultó “ser hurtada en la ciudad de Medellín y cuyo propietario resultó muerto”39. 46. Seguidamente, aclaró que si bien en las indagatorias las explicaciones dadas por los sindicados sobre sus actividades labores y comerciales se orientaron a negar su participación en actividades ilícitas, lo cierto era que, confrontando su dicho con el contenido de las conversaciones interceptadas, frente a las cuales reconocieron expresamente su voz, dieron explicaciones que a juicio del ente investigador no eran de recibo, pues atentaban contra la lógica y el sentido común, en razón a que, por ejemplo, pretendían “hacer creer que cuando se habla de blanca, blanquitas, se refiere a vacas, [cuando] en el lenguaje cifrado responde a kilos de sustancia estupefaciente al igual que cuando se habla de lapiceros es para referirse a armamento largo”40. 47.
Sumado a lo anterior, resaltó lo dicho en otra comunicación interceptada entre Luis Pestana y la hija del actor, la señora Nayeci Gómez, en la que este mostró preocupación acerca de cómo justificar el dinero conseguido en los diferentes negocios. Sobre el particular, la Fiscalía resaltó que en la indagatoria éste alegó que dichos dineros provenían de las ganancias del señor Luis Simón Gómez, obtenidas de la administración de las haciendas ganaderas, entre las que estaba la denominada “Los Campanos” de propiedad de otra hija de su suegro, quien fue esposa de Carlos Castaño y tuvo que huir del país por amenazas en su contra, frente a lo cual, aseveró el ente investigador que si su dicho fuera cierto, no tenía razones para manifestar preocupación alguna41. 48.
A continuación, al analizar el comportamiento de cada uno de los implicados, sobre el señor Luis Simón Gómez Martínez, expresamente indicó que debía imponérsele medida de aseguramiento de detención preventiva, basado en las siguientes pruebas: i) Conversación telefónica legalmente interceptada entre este con el señor Ariel Arteaga Díaz, afirmando que alias “Mono Leche”, Jesús Ignacio Roldán, “debe conocer al señor “Gallego” residente y propietario de dicha parcela, y que en una época, el señor José Vicente Castaño Gil, alias el “Profe”, quiso sacar al señor “Gallego” de dicha parcela, porque era un mal elemento y no debía estar ahí, pero que no lo hizo porque el señor Carlos Castaño Gil, extinto paramilitar, yerno suyo 38 Folio 150, Cuaderno No. 2. 39 Folio 150, Cuaderno No. 2. 40 Folio 150, Cuaderno No. 2. 41 Folio 150, Cuaderno No. 2.
Radicación: 23001233100020120009201 (68.590) Actor: Luis Simón Gómez Martínez y otros Demandado: Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de reparación directa 15 no lo permitió, por otro lado manifiesta alias “El Viejo” que el señor Gallego, es una persona disociadora e izquierdista y por eso, se le debe mandar un emisario y advertencia a tiempo, para que no siga realizando sus peticiones, con relación a la solicitud de dichas tierras”42.
Esta información permitía entrever las relaciones personales, de amistad y compromisos que el demandante tenía con José Vicente Castaño y alias “Mono Leche”, siendo necesario que rindiera cuentas de los pormenores sucedidos a los alrededores de dichas haciendas y de los bienes puestos bajo su administración y custodia. Esto, en atención a que estaba demostrado que el señor Gómez Martínez era administrador no solo de la hacienda ganadera de su hija, sino de otras dos denominadas “Aguas Lindas” y “Cincuenta”, ubicadas en los departamentos de Córdoba y Antioquia. ii) Resaltó además que, en su diligencia de indagatoria “no hizo otra (sic) que justificar sus diferentes actuares amparados en la afirmación de la protección al patrimonio de su hija…”, alegando que por dicha circunstancia terminó dedicándose a la ganadería a la par de la venta de electrónicos, actividades que no se desconoció que podía ejecutar, “pero aparejado y junto con su yerno se dedican a los otros menesteres contraviniendo de esta forma la ley”43 iii) Los diversos giros realizados a su hija al exterior, los cuales, acorde con su indagatoria, corresponderían al valor total de lo percibido mensualmente por el sindicado, lo que permitía preguntarse “¿de qué vive entonces este señor, si todo cuanto gana corresponde y envía a su hija?”, frente a lo cual concluyó el ente investigador que, de los diferentes negocios extra que ejecutaba de forma ilegal junto a Carlos Castaño, “pues él se encarga de los contactos y este de la entrega e las sumas de dinero para efectuar las ilícitas transacciones ya sea de munición, de estupefacientes o autos hurtados”44. iv) Al analizarse la conducta del señor Carmelo Vargas, es de resaltar que, quedó establecido que este era cuñado del señor Luis Pestana y que además, mantenía buenas relaciones con el señor Luis Simón Gómez por su cercanía familiar, y podía inferirse que “como parte de integrante de la organización tiene conocimiento de todas las actividades lideradas por su cuñado… y por las realizadas por… alias “El Viejo”, con relación a los vínculos sociales y comerciales con algunos ex miembros de grupos de autodefensas o paramilitares de la región, como son los hermanos Castaño Gil.. como también las amistades… con el sujeto Jesús Ignacio Roldan alias “Mono Leche”45. 42 Folio 156, Cuaderno No. 2. 43 Folio 157, Cuaderno No. 2. 44 Folio 157, Cuaderno No. 2. 45 Folio 157, Cuaderno No. 2.
Radicación: 23001233100020120009201 (68.590) Actor: Luis Simón Gómez Martínez y otros Demandado: Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de reparación directa 16 Sobre el particular, resaltó que, acorde a su indagatoria, estaba probado que se dedicaba al tráfico y comercialización de mercancías producto del contrabando, las cuales compraba en Panamá para hacer llegar a Colombia por medio de transporte marítimo, utilizando puertos y muelles nacionales, y así evadir los respectivos controles aduaneros.
A su vez, podía relacionársele con la comercialización del dólar para compra de gran cantidad de mercancía en Panamá que luego ingresa indebidamente a Colombia. v) Además, hizo énfasis en que de las comunicaciones interceptadas se pudo recabar información sobre: a) su participación en la tenencia del vehículo de placas CKT-073 junto con Luis Pestana, el cual fue hurtado y su propietario asesinado el 16 de marzo de 2006, proceso a cargo de la Fiscalía Seccional de Caucasia – Antioquia; b) el tráfico de mercancías, en las que con el señor Luis Pestana, yerno del accionante, resaltan comentarios en los que expresa que debían asesinarse a ““diez negros” de esos que se robaron la mercancía de contrabando de… alias “Melón”, señalando alias “Lucho” que el tiene todo el armamento que se necesite para realizar la vuelta o las muertes, agrega que el sujeto Anuar Enrique Mejía Ayala, alias “ANUAR” es firme para lo que sea y mata a cualquiera sin cobrar un peso, añade alias “Lucho” quien compró la mercancía robada también se debe matar, por otro lado agrega alias “MELON” que diez negros no, pero sí se pueden matar cuatro o cinco de esos negros, para que respeten y no se roben lo ajeno”46.
Por demás, indicó que, en la indagatoria no negó ninguna de las actividades ilícitas por las que se investigó, pero que intentaba justificarlas, resaltándose que reconoció el abandono de la camioneta hurtada junto con alias “Lucho”, el contrabando de mercancías “y de lo cual ya se encuentra encausa o procesado por ello”, junto con el manejo del dinero en dólares para traer mercancía de contrabando a Colombia47. vi) Al calificarse la conducta del señor Luis Pestana, se puso de presente que estaba probado que admitió ser el encargado de recibir en sus cuentas personales, los dineros producto de las actividades realizadas por el señor Luis Simón Gómez, en adición a que, acorde a las conversaciones legalmente interceptadas, pudo constatarse que este comentó al demandante lo acontecido “el 31 de enero referente a la muerte de una mujer indicándole quien fue motivo fue (sic) la reclamación de tierras o haciendas de nombre o razón social “Cedro Cocido”, “Haraway”, “Las Tangas” y … “Roma”, para repartírselas a los pobres de la región”48. 49.
Es así como, la Fiscalía General de la Nación decidió imponer al señor Luis Simón Gómez Martínez, medida de detención preventiva, advirtiendo que, de las inconsistencias en las declaratorias de los demás sindicados, la transferencia del dinero de sus ganancias a la cuenta de su yerno, el monto girado mensualmente a 46 Folio 158, Cuaderno No. 2. 47 Ver indagatoria a folios 142 a 143, Cuaderno No. 2. 48 Folio 153, Cuaderno No. 2.
Radicación: 23001233100020120009201 (68.590) Actor: Luis Simón Gómez Martínez y otros Demandado: Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de reparación directa 17 su hija, y las conversaciones interceptadas en las que mencionó enviar “emisarios” a un señor de apellido Gallego para que evite seguir reclamando ciertas tierras, podían colegirse indicios graves en su contra con respecto a su autoría en el delito de concierto para delinquir. 50.
Precisado el anterior recuento probatorio, la Sala vuelve sobre la necesidad de examinar la actuación que dio lugar a la medida restrictiva de la libertad, pues, por vía general, no resulta viable la reparación automática de los perjuicios en dichos eventos. 51. Así, el carácter injusto de la privación de la libertad debe analizarse a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de aseguramiento, ponderando los intereses y derechos comprometidos, de ahí que se deba determinar en cada caso si existía o no mérito para proferir decisión en tal sentido y si su prolongación estuvo justificada.
No se trata con esto de procurar un análisis de legalidad de la medida de aseguramiento, pues para ello el escenario jurídico de discusión se da en el respectivo proceso penal, en el que las partes comprometidas en el debate tienen a su alcance el uso de las herramientas establecidas para tales efectos. De lo que se trata, es de analizar en el contexto de la prueba, si de por medio obró una actuación desproporcionada y abiertamente violatoria de las formas del proceso y los fines que con él se persiguen, única manera de estructurar una acción arbitraria que muestre en forma directa, sin reparos ni duda de ninguna naturaleza, la injustificada vulneración de la preciosa garantía de protección e inviolabilidad del derecho a la libertad individual. 52.
Se precisa, además, que el análisis indicado no apunta a definir la culpabilidad o responsabilidad de quien fue objeto de la medida de aseguramiento pues, por un lado, la medida de aseguramiento no tiene por fin tal derrotero, a la vez que de lo que se trata de definir en un proceso de reparación directa es la verificación de si se encuentra acreditada una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, tal como lo ha calificado la Corte Constitucional. 53.
Así las cosas, el hecho de que una persona resulte privada de la libertad dentro de un proceso penal que termina con preclusión, absolución o su equivalente, no resulta suficiente para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, toda vez que se debe determinar si la medida restrictiva resultó injusta y, en tal caso, generadora de un daño antijurídico imputable a la administración. 54.
Soportado en las anteriores premisas, si se limita la libertad de un ciudadano en cumplimiento de una orden de captura debidamente dispuesta o dentro de los eventos de la flagrancia y en acatamiento de los términos legales previstos para tal fin, la detención emerge como una carga que se está en el deber jurídico de soportar y que se justifica en el ejercicio legítimo de la acción penal y del poder coercitivo del Estado que propende por la investigación de las conductas que revisten las Radicación: 23001233100020120009201 (68.590) Actor: Luis Simón Gómez Martínez y otros Demandado: Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de reparación directa 18 características de delitos y la individualización de los presuntos autores de las mismas. 55.
Concordante con lo anterior, la imposición de medidas que limitan la libertad en el marco de un proceso o investigación de carácter penal, resulta legítima, siempre y cuando se den todos los presupuestos legales para imponer tal restricción, o cuando la autoridad judicial encuentre pruebas e indicios de responsabilidad que, en ejercicio de su independencia y autonomía judicial considere suficientes para vincularlo a un proceso penal, privarlo de la libertad -para asegurar su comparecencia al proceso- y acusarlo. 56.
Se precisa, además, que la Sala se abstiene de asumir una valoración probatoria distinta a aquella que hizo la Fiscalía General de la Nación, pues en el escenario de la responsabilidad del Estado por privaciones de la libertad, la valoración que hace el juez se soporta en criterios de necesidad, proporcionalidad, y razonabilidad, enmarcados en el recto cumplimiento de las exigencias legales. 57.
Finalmente, en el recurso de apelación, los demandantes indicaron que estaba demostrada la ocurrencia de un falso positivo judicial en su contra, pues su caso no fue debidamente estudiado y se desatendió la edad del señor Luis Gómez, quien es una persona de la tercera edad, lo que hace que se deba adoptar una decisión con enfoque diferencial. 58.
Al respecto, se precisa que, el accionante nació el 30 de octubre de 1942, por lo que, para la época en que fue detenido, se le impuso medida de aseguramiento y fue acusado por el delito de concierto para delinquir, tenía 65 años de edad, es decir, ostentaba la condición de adulto mayor y no una persona de la tercera. Por ende, no encuentra la Sala elemento diferenciador desde la perspectiva constitucional y convencional para introducir una valoración distinta a aquella que por vía general se debe hacerse en casos de privación de la libertad. 59.
En este punto conviene precisar que, acorde con lo dispuesto por la Corte Constitucional en sentencia T-013 de 2020, el término “persona de la tercera edad” y el concepto “adulto mayor”, no son sinónimos. Lo anterior, en razón a que, el concepto “adulto mayor” fue definido en el artículo 7 de la Ley 1276 de 200949, disposición en la que se apeló a la noción de “vejez” propia del sistema de seguridad social en pensiones, con el fin de identificar la población destinataria de la atención integral en los centros vida.
Así se determinó que, será adulto mayor quien supere los 60 años o aquel que sin superar esa edad, pero con más de 55 años, tenga condiciones de “desgaste físico, vital y psicológico [que] así lo determinen”. 49 Artículo 7°. “Definiciones. Para fines de la presente ley, se adoptan las siguientes definiciones: // (…) b). Adulto Mayor.
Es aquella persona que cuenta con sesenta (60) años de edad o más. A criterio de los especialistas de los centros vida, una persona podrá ser clasificada dentro de este rango, siendo menor de 60 años y mayor de 55, cuando sus condiciones de desgaste físico, vital y psicológico así lo determinen”. Radicación: 23001233100020120009201 (68.590) Actor: Luis Simón Gómez Martínez y otros Demandado: Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de reparación directa 19 60.
Definición que, según la Corte Constitucional, opera para los efectos de esa norma, a saber, para la “atención integral del adulto mayor en los centros vida” y según lo ha precisado esta Corporación, solo es aplicable en ese ámbito y no de forma genérica, por ejemplo, en materia de pensiones50. 61. Por otra parte, la calidad de “persona de la tercera edad” solo puede ostentarla quien no solo es un adulto mayor, sino que ha superado la esperanza de vida certificada por el DANE.
Así, debe tenerse en cuenta que, durante el periodo comprendido entre 2003-2008, conforme el documento titulado “COLOMBIA: Indicadores de mortalidad. 1985 - 2015” emitido por el DANE51, la esperanza de vida al nacer para los hombres se encuentra estimada en los 69 años. Por lo tanto, siguiendo la jurisprudencia constitucional, una persona será considerada de la tercera edad solo cuando supere esa edad, o aquella que certifique el DANE para cada periodo específico. 62.
En consecuencia, como se especificó previamente, al tener el demandante 65 años de edad para la época de los hechos, entiende esta Corporación que no superaba el límite de esperanza de vida fijada por el DANE y, por ende, no gozaba de la protección constitucional propia de quienes son sujetos de la tercera edad, en adición a que tampoco probó tener condiciones de salud que ameritaran otorgarle la calidad de sujeto de especial protección. De aquí que el estudio del caso no ameritaba ninguna consideración acerca de si procedía o no un análisis con enfoque diferencial.
Condena en costas 63. En vista de que no hay temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. PARTE RESOLUTIVA 64. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Córdoba el 11 de febrero de 2022. 50 Sentencia T-138 de 2010. M.P. Mauricio González Cuervo. 51 Disponible en: https://www.dane.gov.co/files/investigaciones/poblacion/series_proyecciones/proyecc3.xls Radicación: 23001233100020120009201 (68.590) Actor: Luis Simón Gómez Martínez y otros Demandado: Fiscalía General de la Nación y otros Referencia: Acción de reparación directa 20 SEGUNDO: Sin condena en costas.
TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO VF Nota: se deja constancia de que esta providencia fue aprobada por la Sala en la fecha de su encabezado y que se suscribe en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI del Consejo de Estado, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar su integridad y autenticidad en el enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador.