Radicado: 11001-03-15-000-2023-03081-00 Demandante: Olga Correa 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: MILTON CHAVES GARCÍA Bogotá D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicado: 11001-03-15-000-2023-03081-00 Demandante: OLGA CORREA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA Temas: TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.

CONTRATO REALIDAD - REQUISITOS GENERALES DE PROCEDENCIA SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA La Sala decide la acción de tutela presentada, en nombre propio, por la señora Olga Correa contra el Tribunal Administrativo del Cauca, de conformidad con lo establecido en el artículo 1° del Decreto 333 de 2021. I.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones La señora Olga Correa interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo del Cauca por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia. En consecuencia, formuló las siguientes pretensiones: “Sírvase Honorables Magistrados, TUTELAR mis derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, acceso efectivo a la administración de justicia, a los principios de la primacía de la realidad sobre las formalidades y entre otros que se pudieran ver vulnerados dentro de las sentencias judiciales a la que se refiere la presente acción. En consecuencia, y con el ánimo de proteger los derechos conculcados por el accionado, se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA; dejar SIN EFECTO la Sentencia Nro. 138 de segunda instancia de fecha 1 de diciembre de 2022, mediante la cual se resolvió el recurso de apelación interpuesto en contra de la Sentencia Nro. 030 del 23 de marzo de 2021 emitida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Popayán, que negó el reconocimiento de la sanción moratoria por no pago oportuno de la cesantías, ordenar al TRIBUANAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA que emita una nueva sentencia siguiendo los principios establecidos por la hermenéutica constitucional en materia laboral aquí citados, así, como los demás lineamientos que establezca la H. Corporación al fallar la presente acción de tutela.” 2.

Hechos: De la lectura del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: Radicado: 11001-03-15-000-2023-03081-00 Demandante: Olga Correa 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx La señora Olga Correa estuvo vinculada como docente del municipio de Almaguer (Cauca), mediante contratos de prestación de servicios, desde el 1º de enero de 1993 hasta el 12 de diciembre de 2002.

Que inició proceso contra el mencionado ente territorial, con la finalidad de que se declarara la existencia de un contrato realidad. Que, el Juzgado Primero Administrativo en Descongestión de Popayán, mediante sentencia de 1º de marzo de 2013, accedió a lo pretendido y, en consecuencia, ordenó el pago del valor equivalente las prestaciones sociales que devengan los docentes oficiales.

La demandante indicó que el municipio de Almaguer tenía 18 meses a partir de la ejecutoria de la referida decisión para realizar el pago efectivo de la sentencia; plazo que expiró el 2 de octubre de 2014. Por lo expuesto, el 30 de mayo de 2013 solicitó al municipio de Almaguer, la expedición de los correspondientes actos administrativos para materializar el pago de las prestaciones sociales, así como la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas, sin embargo, la administración no atendió dicha solicitud y, por lo tanto, se configuró el silencio administrativo negativo y se dio el nacimiento del acto ficto o presunto.

Por lo anterior, la señora Olga Correa presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el municipio de Almaguer (Cauca), con el fin de obtener la nulidad del acto ficto producto de la petición radicada el 30 de mayo de 2013, que negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de las cesantías de conformidad con la Ley 244 de 1995.

Que el Juzgado Noveno Administrativo de Popayán, en sentencia del 23 de marzo de 2021, negó las pretensiones de la demanda al considerar que la sentencia que desató la controversia contra el ente territorial, cuyo origen fue la declaración de un contrato realidad, contiene un derecho de carácter patrimonial indemnizatorio, pero en ella no se declaró que la actora adquiriera la calidad de empleada pública, razón por la que no procede el reconocimiento de la sanción moratoria contenida en el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, debido a que esta deriva del no pago oportuno de una prestación devengada por quien ostenta tal calidad.

Explicó que la sanción moratoria no es un derecho ni una obligación insatisfecha a cargo de la entidad demandada como consecuencia de la sentencia que declaró la existencia de una relación laboral, razón por la que no es posible su reconocimiento. Que, precisamente, en la providencia se ordenó el pago de las prestaciones sociales y los intereses, los cuales, son objeto de cobro mediante proceso ejecutivo.

La referida decisión fue apelada y el Tribunal Administrativo del Cauca, en sentencia del 1º de diciembre de 2022, la confirmó al considerar que la sanción moratoria consagrada en la Ley 244 de 1995, no resulta aplicable a la demora en que incurra la administración con ocasión del pago de cesantías ordenadas por sentencia judicial, no sólo porque el literal de la norma no permite hacer extensiva la sanción a esas situaciones, sino porque el cumplimiento de las sentencias judiciales tiene en la ley términos y sanciones que en forma especial lo rigen.

Además, por tratarse de una sanción que hace parte del derecho sancionatorio, en donde deben ser expresamente previstas en la ley, no se puede extender o aplicar la analogía, a supuestos de hecho Radicado: 11001-03-15-000-2023-03081-00 Demandante: Olga Correa 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx o de derecho diferentes a los que la norma prevé. Dicha providencia fue notificada de forma electrónica el 12 de diciembre del 2022. 3. Argumentos de la tutela La demandante aseguró que, las providencias objeto de debate incurrieron en violación directa de la constitución y defecto fáctico.

Respecto a la violación directa de la Constitución afirmó que la sentencia del tribunal viola lo preceptuado en los artículos 2, 13, 25, 48 y 53 de la Carta Política, porque aplicó la tesis más lesiva a los intereses del trabajador, parte débil de la relación laboral y dejó de lado que la administración de justicia debe velar por una reparación justa, equitativa e integral.

Además, insistió en el hecho de que en materia laboral siempre se le debe dar prelación y aplicación al principio de favorabilidad en beneficio del trabajador, sobre este punto citó la sentencia T- 777 de 2008. Frente al defecto fáctico, explicó que, en el asunto objeto de estudio, se evidencian circunstancias en las que se desconoció el principio constitucional laboral de la primacía de la realidad sobre las formalidades, pues al ordenar el reconocimiento y pago de las cesantías esto debe incluir la sanción moratoria por no pago oportuno que trata la Ley 244 de 1995, además, la sentencia desconoce que la cesantía no ha sido pagada y, por ende, la sanción moratoria se sigue causando. 4.

Trámite previo Mediante auto del 13 de junio de 2023, se admitió la acción de tutela, se ordenó notificar a las partes, al titular del Juzgado Noveno Administrativo de Popayán y al municipio de Almaguer (Cauca), como terceros interesados en el resultado del proceso, a quienes se le remitió copia de la demanda. 5. Oposiciones El Tribunal Administrativo del Cauca guardó silencio. 6.

Intervenciones El Juzgado Noveno Administrativo de Popayán remitió el expediente para la consulta de las actuaciones procesales y no se pronunció respecto de la solicitud de amparo. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1 establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto».

Radicado: 11001-03-15-000-2023-03081-00 Demandante: Olga Correa 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcional, se reconoce la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta de los derechos constitucionales fundamentales. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, Exp. 2009-01328-01, aceptó la acción la tutela contra providencia judicial y acogió el criterio de la procedencia excepcional 1, para lo cual aplicó la metodología desarrollada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso concreto, procede o no el amparo solicitado, mediante el empleo de las causales generales 2 y específicas 3 de procedencia de la acción de tutela.

Caso concreto Mediante el ejercicio de la presente acción la señora Olga Correa pretende que se deje sin efecto la providencia del 1º de diciembre de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca que confirmó la sentencia del Juzgado Noveno Administrativo de Popayán mediante la que se le negó la nulidad del acto ficto que negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de las cesantías de la docente.

Al respecto, la Sala destaca que es necesario determinar si el presente asunto se cumple con el requisito de relevancia constitucional y, solo en el evento en que se logre superar el requisito de procedencia y los demás requisitos generales, descenderá con el estudio de la configuración de los defectos alegados por la parte actora.  1 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso la acción de tutela, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales.

De ahí que en esa oportunidad - sentencia de 31 de julio de 2012 - se admita, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente. (Se destaca) 2 Causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional;

(ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; (iv) Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora;

(v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y, (vi) Que no se trate de sentencias de tutela. 3 La configuración de una causal especial de procedibilidad, supone que la providencia controvertida haya incurrido en alguno de los siguientes defectos: (i) orgánico;

(ii) procedimental absoluto; (iii) fáctico, (iv) material o sustantivo; (v) error inducido; (vi) decisión sin motivación; (vii) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y, (viii) violación directa de la Constitución. Radicado: 11001-03-15-000-2023-03081-00 Demandante: Olga Correa 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx Sobre la relevancia constitucional como requisito general para la procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales. El requisito de relevancia constitucional tiene como finalidad proteger la autonomía e independencia judicial y evitar que el juez de tutela se inmiscuya en asuntos que le corresponde resolver a otras jurisdicciones.

En ese sentido, la Corte Constitucional1 ha señalado que la relevancia constitucional tiene tres finalidades: (i) preservar la competencia y la independencia de los jueces de las jurisdicciones diferentes a la constitucional y, por tanto, evitar que la acción de tutela se utilice para discutir asuntos de mera legalidad; (ii) restringir el ejercicio de la acción de tutela a cuestiones de relevancia constitucional que afecten los derechos fundamentales, e (iii) impedir que la acción de tutela se convierta en una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces.

De acuerdo con los anteriores criterios y con los expuestos por la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20144, para que un asunto goce de relevancia constitucional deben verificarse los siguientes elementos: (i) Que el asunto objeto de estudio realmente involucre la amenaza o vulneración de derechos fundamentales.

En principio, la acción de tutela no puede utilizarse para plantear situaciones inexistentes o para discutir asuntos eminentemente económicos o de mera legalidad, pues ese tipo de discusiones se alejan del objeto de la acción de tutela. (ii) Que el interesado argumente de manera suficiente y razonable la relevancia constitucional por vulneración de derechos fundamentales.

Debe tenerse en cuenta, para el efecto, que «no basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales»5. Es necesario que el interesado exponga de manera clara las razones por las que considera que la providencia judicial amenaza o vulnera los derechos fundamentales.

(iii) Que los argumentos de la solicitud de amparo se acompasen con las razones de la decisión objeto de tutela. La discusión propuesta en la demanda de tutela debe referirse a las razones fundamentales de la decisión cuestionada, deben tener relación con la ratio decidendi. De modo que pueda abordarse el estudio con una expectativa de incidencia en el sentido de la propia decisión cuestionada.

(iv) Que no se propongan nuevos argumentos que no fueron expuestos en el proceso ordinario. La acción de tutela contra providencias judiciales no está concebida como un mecanismo que permita a las partes adicionar, completar o modificar los argumentos que dejaron de plantearse o proponerse ante el juez natural. (v)Que la acción de tutela no se convierta en una instancia adicional del proceso ordinario en el que fue proferida la providencia acusada.

Por más informal que sea la tutela, y aunque sus objetivos sean la salvaguarda de derechos fundamentales, el interesado está en la obligación de interponer la demanda con serios y fuertes argumentos para derribar las decisiones de los jueces, que se dictan previo agotamiento de los procedimientos reglados y conforme con una sólida razonabilidad.

Es decir, no se trata de controvertir las decisiones de los jueces como si fuera una instancia adicional del proceso ordinario. Justamente por eso no se debe insistir en los argumentos que se ofrecieron en el proceso ordinario, pues ya fueron decididos por los jueces competentes. 4 Sentencia del 5 de agosto de 2014 proferida por la Sala Plena del Consejo de Estado.

Radicado número: 11001 03 15 000 2012 02201 01 (IJ). Actor: Alpina Productos Alimenticios S.A. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 5 Ibidem. Radicado: 11001-03-15-000-2023-03081-00 Demandante: Olga Correa 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx Sobre la falta de relevancia constitucional en el caso concreto La Sala anticipa que la acción de tutela no cumple el requisito general de relevancia constitucional, por cuanto, como se verá, la parte demandante insiste en los argumentos propuestos en el proceso ordinario.

La señora Olga Correa propone la misma discusión jurídica que presentó en el trámite del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que adelantó contra el municipio de Almaguer (Cauca). Si bien la demandante alega que las providencias objeto de tutela vulneraron derechos fundamentales invocados e incurrieron en violación directa de la constitución y en defecto fáctico, lo cierto es que, en últimas, lo que pretende es que se reabra el debate surtido en el proceso con radicado 2019-00227-01, el cual concluyó que no había lugar a acceder a las pretensiones del medio de control.

La Sala observa que la señora Olga Correa demandó al municipio de Almaguer, con el objeto de que se declarara nulo el acto administrativo ficto producto del silencio administrativo negativo que se configuró respecto a la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria de las cesantías, en consecuencia, se ordenara a la administración a expedir el correspondiente Acto Administrativo mediante el cual se reconozca y ordene pagar la sanción moratoria de las cesantías conforme a la Ley 244 de 1995.

La demanda del medio de control estuvo fundamentada en que, a juicio de la demandante, al tener una sentencia en la que se declaró que en su caso operó la figura del contrato realidad hay lugar a que se expidan los actos administrativos para materializar el pago de las prestaciones sociales, así́ como la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías definitivas.

Además, en dicha oportunidad indicó que tiene la calidad de docente oficial dado que así le fue reconocido mediante sentencia, razón por la que se le hacen extensivos todos los derechos de los trabajadores y al no existir pago oportuno de las cesantías definitivas reconocidas mediante la referida sentencia, se causa la sanción moratoria consagrada en la Ley 244 de 1995.

A partir de lo anterior, la Sala advierte que la señora Olga Correa propone la misma discusión jurídica que presentó en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho donde es demandante. Si bien la parte demandante alega que las providencias objeto de tutela incurrieron en violación directa de la constitución y defecto fáctico en la medida en que se desconoció que tiene el derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria de las cesantías y se desconoció la hermenéutica constitucional en materia de derechos laborales, en lo que respecta al principio de favorabilidad y primacía de realidad sobre las formas, dado que a la fecha no le han sido pagadas las prestaciones sociales ordenadas en vía judicial y, por ende, la simple demora causa el derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria consagrada en la Ley 244 de 1995.

En efecto, en el recurso de apelación que presentó la parte demandante contra la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones del medio de control (resumido en la providencia de segunda instancia), la demandante sostuvo: Radicado: 11001-03-15-000-2023-03081-00 Demandante: Olga Correa 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx «La tesis asumida por la A Quo es inconstitucional. Vulnera de la constitución Política de Colombia, su preámbulo, y los artículos 1,2,4,5,6,23, 25, 53 93,94. de la C.P.).

La sentencia desconoce derechos laborales inalienables del trabajador, como lo es el pago oportuno de salarios, entre ellos la cesantía y la consecuente sanción moratoria. La sentencia desconoce la hermenéutica constitucional que opera en materia laboral. Entre otros aspectos, aplica la tesis más lesiva a los intereses de la actora, desechando sin justificación alguna la que mejor garantiza los derechos reclamados y que efectivamente constituye precedente judicial obligatorio, como lo demostrare.

(…) La providencia recurrida desconoce que en aplicación del “principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades”, lo que la sentencia No. 037 de fecha 01 de marzo de 2003 emanada del JUZGADO PRIMERO ADMINISTRA TIVO DE DESCONGESTION DE POPAYAN ordeno reconocer y pagar son las PRESTACIONES SOCIALES y no una “INDEMNIZACIÓN”. como pretende hacerlo creer la A Quo.

(véase página 15 inciso final y 17 párrafo segundo de la referida sentencia). La sentencia desconoce que la CESANTIA NO HA SIDO PAGADA y por ende la SANCION MORATORIA se sigue causando. Así́ mismo, soslaya el hecho que dentro del proceso ejecutivo la demandante no esta reclamando intereses respecto de LA CESANTIA DEFINITIVA. Con meridiana claridad precisa que se opta por reclamar la SANCION MORATORIA en virtud del principio de favorabilidad, renunciando a reclamar en el proceso ejecutivo intereses.

(Demanda ejecutiva, acápite de HECHOS, numeral 2.6 que obra como medio de prueba en el proceso). Inconformidad por que la A Quo desconoce que la CESANTIA Y SU PAGO OPORTUNO son un derecho irrenunciable, inalienable, fundamental del trabajador, el cual no puede ser desconocido por ningún operador judicial. La sentencia desconoce que existe una petición reclamando la sanción moratoria, toda vez que misma no podía ser reclamada dentro del inicial proceso de Nulidad y Restablecimiento del derecho, pues no estaba reconocida la existencia de un contrato de trabajo.

Que solo a partir de la declaratoria de la existencia del contrato y transcurrido el periodo de gracia con que cuenta la Administración para honrar sus obligaciones, se causa la sanción moratoria. La sentencia VIOLA EL DERECHO A LA IGUALDAD, pues establece un tratamiento odioso frente a quien ha padecido con mayor rigor la indiferencia patronal, en contra de quien por ese hecho ha debido acudir a demandar.

El hecho que haya debido acudir a reclamar en un proceso judicial un derecho que consagra la ley para los docentes no puede erigirse en causal de justificación para desconocer un derecho que consagra la ley. Así́ inadmito apreciaciones como que la sanción moratoria solo opera “cuando proviene de una relación laboral que ha surgido diáfana a la vida jurídica ”.

(…) LA TESIS ASUMIDA POR LA A QUO ES INCONSTITUCIONAL. VULNERA LOS ARTICULOS 1,2,4,5,6,13,25,29,53,93 y 94 25 Y 53 DE LA CARTA POLITICA, ASÍ COMO EL PREÁMBULO DE ESTA. Basta cotejar lo que dispone cada una de estas normas constitucionales para concluir que la decisión adoptada es contraria a dichos mandatos. El derecho al pago oportuno de la CESANTIA y la condigna SANCION MORATORIA son derechos irrenunciables del trabajador, y como tal, ni la ley, los convenios o los acuerdos pueden menoscabar los derechos de los trabajadores.

(…) De lo anterior se destaca que: (i) el principio de favorabilidad como mandato constitucional debe guardar consonancia con el principio de inescindibilidad, en este sentido su armonización consiste en que una vez se elige la norma más favorable, esta debe aplicarse en su totalidad sin escindir su contenido; y (ii) existen casos en los que esta Corporación ha aplicado el régimen general a personas que están amparadas por un régimen especial, sin que se desconozca el principio de inescindibilidad.

Tal es el caso de la aplicación de la norma sobre el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de las cesantías a los servidores públicos por pago tardío, que aplicó a los docentes oficiales. Sobre el tema que nos ocupa, puede igualmente revisarse la sentencia T-777 de 2008. En este orden, afirmo que la sentencia recurrida, desconoce la hermenéutica constitucional en materia laboral, toda vez que opta por escoger “la tesis más lesiva a los intereses del trabajador.

En este sentido, se comprende que la génesis de la sanción que se pretende mediante el presente medio de control, parte de la base de una decisión judicial previa, que declaró la existencia de una relación laboral en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, tema respecto al cual la Máxima Corporación Contencioso Administrativa ha sentado su posición, en el sentido que como el pago de las prestaciones, entre ellas las cesantías, se declara hasta la sentencia, es a partir de su ejecutoria, que como surge el derecho a reclamar su pago, en caso de mora también puede reclamarse la sanción prevista en la Ley 244, como es el caso, entre otras, de la providencia de 6 de octubre de 2016, con ponencia de la consejera doctora Sandra Lisset Ibarra Vélez, radicado 2012- 00041-00 (3308-13), reiterada el 9 de febrero de 2017 dentro del radicado 2012-00051-01.

(…) Bajo este contexto, como en el caso concreto, con sentencia de 01 de marzo de 2013 proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de Popayán se declaró la existencia de una relación laboral entre la señora OLGA CORREA y el Municipio de Almaguer, y a título de restablecimiento se ordenó el reconocimiento prestacional, se entiende que a partir de ese momento se causó, entre otros, el derecho al pago del auxilio de cesantías, decisión que por tanto debía cumplir la entidad en el término señalado en el Código Contencioso Administrativo, Decreto 01 de 1984, aplicable para los procesos promovidos antes de la expedición y entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, y como el municipio no cumplió, dio lugar a la sanción moratoria por el no pago oportuno, prevista en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, a partir de la ejecutoria de la sentencia, por lo que en principio, las pretensiones de la demanda están llamadas a prosperar.

(…) LA SENTENCIA RECURRIDA DESCONOCE EL PRINCIPIO DE LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LAS FORMALIDADES, LO QUE LA SENENCIA NO. 037 DE FECHA 01 DE MARZO DE 2013 ORDENO RECONOCER Y PAGAR SON LAS PRESTACIONES SOCIALES COMO TAL, Y NO UNA” INDEMNIZACION” COMO PRETENDE HACERLO CREER LA A QUO. La sentencia con que culmina el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y que en atención al principio de la “primacía de la realidad sobre las formalidades instaurara la actora en su debida oportunidad.

(…) Radicado: 11001-03-15-000-2023-03081-00 Demandante: Olga Correa 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx

2.5. LA SENTENCIA RECURRIDA DESCONOCE QUE LA CESANTIA NO HA SIDO PAGADA Y POR ENDE LA SANCION MORATORIA SE SIGUE CAUSANDO. ASÍ MISMO SOSLAYA EL HECHO QUE DENTRO DEL PROCESO EJECUTIVO LA DEMANDANTE NO ESTA RECLAMANDO INTERESES RESPECTO DE LA CESANTIA DEFINITIVA. CON MERIDIANA CLARIDAD SE HA PRECISADO QUE SE OPTA POR RECLAMAR LA SANCION MORATORIA EN VIRTUD DEL PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD.

La cesantía no ha sido pagada, así las cosas, se sigue causando el serio perjuicio a la parte débil de la relación laboral. (…)». (Subraya de la Sala) Por su parte, en la demanda de tutela, la señora Olga Correa dijo que la sentencia de segunda instancia se incurrió en violación directa de la constitución y en defecto fáctico dado que, a su juicio, existe una flagrante vulneración al debido proceso, por desconocimiento de principios del derecho laboral, tales como principio de favorabilidad, principio de progresividad, primacía de la realidad sobre las formalidades, entre otros.

Como se ve, lo alegado por la demandante tiene el mismo propósito fijado en la demanda del medio de control y en el recurso de apelación que formuló inconforme con la sentencia dictada por el Juzgado Noveno Administrativo de Popayán, que denegó las pretensiones de la demanda, esto es, intenta demostrar que sí debió declarar nulo el acto administrativo demandado en la medida en que a su juicio cumplía los requisitos exigidos para el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de las cesantías de conformidad a la Ley 244 de 1995.

No obstante, esa discusión ya fue resuelta por el Tribunal Administrativo del Cauca, en providencia del 1º de diciembre de 2022, que, en lo que interesa, consideró: «(…) Problema jurídico. Habida consideración de los presupuestos fácticos y los motivos de inconformidad desarrollados en los recursos de apelación, esta Corporación deberá analizar si hay lugar a confirmar, modificar o revocar la sentencia de instancia. Para dar respuesta al problema jurídico planteado, la Sala analizará en su orden los siguientes contenidos: i) Marco jurídico de la sanción por mora a causa del pago tardío de cesantías; y ii) Caso concreto.

(…) Caso concreto La demanda se presentó con el objeto de obtener el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías definitivas a favor de la señora Olga Correa. Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, esta Corporación encuentra acreditado lo siguiente: El Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de Popayán, dictó sentencia el 01 de marzo de 2013, dentro del proceso con radicado 19001333100320070000200, donde fungía como demandante la señora Olga Correa y demandado el municipio de Almaguer10, en la que se dispuso: “PRIMERO: Declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio de fecha 7 de octubre de 2006, emanado por el alcalde del Municipio de Almaguer (C), mediante el cual se niega el reconocimiento de las prestaciones sociales solicitadas por la actora, de conformidad con la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior y a título del restablecimiento del derecho, se condena al Municipio de Almaguer (C) a pagar a la señora Olga Correa, el valor equivalente a las prestaciones sociales que devengan los docentes oficiales del Municipio, causadas entre el 1 de enero de 1993 y el 12 de diciembre de 2022, teniendo en cuenta los días no laborados, liquidados conforme al valor pactado en cada uno de los contratos.

Sumas que serán ajustadas conforme quedó establecido en la parte motiva de la presente providencia.” La anterior decisión quedó ejecutoriada el 1º de abril de 2013. El 30 de mayo de 2013, la aquí demandante radicó solicitud tendiente al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías. Evidencia la Sala que la providencia que ordenó el pago de las prestaciones sociales a favor de la señora Olga Correa, lo hizo teniendo en cuenta que se acreditó en aquel proceso, que existió entre las partes una relación laboral y no un vínculo contractual; y específicamente se señaló que ello no implicaba que a la demandante se le otorgara la calidad de empleada pública.

En estos términos, para esta Corporación no se cumplen los presupuestos establecidos en la Ley 244 de 1996, dado que su objeto fue fijar “los términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos”; calidad que se Radicado: 11001-03-15-000-2023-03081-00 Demandante: Olga Correa 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx insiste, no se la otorgó la sentencia constitutiva del contrato realidad; luego, la sanción ahí prevista no le resulta aplicable, pues como es sabido, las sanciones deben ser expresamente consagradas en la ley, sin que sea posible aplicar o extender por analogía a situaciones diferentes a los supuestos de hecho o Derecho previsto expresamente en la norma.

Adicionalmente se evidencia que el municipio de Almaguer debió dar cumplimiento a la sentencia, en los términos dispuestos en el extinto Código Contencioso Administrativo. Luego, para la Sala, lo procedente en este caso, es reclamar, ante el juez competente, los intereses moratorios derivados de la tardanza en el pago de una condena dispuesta por vía judicial.

En un proceso de similares características fácticas a las aquí enunciadas, el Máximo Órgano de esta Jurisdicción, señaló: “16. Entonces, si bien es cierto que la sentencia anteriormente citada ordenó el pago a título de indemnización de unas prestaciones sociales como lo son las cesantías dejados de recibir con ocasión a la ejecución de la relación contractual de prestación de servicios que regía entre la reclamante y el hospital accionado, también lo es que, ello no implica que por corresponder a obligaciones de naturaleza prestacional deban ser reconocidas y pagados en los términos que la ley dispone para esa clase de obligaciones a cargo del empleador, pues es evidente que al haberse reconocido tales conceptos dentro de una orden judicial, el pago y acatamiento de la sentencia e incluso las sanciones por incumplimiento o mora, están sometidos a los términos que la ley dispone para el cumplimiento de la decisión judicial, máxime, si se tiene que los derechos reconocidos se dieron a título de indemnización. ( ) 23.

Lo anterior deja evidenciado que para el cumplimiento de la condena dispuesta en la sentencia que ordenó a título de indemnización el pago de las cesantías reclamadas por la accionante, se sujeta a un derrotero temporal distinto al fijado por la Ley 244 de 1995 y 1071 de 2006, de manera que, el ordenamiento estableció la forma en que se contrarresta el perjuicio causado por la administración pública cuando incumple las condenas, así dentro de los conceptos incluidos se encuentren las cesantías, en la medida que desde la ejecutoria del fallo, las sumas de dinero reconocidas devengarán intereses moratorios. 24.

Conforme las razones expuestas en procedencia, estima la Sala que la sanción moratoria consagrada en la Ley 244 de 1995, no resulta aplicable a la demora en que incurra la administración con ocasión del pago de cesantías ordenadas por sentencia judicial, no sólo porque el literal de la norma no permite hacer extensiva la sanción a esas situaciones, sino porque el cumplimiento de las sentencias judiciales tiene en la ley términos y sanciones que en forma especial lo rigen.

Además, por tratarse de una sanción que hace parte del derecho sancionatorio, en donde deben ser expresamente previstas en la ley, no se puede extender o aplicar la analogía, a supuestos de hecho o de derecho, diferentes a las que la norma prevé expresamente.” Atendiendo las razones expuestas, la Sala concluye que la señora Olga Correa no tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria pretendida, y como consecuencia de ello, se impone negar las pretensiones de la demanda.

Razón por la cual, se confirmará la sentencia proferida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Popayán. (…)». (subrayado fuera de texto). Siendo así, como se expuso, aunque la demandante alega que la providencia objeto de tutela vulneró derechos fundamentales e incurrió en violación directa de la constitución y en defecto fáctico, y que indicó que no se tuvo en cuenta que cumplía los requisitos para el reconocimiento y pago de la sanción moratoria de las cesantías porque aún no le han pagado las cesantías definitivas, lo cierto es que, como se vio, en la providencia demandada el Tribunal fue claro en indicar que la sanción moratoria consagrada en la Ley 244 de 1995, no resulta aplicable a la demora en que incurra la administración con ocasión del pago de cesantías ordenadas por sentencia judicial.

Así, queda demostrado que la acción de tutela de la referencia no cumple el requisito de relevancia constitucional, por cuanto la parte actora reiteró los argumentos que expuso en el marco del proceso ordinario haciendo uso de la presente solicitud como una instancia adicional de este. Lo que realmente se observa con la presente acción de tutela, es la inconformidad del demandante con las conclusiones a las que llegó el juez natural, quien en la decisión cuestionada determinó que no tenía derecho a lo reclamado en el marco del proceso ordinario.

De hecho, de los apartes trascritos de la providencia cuestionada, se logra advertir con claridad que el Tribunal demandado respondió las inconformidades propuestas por la parte demandante y con fundamento en las normas, las pruebas aportadas y la jurisprudencia de esta Corporación, concluyó que no había lugar a revocar la decisión Radicado: 11001-03-15-000-2023-03081-00 Demandante: Olga Correa 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente.

Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8086/Vistas/documentos/evalidador.aspx de primera instancia y acceder a las pretensiones del medio de control porque no es posible extender el reconocimiento de la sanción moratoria de las cesantías por la tardanza en el pago de sentencia judicial, dado que se cambiarían las condiciones fijadas en la Ley 244 de 1995.

Conviene recordar que la tutela es un mecanismo residual y subsidiario de defensa y que, por tanto, no puede utilizarse para reabrir debates resueltos por los jueces ordinarios. Y, aunque la parte demandante alegó la vulneración de derechos fundamentales, lo cierto es que termina promoviendo indebidamente la tutela para obtener una decisión a su favor.

Lo anterior es suficiente para que la Sala se abstenga de hacer un pronunciamiento de fondo sobre los defectos alegados por la demandante, pues como se vio pretende hacer uso de la presente solicitud de amparo como una instancia adicional para reabrir el debate planteado al interior del proceso ordinario. Luego, la Sala concluye que la acción de tutela no cumple los requisitos de procedencia que habiliten el estudio del cargo por parte del juez constitucional y, en esa medida, la Sala declarará improcedente la acción de tutela.

En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA 1. Declarar improcedente la acción de tutela interpuesta por la señora Olga Correa, en nombre propio, contra el Tribunal Administrativo del Cauca. 2.

En caso de no ser impugnada la presente providencia, enviar a la Corte Constitucional para su eventual revisión. 3. Notificar a las partes por el medio más expedito posible. 4. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

(Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Presidenta (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN