CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B Consejero de Estado: Jorge Edison Portocarrero Banguera Bogotá, D. C., diez (10) de abril de dos mil veinticinco (2025) Radicado: 66001-23-33-000-2019-00619-01 (4972-2024) Demandante: José Gabriel Ramírez Romero Demandado: E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas Acción: Nulidad y restablecimiento del derecho – Tema: Relaciones laborales encubiertas tras contratos de prestación de servicios La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 4 de julio de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda (sala primera de decisión)1, que negó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda2. 1.1 Pretensiones y hechos El señor José Gabriel Ramírez Romero, por intermedio de apoderado judicial, acudió a la jurisdicción en ejercicio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), para solicitar la anulación del oficio del 4 de septiembre de 2019 radicado interno N° 3665, por medio del cual se negó el reconocimiento de la relación laboral y el pago de las correspondientes acreencias laborales y, del oficio N° 3841 del 30 de septiembre de 2019, mediante la cual la entidad resuelve el recurso de reposición y confirma en todas sus partes el acto administrativo inicial.
Que en subsidio de las anteriores declaraciones y por ser los actos a demandar contrarios a la Constitución, se declare la excepción de inconstitucionalidad prevista en el artículo 4 superior y se dé aplicación a los artículos 25 y 53 de la misma carta. A título de restablecimiento del derecho, la parte actora solicitó: Declarar la existencia de la relación laboral entre el demandante y la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, por el periodo de tiempo del 2 de noviembre de 2009 hasta el 28 de febrero de 2018. 1 Magistrado de la Sala: Dufay Carvajal Castañeda, Juan Carlos Hincapié Mejía Y Andrés Medina Pineda 2 Expediente digital – SAMAI Gestión otros Despacho. 2 Número interno: 4972-2024 Demandante: José Gabriel Ramírez Romero Demandada: ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas Igualmente, que se condene a la entidad a pagar: (i) por concepto del no pago oportuno de los salarios y prestaciones sociales contenidas en el Decreto Ley 1083 de 2015 la suma de $84.168.0000; ii) la sanción por el no reconocimiento y pago de cesantías en el equivalente de un día de salario por cada día de retardo en su pago (artículo 2 ley 244 de 1995) o por no haberlas consignado oportunamente a un fondo como lo establece el artículo 13 de la Ley 344 de 1996; iii) las prestaciones sociales: cesantías y sus intereses, prima de servicios, iv) vacaciones, v) diferencias salariales entre el 26 de mayo de 2014 hasta el 28 de febrero de 2019 y los aportes a Seguridad Social y, vi) que se condene a la entidad al pago de costas y agencias en derecho.
Los hechos en que se fundan las pretensiones son los siguientes: El señor José Gabriel Ramírez Romero estuvo vinculado con la E.S.E Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, por intermedio de cooperativas de trabajo asociado o uniones temporales, desde el 2 de noviembre de 2009 hasta el 28 de febrero de 2018, prestando los servicios como médico general en urgencias y las funciones eran cumplidas de manera personal en las instalaciones de la E.S.E. Señaló que en los periodos que estuvo contratado el hospital no le reconoció ni pagó las prestaciones sociales a que tenía derecho, él asumió el pago total de los aportes al sistema de seguridad social integral en pensiones y recibía un sueldo muy inferior a los médicos que trabajan de planta en el hospital.
Sostuvo que la entidad era la encargada de suministrar los implementos de trabajo tales como: el consultorio, los elementos de consulta médica requerida, uniformes, clientes y demás implementos que se requerían para cumplir con los fines de la institución. Manifestó que los turnos realizados eran de 8 horas en horario diurno, todos los días incluyendo dominicales y festivos, de acuerdo a los turnos asignados por la jefe de enfermería a nombre de la E.S.E. Mediante petición del 9 de septiembre de 2019 presentó reclamación administrativa al hospital con el fin de solicitar el reconocimiento de la relación laboral y, como consecuencia, el pago de las correspondientes prestaciones sociales y demás emolumentos adeudados.
El Hospital, mediante los oficios N°. 3481 del 30 de septiembre y N°. 3665 del 30 de septiembre de 2019 negó la solicitud incoada. 3 Número interno: 4972-2024 Demandante: José Gabriel Ramírez Romero Demandada: ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas 1.2. Normas violadas y concepto de violación Artículos 1, 2, 4, 25, 48, 53 y 209 de la Constitución Política, artículo 8, 9, 10, 11 y 41 del Decreto 3135 de 1968, artículo 23 del Decreto 3148 de 1968, artículo 43 a 49 51 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969, artículos 8 al 26, 28 a 33 y 45 del Decreto Ley 1045 de 1978, Decreto 451 de 1984, artículo 17 de la Ley 6ª de 1945, artículo 1 de la Ley 65 de 1946, Decreto 1160 de 1947, Decreto 3118 de 1968, artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990, artículos 13 y 14 de la Ley 344 de 1996, Ley 244 de 1995, Decreto 1252 de 2000, artículos 58 y 59 del Decreto Ley 1042 de 1978, Decreto 372 de 2006, artículo 12 de la Ley 780 de 2002, artículos 67 a 70 del Código Sustantivo del Trabajo, artículos 2, 3, 84, 85, 206 y siguientes del Código Contencioso Administrativo.
Como concepto de la violación indicó que los derechos labores gozan de una protección especial por parte del Estado, los cuales han sido vulnerados por la entidad demandada, quien hizo uso de la tercerización laboral para burlar aquellos, vinculando al personal a través de cooperativas de trabajo, cuando en el trabajador no existe el ánimo cooperativo.
Que en su caso se presentan los tres elementos propios del contrato, las funciones fueron realizadas de manera personal, bajo las condiciones de subordinación y dependencia prolongada durante el tiempo que prestó sus servicios, percibiendo una remuneración mensual. 2. Contestación de la demanda La demandada E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, no contestó la Demanda3. 3.
La sentencia de primera instancia4. El Tribunal Administrativo de Risaralda - Sala primera de decisión, mediante sentencia proferida el 4 de julio de 2024, negó las pretensiones de la demanda (sin condena en costas), por considerar que de las pruebas solo se demostró una relación contractual entre la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas y la empresa de servicios temporales para el suministro de personal para el desarrollo de procesos hospitalarios y médicos; no obrando prueba del vínculo entre el demandante y las empresas temporales en esos periodos y, por ende, no puede 3 Expediente digital – gestión de otros despacho - De acuerdo a la constancia secretarial ff 82.
Samai. 4 Providencia obrante en la herramienta electrónica para la gestión judicial denominada Samai. 4 Número interno: 4972-2024 Demandante: José Gabriel Ramírez Romero Demandada: ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas concluirse que el demandante hizo parte del recurso humano empleado para el cumplimiento de cada uno de los multicitados contratos estatales en los años 2009 y 2018.
Manifestó que, se desprende de las pruebas que la prestación del servicio en los periodos comprendidos entre el 17 de enero de 2013 al 15 de enero de 2014, del 16 de enero al 31 de marzo de 2014, del 1 de abril al 20 de octubre de 2014, del 21 de octubre al 11 de octubre de 2015 y del 20 de noviembre al 31 de diciembre de 2015, que aduce el demandante que prestó los servicios en la E.S.E. en misión a través de la empresa Servitemporales, además, la única testigo no hizo mención con exactitud a los extremos en que se prestó el servicio por parte del señor Ramírez Romero, de esta manera los períodos en los cuales se alegó la prestación del servicio no fueron con en elementos de prueba idóneos.
Explica que, en virtud de la carga dinámica de la prueba, le corresponde probar los supuestos de hecho a quien los alegue, la sola afirmación de haber prestado los servicios en misión a través de las empresas temporales no genera que se tengan por acreditados los períodos de vinculación. Señaló el a quo que los únicos periodos en que se demostró el servicio fueron del 17 de enero al 31 de marzo de 2014, del 1 de abril de 2014 al 11 de octubre de 2015 y del 20 de noviembre de 2015 al 31 de diciembre de 2016; respecto de aquello se analizaron los tres elementos para que surja la relación laboral, encontrando tan solo acreditados los elementos de la prestación personal del servicio y remuneración; no obstante el elemento de subordinación no se demostró, no hay pruebas sobre el sometimiento o sujeción del demandante a condiciones impuestas por la E.S.E, reiterándose que la testigo no pudo precisar los extremos temporales en que el demandante laboró para la entidad, en cuanto a las órdenes solo señaló que cumplía horario, precisando que el personal asistencial es conocedor de sus funciones, las cuales se encuentran definidas en los protocolos institucionales y manuales de atención al paciente; ante ello, órdenes como tal en ese sentido no recibía el demandante. 4.
El recurso de apelación5. La parte demandante interpuso recurso de apelación manifestando que la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas suscribió con la empresa de servicios Temporales SERVITEMPORALES S.A. contrato de prestación de servicios desde 5 Expediente digital – Samai – gestión en otros despachos – índice 50 5 Número interno: 4972-2024 Demandante: José Gabriel Ramírez Romero Demandada: ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas el 17 de enero de 2013 hasta el 28 de febrero de 2018, en donde se puede evidenciar que el objeto de esa relación era la de suministrar y administrar el personal de apoyo al área medico asistencial para cumplir con los contratos que tiene la E.S.E., como se puede evidenciar en el certificado allegado donde se indica que la temporal prestó los servicios en ese periodo.
Aduce que no es cierto lo manifestado por el Tribunal en cuanto al horario, ya que de la prueba testimonial se desprende que cumplían turnos rotativos de 12 horas, dependiendo de la necesidad del hospital, los cuales eran cumplidos de lunes a domingo. En cuanto a la subordinación considera que se demostró con el testimonio, indicando que la testigo fue compañera de trabajo del demandante desde el 2013 hasta el noviembre de 2018 y expuso que la labor era ejercida en turno de 8 a 12 horas, de acuerdo a las necesidades del servicio, los cuales eran fijados por la coordinadora de urgencias del hospital, señora Elizabeth Cataño junto con la señora Martha Benjumea.
Así las cosas, solicitó que se revoque la sentencia y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda 5. Trámite del recurso de la Ley 2080 de 2021 Con auto de 7 de octubre de 20246, este Despacho admitió el recurso de apelación conforme a lo previsto en el numeral 3° del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021; sin embargo, por no existir pruebas que decretar en segunda instancia, se prescindió del periodo para que las partes alegaran de conclusión. II.
CONSIDERACIONES 2.1. Competencia. De conformidad con el artículo 150 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 25 de Ley 2080 de 2021, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos. 6 Índice 004 SAMAI 6 Número interno: 4972-2024 Demandante: José Gabriel Ramírez Romero Demandada: ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas 2.2.
Problema jurídico. Le corresponde a la Sala establecer si revoca la sentencia del Tribunal Administrativo de Risaralda que negó las pretensiones. Para el efecto, se analizará (i) si se configuró una verdadera relación laboral, esto es, si se acreditaron los tres elementos de la relación laboral entre el demandante y la Empresa Social del Estado Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, a pesar que él se vinculó a través de empresas de servicios temporales;
(ii) en caso afirmativo, cuáles son los extremos temporales por los que se deben reconocer los derechos laborales reclamados; (iii) si es procedente ordenar a la accionada el pago de las prestaciones sociales; y iv) prescripción y las costas procesales. 2.2.1. Marco normativo y jurisprudencial de la existencia de una relación laboral encubierta y/o subyacente En principio, cabe precisar que, respecto de los contratos estatales de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, en su artículo 32 (numeral 3), dispone: «Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.
Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos general relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.» Es decir, que el contrato de prestación de servicios es aquel por el cual se vincula excepcionalmente a una persona natural con el propósito de suplir actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, o para desarrollar labores especializadas que no pueden asumir el personal de planta y que no admite el elemento de subordinación por parte del contratista, toda vez que debe actuar como sujeto autónomo e independiente bajo los términos del contrato y de la ley contractual.
Por su parte, la Corte Constitucional al estudiar la constitucionalidad de las expresiones «no puedan realizarse con personal de planta o» y «en ningún caso […] general relación laboral ni prestaciones sociales», contenidas en el precitado numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, en sentencia C-154 de 1997, precisó las diferencias entre el contrato de prestación de servicios y el de carácter laboral, así: «Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.
En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la 7 Número interno: 4972-2024 Demandante: José Gabriel Ramírez Romero Demandada: ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.
Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.
En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.
Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.» Ahora bien, el artículo 2 del Decreto 2400 de 19687, «[p]or el cual se modifican las normas que regulan la administración del personal civil […]», dispone: «Se entiende por empleo el conjunto de funciones señaladas por la Constitución, la ley, el reglamento o asignadas por autoridad competente que deben ser atendidas por una persona natural.
Empleado o funcionario es la persona nombrada para ejercer un empleo y que ha tomado posesión del mismo. Los empleados civiles de la Rama Ejecutiva integran el servicio civil de la República. Quienes presten al Estado Servicios ocasionales como los peritos obligatorios, como los jurados de conciencia o de votación; temporales, como los técnicos y obreros contratadas por el tiempo de ejecución de un trabajo o una obra son meros auxiliares de la Administración Pública y no se consideran comprendidos en el servicio civil, por no pertenecer a sus cuadros permanentes.
Para el ejercicio de funciones de carácter permanente se crearán los empleos correspondientes, y en ningún caso, podrán celebrarse contratos de prestación de servicios para el desempeño de tales funciones.» La parte subrayada de la precitada disposición fue declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-614 de 2009, al señalar que la permanencia, entre otros criterios, es un elemento más que indica la existencia de una relación laboral.
En esa oportunidad, la Corte expuso: «La Corte encuentra que la prohibición a la administración pública de celebrar contratos de prestación de servicios para el ejercicio de funciones de carácter permanente se ajusta a la Constitución, porque constituye una medida de protección a la relación laboral, ya que no sólo impide que se oculten verdaderas relaciones laborales, sino también que se desnaturalice la contratación estatal, pues el contrato de prestación de servicios es una modalidad de trabajo con el Estado de tipo excepcional, concebido como un instrumento para atender funciones ocasionales, que 7 Modificado por el Decreto 3074 del mismo año. 8 Número interno: 4972-2024 Demandante: José Gabriel Ramírez Romero Demandada: ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas no hacen parte del giro ordinario de las labores encomendadas a la entidad, o siendo parte de ellas no pueden ejecutarse con empleados de planta o se requieran conocimientos especializados.
De igual manera, despliega los principios constitucionales de la función pública en las relaciones contractuales con el Estado, en tanto reitera que el ejercicio de funciones permanentes en la administración pública debe realizarse con el personal de planta, que corresponde a las personas que ingresaron a la administración mediante el concurso de méritos.» De lo anterior, se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia.
En otras palabras, el denominado «contrato realidad» aplica cuando se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales8.
De igual manera, la Subsección B de esta Sección Segunda9 recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo; (ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculada bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público. 8 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, expediente: 5001-23-31-000-1998-03542-01 (202-10). 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33-000-2012- 00020-01 (316-2014). 9 Número interno: 4972-2024 Demandante: José Gabriel Ramírez Romero Demandada: ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas 2.1.2 Cooperativas de trabajo asociado.
La Ley 79 de 1988, «Por la cual se actualiza la legislación cooperativa», en su artículo 80, preceptúa que las cooperativas de trabajo asociado son aquellas que vinculan el trabajo personal de sus socios para la producción de bienes, ejecución de obras o la prestación de servicios, puesto que son organizaciones sin ánimo de lucro pertenecientes al sector solidario de la economía; su objeto social es el de generar y mantener trabajo para los asociados de manera autogestionaria, con autonomía, autodeterminación y autogobierno. En sus estatutos, según el artículo 5 del Decreto 4588 de 2006, «Por el cual se reglamenta la organización y funcionamiento de las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado», se debe precisar la actividad socioeconómica que desarrollarán, encaminada al cumplimiento de su naturaleza, en cuanto a la generación de un trabajo, en los términos que determinan los organismos nacionales e internacionales sobre la materia.
Este mismo decreto, en sus artículos 16 y 17, establece la prohibición, por una parte, que el asociado que sea enviado por la cooperativa o precooperativa de trabajo asociado a prestar servicios a una persona natural o jurídica, por lo que se considerará trabajador dependiente de la que se beneficie con su trabajo; y, por la otra, que no podrán actuar como empresas de intermediación laboral ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a un usuario o a terceros beneficiarios, o remitirlos como trabajadores en misión con el fin que atiendan labores de estos, o permitir que respecto de los asociados se generen relaciones de subordinación o dependencia con los contratantes, y en tal caso, sus directivos serán solidariamente responsables por las obligaciones económicas que se causen a favor del trabajador asociado.
Así las cosas, se concluye que se defrauda la finalidad con la que se creó este tipo de asociaciones cuando, a través del funcionamiento de una cooperativa de trabajo asociado, se encubre el desarrollo de relaciones de labor dependiente, es decir, cuando el cooperado presta sus servicios con el propósito de atender funciones propias de un tercero beneficiario bajo los tres elementos del contrato de trabajo, cuales son: (i) prestación de un trabajo o una labor en forma personal, (ii) subordinación y (iii) contraprestación por la función desarrollada. 2.2.1.3.
De la tercerización laboral u outsourcing. En lo que respecta a la tercerización laboral o subcontratación, lo que en inglés se conoce como outsourcing, la Corte Suprema de Justicia (sala laboral)10 ha precisado: 1. La tercerización laboral Desde un punto de vista amplio, la tercerización laboral, outsourcing o 10 Sentencia SL4479-2020 de 4 de noviembre de 2020, expediente 81104, M. P. Clara Cecilia Dueñas Quevedo. 10 Número interno: 4972-2024 Demandante: José Gabriel Ramírez Romero Demandada: ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas externalización, es un modo de organización de la producción en virtud del cual se hace un encargo a terceros de determinadas partes u operaciones del proceso productivo.
Supone el resultado de un procedimiento en el que actividades que, en principio, se prestan (o normalmente son o pueden ser ejecutadas) bajo una organización empresarial única o unificada, terminan siendo efectuadas por unidades económicas real o ficticiamente ajenas a la empresa11. En una economía globalizada la tercerización ha sido empleada con fines diversos, dentro de los cuales cabe destacar: (i) la estrategia empresarial de concentrarse en aquellas partes del negocio que son su actividad principal, descentralizando aquellas otras actividades de apoyo que, aunque son básicas, no producen intrínsecamente lucro empresarial;
(ii) la externalización de procesos le permite a las empresas acceder a proveedores que debido a su especialización y conocimiento técnico, pueden ofrecer servicios a costos reducidos; (iii) la exteriorización de actividades dota de mayor flexibilidad a las empresas en entornos económicos muy fluctuantes y regidos bajo una demanda flexible12.
Ha dicho la Corte que la tercerización laboral en Colombia es “un instrumento legítimo en el orden jurídico que permite a las empresas adaptarse al entorno económico y tecnológico, a fin de ser más competitivas”, siempre que se funde “en razones objetivas técnicas y productivas, en las que se advierta la necesidad de transferir actividades que antes eran desarrolladas internamente dentro de la estructura empresarial, a un tercero”.
Por tanto, “no puede ser utilizada con fines contrarios a los derechos de los trabajadores, bien sea para deslaboralizarlos o alejarlos del núcleo empresarial evitando su contratación directa o, bien sea, para desmejorarlos y debilitar su capacidad de acción individual y colectiva mediante la segmentación de las unidades” (CSJ SL467-2019).
Bajo ese entendido, el outsourcing, es la colaboración entre empresas, tiene su fundamento normativo en el artículo 3413 del Código Sustantivo del Trabajo14, a través de la figura de contratista independiente y está sujeto a las siguientes condiciones: Artículo 34. Contratistas independientes. 1°) Son contratistas independientes y, por tanto, verdaderos {empleadores} y no representantes ni intermediarios, las personas naturales o jurídicas que contraten la ejecución de una o varias obras o la prestación de servicios en beneficios de terceros, por un precio determinado, asumiendo todos los riesgos, para realizarlos con sus propios medios y con libertad y autonomía técnica y directiva.
Pero el beneficiario del trabajo o dueño de la obra, a menos que se trate de labores extrañas a las actividades normales de su empresa o negocio, será solidariamente responsable con el contratista por el valor de los salarios y de las prestaciones e indemnizaciones a que tengan derecho los trabajadores, solidaridad que no obsta para que el beneficiario estipule con el contratista las garantías del caso o para que repita contra él lo pagado a esos trabajadores. 2°) El beneficiario del trabajo o dueño de la obra, también será solidariamente responsable, en las condiciones fijadas en el inciso anterior, de las obligaciones de los subcontratistas frente a sus trabajadores, aún en el caso de que los contratistas no estén autorizados para contratar los servicios de subcontratistas. 11 Ermida Uriarte, O. y Orsatti, A. (2009).
Outsourcing/Tercerización: un recorrido entre definiciones y aplicaciones. En L. B. Rodríguez y M. Dean (coord.), Outsourcing (tercerización). Respuestas desde los trabajadores. México: Centro de Investigación Laboral y Asesoría Sindical (CILAS). 12 ERMIDA URIARTE, Oscar y COLOTUZZO, Natalia, Descentralización, Tercerización y Subcontratación. Lima: OIT, Proyecto FSAL, 2009, p. 29. 13 Modificado por el artículo 3°. del Decreto 2351 de 1965. 14 «Por el cual se reglamenta la organización y funcionamiento de las cooperativas y pre cooperativas de trabajo asociado» 11 Número interno: 4972-2024 Demandante: José Gabriel Ramírez Romero Demandada: ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas El aparte subrayado del precitado artículo fue demandado y declarado exequible por la Corte Constitucional15, al considerar que «[…] a diferencia de lo sostenido por el actor, la distinción realizada por el artículo 34 del Código Sustantivo del Trabajo, busca proteger al trabajador de posibles encubrimientos de verdaderas relaciones laborales a través de contratistas independientes.
En otras palabras, lo que persigue el legislador es diferenciar y hacer viables los derechos de los trabajadores contratados por terceros, que desarrollan actividades propias y misionales de la empresa beneficiada, a través de la imposición de su responsabilidad solidaria en el pago de los salarios y demás prestaciones sociales. Esta distinción es además razonable y proporcionada» (negrillas propias).
Así las cosas, se concluye que se defrauda la finalidad con la que se legitimó la tercerización laboral, cuando el outsourcing es utilizado para desarrollar actividades propias y misionales de la empresa beneficiada y solo sirve para actuar como un intermediario que (a) carece de estructura propia, (b) no ejerce directamente la subordinación y (c) no asume los riesgos de la contratación. 2.2.2.
Hechos probados En el expediente obran los siguientes contratos suscritos por la E.S.E Hospital Santa Mónica de Dosquebradas con diferentes empresas, entre ellas, la UT Salud y Bienestar UT, la Cooperativa de Trabajo Asociado Multifuncional de Servicios Profesionales – COOMULTISERPRO; Empresa Temporales de Occidentes S.A.S. – TEMPOCCIDENTE y empresa de servicios temporales “SERVITEMPORALES S.A.”, así: N° DE CONTRATO CONTRATANTE OBJETO FECHA INICIO / FECHA FIN N° 1 de 2010 UT Salud y Bienestar «suministro de servicios para el desarrollo de procesos hospitalarios de apoyo profesional – inelegible-» 1º de enero al 31 de marzo de 2010 15 Sentencia C-593 de 20 de agosto de 2014, M. P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 12 Número interno: 4972-2024 Demandante: José Gabriel Ramírez Romero Demandada: ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas N° 012-2010 “ «suministro de personal para el desarrollo de procesos hospitalarios en el área asistencial con profesionales del área de la salud, técnicos y demás personas necesario para el cumplir la misión de la ESE debidamente calificados o semicalificados con el propósito de apoyar la ejecución de los diferentes convenios administrativos y contratos de venta de servicios a las EPS régimen contributivo y subsidiario y con las entidades que contratan nuestros servicios, cumpliendo con los estándares de la calidad, de eficiencia y oportunidad» 1º de abril de 2010 y termina el 31 de julio de 2010 N° 019 de 2010 “ «contratar la ejecución parcial de los procesos del servicio asistencial con personal que desarrolle los procesos hospitalarios, con profesionales del área de la salud, técnicos, y demás personal, debidamente calificado o semicalificado con el propósito de apoyar la ejecución de los diferentes convenios administrativos y contratos de venta de servicios a las EPS régimen contributivo y subsidiado y a todas aquellas entidades que contratan nuestros servicios los cuales debe destacarse por la calidad, la eficacia, la eficiencia y la oportunidad» 12 de octubre hasta el 11 de noviembre de 2010 Contrato Accesorio del contrato de compraventa de servicios para el desarrollo parcial de los procesos hospitalarios en el área asistencial N° 019 de 2010 “ 12 de octubre de 2010 al 11 de noviembre de 2010 Contrato Accesorio II del contrato de compraventa de servicios para el desarrollo parcial de los procesos hospitalarios en el área asistencial N° 019 de 2010 “ 12 de octubre de 2010 el 11 de noviembre de 2010 N° 015 de 2012 Cooperativa de Trabajo Asociado Multifuncional de fecha de iniciación y terminación y descripción del objeto ilegibles 13 Número interno: 4972-2024 Demandante: José Gabriel Ramírez Romero Demandada: ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas Servicios Profesionales - COOMULTISERPRO Contrato N° 025 de 2012 Empresa Temporales de Occidentes S.A.S. – TEMPOCCIDENTE «desarrollar el apoyo parcial a los procesos, subprocesos y procedimientos médico – asistenciales, mediante la modalidad de operador externo, en las diferentes áreas de la E.S.E. HOSPITAL SANTA MONICA DE DOSQUEBRADAS, en el horario requerido, de acuerdo a los parámetros de calidad señalados en la ley y en los reglamentos internos de la ESE en la información básica sobre las características generales y particulares señaladas en los pliegos de condiciones de la sociedad pública de ofertas N° 06 de 2012» Contrato No. 025 de 2012 N° 34 de 2015 Empresa Servicios Temporales Empacamos S.A. – SERVITEMPORALE S S.A. «realizar el SUMINISTRO DE PERSONAL DE APOYO PARA LA EJECUCIÓN DE LOS PROCESOS DE APOYO Y ADMINISTRATIVO PARA LAS DIERENTES ÁREAS DE LA INSTITUCIÓN según los requerimientos del estudio previo …» 1º de enero de 2016 N° 06 de 2013 “ «ministrar y administrar el personal profesional en el área médico asistencial, para cumplir con los contratos que tiene la ESE según estudio de conveniencia adjunto» inicio el 17 de enero de 2013 N° 25 de 2014 “ «suministrar y administrar el personal profesional de apoyo en el áreamédico asistencial, para cumplir con los contratos que tiene la ESE» 30 de noviembre de 2014 -Certificaciones emanadas de la Empresa de Servicios Temporales Empacamos S.A. – SERVITEMPORALES, en las que hace constar que el demandante ha laborado para dicha empresa con contratos por obra o labor como empleado en misión para la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, en calidad de médico, por los períodos del: 17 de enero de 2013 al 15 de enero de 2014, 16 de enero de 2014 al 31 de marzo de 2014, 1º de abril de 2014 al 20 de octubre de 2014, 21 de octubre de 2014 al 11 de octubre de 2015, 20 de noviembre de 2015 vigente al 7 de julio de 2016 -fecha de la certificación- y del 1º de enero de 2016 al 31 de diciembre de 2016. - El gerente del Hospital Universitario san Jorge de Pereira, manifestó lo siguiente: 14 Número interno: 4972-2024 Demandante: José Gabriel Ramírez Romero Demandada: ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas - «PLANTILLAS PUBLICACIÓN CARTELERAS», en relación con temas de capacitación dirigidos a personal médico y de enfermería, invita: ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas y Servitemporales16. -Cuadros de turno de médicos de urgencias del 1 al 31 de octubre de 2013, del 2 al 30 de septiembre de 2013, del 1 al 30 de noviembre de 2013 y del 1 al 28 de febrero de 2014, en el cual se observa el nombre del demandante, del cual no se logra distinguir la información, como era la rotación, de día o de noche, es decir, es ilegible la información aportada. -Dentro de este proceso judicial se recaudó el testimonio de la señora Luisa Fernanda Cano Zamora, quien da cuenta de las condiciones bajo las cuales prestaba el servicio el demandante.
(Audiencia de pruebas) Luisa Fernanda Cano Zamora: manifestó haber laborado en la entidad, fue compañera de trabajo como médico en el servicio de urgencias, hospitalización y consulta externa; conoció al señor José Gabriel Ramírez Romero cuando ingresó en el año 2013, quien ya se encontraba trabajando, indicó que el actor se retiró antes que ella -no precisa la fecha-.
En cuanto al horario, afirmó que eran turnos rotatorios, por cuadros de turnos, todos los días de la semana, los cuales los asignaba la coordinadora del área, recibían órdenes de las directivas de la institución y de las coordinadoras Elizabeth Cataño junto con Martha Benjumea relacionadas con la asistencia a los turnos, ya que las funciones del personal asistencial están definidas «realmente mientras uno esté en el trabajo no es que le den tantas órdenes, simplemente debe cumplir sus funciones», todo está definido en los protocolos y manual de atención a pacientes.
Señaló que hacían capacitaciones, socializaban guías, inducción para enseñarles a 16 Expediente digital – archivo 01 ff 36 a 39. 15 Número interno: 4972-2024 Demandante: José Gabriel Ramírez Romero Demandada: ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas manejar el sistema, estas las convocaban por medio de los grupos del WhatsApp por parte de la coordinación o de la jefe Martha y eran dictadas por los especialistas de la misma institución, las cuales eran recibidas en un promedio una cada mes o cada dos meses.
Respecto de permisos o ausencias durante los horarios indica que el señor José Gabriel no podía faltar nunca a sus turnos sin justificación, debía solicitar permiso para ello a la jefe Martha Benjumea, quien era parte del personal de planta del hospital, en esos casos los reemplazos se cubrían con los mismos compañeros de trabajo (podía ser de planta o de temporal).
Se refirió a los instrumentos, equipos u objetos que debía utilizar para el ejercicio de sus funciones, aduce la testigo que algunos eran propios y otros otorgados por la entidad, ejemplo tensiómetros, equipo de cómputos, entre otros, así como, los uniformes que eran suministrados a través de la jefe Martha, pero remitidos por la empresa de servicios temporales.
Insistió la declarante que no le consta la fecha de ingreso exacta del demandante al hospital, puesto que ella (la testigo), lo conoció cuando llegó en el año 2013, que eran vinculados por intermedio de una empresa de servicios temporales “Servitemporales”, no obstante, desconoce qué tipo de vinculación se surtió con la parte actora. Señaló que no había diferencia con las labores ejercidas por un médico de planta.
Afirmó que trabajó en el Hospital Santa Mónica hasta noviembre de 2018 o de 2019 -no lo recuerda bien-. Seguido indica que el pago de salarios y prestaciones al demandante los hacía la temporal. Por último, indicó que cuando hacían cambios de temporal era cuando se presentaban suspensiones a sus contratos, por ejemplo, cuando en el cambio de Servitemporales a Misión Plus hubo terminaciones y reinicios de contratos, manifestó que los médicos de planta eran menos que los contratados por temporales, en promedio de 1 de planta por 3, más o menos, por contrato.
Reclamación administrativa El señor José Gabriel Ramírez Romero presentó petición a la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, con la finalidad del reconocimiento de la relación laboral por haberse desempeñado como médico desde el 2 de noviembre de 2009 hasta el 16 Número interno: 4972-2024 Demandante: José Gabriel Ramírez Romero Demandada: ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas 28 de febrero de 2018, a través de cooperativas de trabajo asociado y empresas de servicios temporales, y las consecuentes acreencias a que indica tiene derecho.
La entidad en respuesta a ello expide los actos administrativos demandados, esto es, oficio N° 3665 del 4 de septiembre de 2019 y oficio N° 3841 del 30 de septiembre de 2019, por medio de los cuales se niega la relación laboral así: 2.2.3. Caso concreto El señor José Gabriel Ramírez Romero acude en sede de nulidad y restablecimiento del derecho para solicitar la anulación del acto administrativo por medio del cual el ente accionado le negó el reconocimiento de la existencia de una relación laboral y el pago de las acreencias laborales y prestaciones sociales entre el 2 de noviembre de 2009 al 28 de febrero de 2018.
El Tribunal negó las pretensiones de la demanda, decisión que fue recurrida por la parte actora; ante ello, se pasa a analizar si, como lo afirma el demandante, en el presente asunto se configuran los tres elementos necesarios para que surja la relación laboral deprecadas, así: 17 Número interno: 4972-2024 Demandante: José Gabriel Ramírez Romero Demandada: ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas En cuanto a la prestación personal del servicio, tenemos que se allegaron los contratos suscritos entre la E.S.E. Hospital Santa Mónica de Dosquebradas y las empresas de servicios temporales UT Salud y Bienestar, Cooperativa de Trabajo Asociado Multifuncional de Servicios Profesionales – Coomultiserpro, Empresa Temporales de Occidente S.A.S. y la empresa Servicios Temporales Empacamos S.A. –Servitemporales, las cuales suministraba personal para el desarrollo de proceso hospitalario y médico asistencial; del análisis de estos documentos no se puede establecer de manera específica la vinculación del señor José Gabriel Ramírez Romero, ni verificar los extremos temporales Al plenario no se allegó prueba que permita tener suficiente claridad respecto a la vinculación del demandante con tales empresas para prestar sus servicios como médico en la entidad demandada.
Por otra parte, la empresa de Servicios temporales “Servitemporales” certificó que el demandante prestó los servicios como médico en misión a la E.S.E. pero en el período del 17 de enero de 2013 al 31 de marzo de 2014, 1 de abril de 2014 al 11 de octubre de 2015 y 20 de noviembre de 2015 hasta el 31 de diciembre de 2016. Con dicha prueba se logra advertir que la temporal fue la intermediaria para la ejecución de la actividad, pero en los periodos antes señalados; ante ello, se tiene por acreditado la prestación personal del servicio del actor solo en esas fechas.
Referente a la contraprestación económica, se observa que en los contratos de prestación de servicio allegados suscritos entre la entidad demandada y las cooperativas y/o uniones temporales se pactó una suma de dinero a pagar por el hospital a aquellas, pero en ningún momento se determinó cual sería el valor a reconocer por el servicio prestado por el señor Ramírez Romero.
Ahora bien, en el certificado de la empresa de Servicios Temporales “Servitemporales” se señaló el valor del salario base pagado al señor José Gabriel Ramírez Romero, como remuneración por los servicios prestados, pero solo en las fechas en que se demostró la prestación del servicio; dando entonces solo por acreditado este elemento en ese periodo de tiempo, no en el total del periodo indicado en la demanda.
En lo relacionado a la subordinación, no obran pruebas que detallen las funciones que pudo cumplir el demandante como médico; téngase en cuenta que en los contratos allegados solo se mencionan las obligaciones que se generaron entre la E.S.E. y las temporales de forma general. 18 Número interno: 4972-2024 Demandante: José Gabriel Ramírez Romero Demandada: ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas Respecto de los cuadros de turno que aduce la parte demandante se aportaron, debe indicar la Sala que dicha información no es clara, aquella se encuentra ilegible, solo se puede extraer algunas fechas pero no se tiene evidencia de la jornada en que prestó los servicios.
Del testimonio rendido por la señora Luisa Fernanda Cano, quien manifestó haber trabajado con el actor como médico, no se logra establecer la subordinación alegada, que permitiera mutar la relación contractual entre las partes a una relación laboral; lo anterior, por cuanto aquella solo indicó que las órdenes consistían en los horarios de turno que se establecía, sin que indicara propiamente que la entidad demandada, a través de alguno de sus funcionarios, diera órdenes directas al aquí demandante; como tampoco pudo establecer los extremos laborales en que fue compañera de trabajo del demandante con claridad.
Además, la sola declaración rendida no puede ser el mecanismo para probar la existencia de una relación laboral, ella no constituye prueba suficiente para el convencimiento sobre el elemento subordinación; este tipo de prueba, de conformidad con las reglas de la sana crítica, debe ser analizada con otro tipo de material probatorio que respalde lo dicho; pruebas que no obran en el plenario, reiterándose que no se aportó ningún contrato, o similar, de donde se pudiera determinar la subordinación aducida.
Al plenario no se allegaron, como pruebas de la subordinación, llamados de atención, memorandos, documento alguno que tuviera las funciones a desempeñar por el demandante que fueran similares a los empleados de planta, o que estas se realizaban en las instalaciones y con los instrumentos, materiales e insumos de la entidad; tampoco se aportaron reglamentos ni programación interna a seguir; o algún otro medio probatorio del cual se pueda concluir que los servicios no se prestaron de manera independiente ni autónoma, como corresponde a una relación de carácter contractual, sino que la labor asignada se cumplió bajo los condicionamientos fijados por la misma entidad, de acuerdo con las necesidades del servicio, asimilando dicha relación a una de carácter laboral.
Téngase en cuenta que, la única declarante manifestó que para el desarrollo de la labor no le daban órdenes de como cumplir la función, solo les asignaban horarios. Así las cosas, considera la Sala que la parte demandante no cumplió con la carga probatoria requerida para demostrar los elementos de la relación laboral; de allí que no se pueda declarar la existencia de una relación laboral entre las partes, motivo 19 Número interno: 4972-2024 Demandante: José Gabriel Ramírez Romero Demandada: ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas por el cual no tiene vocación de prosperidad el recurso de apelación y, por ende, habrá lugar a confirmar la decisión de primera instancia. Sobre el particular, se recuerda que, en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 202117, se precisaron aspectos que se consideran indicios para acreditar la subordinación como elemento esencial a la hora de probar la existencia de una verdadera relación laboral, así: 1.
Lugar de trabajo: en el caso concreto era en las instalaciones de la entidad demandada, es decir, la ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas, donde se alega se desarrollaron las funciones como médico. 2. Horario de labores: De acuerdo a lo declarado por la señora Luisa Fernanda Cano el demandante tenía un horario por turnos rotarios, que se agendaban por cuadro de turnos; para corroborar la información se allegó el cuadro de turnos de médicos de urgencias de las fechas 1 al 31 de octubre de 2013, del 2 al 30 de septiembre de 2013, del 1 al 30 de noviembre de 2013 y del 1 al 28 de febrero de 2014, en el cual se observa el nombre del demandante, pero del cual no se logra establecer como era esa rotación dado que el documento se encuentra ilegible. 3.
Dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar: en este sentido se resalta que la declarante fue muy clara al manifestar que al ser médicos tenían claro que debían hacer y conocían las funciones, de acuerdo con el protocolo y manual de pacientes, por lo que, las únicas órdenes eran relacionadas al cumplimiento del horario.
También aportó la plantilla de publicación de conferencia en la cual se precisa sobre las capacitaciones el lugar, a quien va dirigida, quien invita y si era obligatorio o no asistir, pero en ella no se evidencia que estuviese dirigida puntualmente al médico Ramírez Romero. 4. Que las actividades o tareas a desarrollar sean de la que los empleados de planta realizan: no obra información acerca que en el personal de la E.S.E. hubiera algún médico de planta que hiciera las mismas funciones del demandante.
En este sentido, las pruebas reunidas no constituyen indicios serios y concordantes que permiten concluir que se configuró el elemento subordinación en la relación que 17 SUJ-025-CE-S2-2021 Radicado 05001-23-33-000-2013-01143-01 (1317-2016). 20 Número interno: 4972-2024 Demandante: José Gabriel Ramírez Romero Demandada: ESE Hospital Santa Mónica de Dosquebradas se pregona existió entre las partes procesales; ante ello, se procede a confirmar la decisión de primera instancia. Sobre la condena en costas No habrá lugar a condena en costas por no reunirse los presupuestos exigidos en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con el artículo 365 del Código General del Proceso.
III. DECISIÓN En atención a lo anterior, la Sala confirmará la sentencia del Tribunal Administrativo de Risaralda - Sala primera de decisión, que negó las pretensiones de la demanda. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia del 4 de julio de 2024, proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que negó las pretensiones de la demanda presentada por el señor José Gabriel Ramírez Romero, conforme a lo indicado en la parte motiva.
SEGUNDO. - Sin condena en costas.
TERCERO. -- Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR ELIZABETH BECERRA CORNEJO Salvamento de voto Aclara voto Cfr. Rad. AV. 05001-23-33-000-2020- 00472-01 (1251-2024)