w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Bogotá D.C., veintiuno (21) de julio de dos mil veintitrés (2023). Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 08001-23-33-000-2015-00598-01 (4805-2016) Actor: DIVA CECILIA PORTILLA ÁLVAREZ Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL UGPP.

Tema: Recurso de apelación auto que negó la excepción de falta de agotamiento de la vía administrativa. Ley 1437 de 2011. APELACIÓN AUTO I. ASUNTO 1. El despacho ponente resuelve el recurso de apelación interpuesto por la apoderada de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP, contra el auto de 27 de octubre de 2016, proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico, por medio del cual se negó la excepción de «falta de agotamiento de la vía administrativa».

II.

ANTECEDENTES 2.1. La demanda 2. Diva Cecilia Portilla Álvarez, por intermedio de apoderado y en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho1, demandó la nulidad del acto administrativo producto del silencio administrativo negativo, respecto de la petición de reliquidación de su pensión, realizada el 17 de mayo de 2012, la que considera que no obtuvo una respuesta de fondo, pese a que fueron expedidas las comunicaciones de 29 de mayo de 2012 y de 25 de julio de 2012, en las que se le informó el procedimiento para resolver su solicitud. 3.

Por otra parte, solicitó la nulidad parcial de la Resolución IHC 12719 de 17 de marzo de 2006, expedida por la Caja Nacional de Previsión Social CAJANAL EICE, a través de la cual se liquidó su 1 Folios 1 a 3 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2015-00598-01 (4805-2016) Demandante: Diva Cecilia Portilla Álvarez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 2 pensión sin la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. 4.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho solicitó que se reliquide la pensión de la demandante con el 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicios, así como las diferencias entre lo pagado y lo qu e correspondía, sumas debidamente indexadas y actualizadas, junto con los intereses de mora que se hayan causado; por último, que se cumpla con la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011. 2.2.

Hechos 5. La señora Diva Cecilia Portilla Álvarez laboró al servicio del Departamento del Atlántico entre el 14 de mayo de 1974 y el 30 de junio de 1999, y realizó cotizaciones ante CAJANAL (14 de mayo de 1974 hasta el 30 de junio de 1996) y al ISS (1 de julio de 1996 al 30 de junio de 1999). 6. Por tal motivo, le fue reconocida su pensión de jubilación a través de la Resolución IHC 12719 de 17 de marzo de 2006, a partir del 29 de junio de 2004, con el 75% de la asignación básica percibida entre el 1 de abril de 1994 y el 30 de junio de 1999. 7.

Por esta razón el 17 de mayo de 2012 solicitó la reliquidación de su pensión. 8. A través de las comunicaciones de 29 de mayo de 2012 y de 25 de julio de 2012, se le informó el procedimiento para resolver su solicitud, pero no se expidió una respuesta de fondo, por lo que se configuró un acto ficto, producto del silencio administrativo negativo. 2.3.

La argumentación de la excepción propuesta 9. En la contestación de la demanda 2, el apoderado de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP propuso la excepción de «falta de agotamiento de vía gubernativa», puesto que a través de la Resolución RDP 011982 de 17 de octubre de 2012 se ordenó la reliquidación de la pensión de la demandante, con base en los aportes que realizó, y este acto administrativo no fue objeto de recursos, por lo que no puede ser sujeto de control judicial. 2.4.

La providencia objeto de apelación 2 Folios 116 y 117 del expediente. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2015-00598-01 (4805-2016) Demandante: Diva Cecilia Portilla Álvarez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 3 10. A través del auto de 27 de octubre de 2016, proferido dentro de la audiencia inicial, el Tribunal Administrativo de l Atlántico resolvió la excepción de «falta de agotamiento de vía gubernativa» de manera negativa al considerar que la entidad demandada no allegó los antecedentes administrativos, ni prueba de la existencia de mentada resolución, por lo que consideró que la excepción no prospera. 2.5.

El recurso de apelación 11. La apoderada de la demandada apeló la anterior decisión 3, y como argumento sostuvo que a través de la Resolución RDP 011982 de 17 de octubre de 2012 se le dio respuesta a la señora Portilla y esta le fue notificada a la parte demandante el 1 de noviembre de 2012. Al respecto, señaló que la interesada no interpuso los recursos establecidos en el artículo 74 de la Ley 1437 de 2011, por lo que consideró se «configuró el indebido agotamiento de la vía gubernativa», y agregó que la presentación de recursos no es un mero formalismo y es un presupuesto procesal que permite a la administración no ser sorprendida a razones no discutidas.

III. CONSIDERACIONES 12. De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto contra el auto del 27 de octubre de 2016 que no declaró la excepción de «falta de agotamiento de la vía gubernativa», por tratarse de la providencia a que se refiere el numeral 6 del artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 13.

La providencia debe ser resuelta por el ponente, en virtud de lo dispuesto en el artículo 125 de la Ley 1437 de 2011. 3.1. Problema Jurídico 14. El problema jurídico se contrae a determinar si en el caso concreto se agotó la reclamación administrativa como requisito previo para demandar, en los términos del numeral 2 del artículo 161 de la Ley 1437 de 2011. 3.2.

Los requisitos para presentar una demanda en la jurisdicción de lo contencioso 3 Cd. que se encuentra en el folio 172 del expediente. Minuto 00:08:15 a 00:11:00. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2015-00598-01 (4805-2016) Demandante: Diva Cecilia Portilla Álvarez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 4 15.

Para resolver el recurso de apelación es necesario hacer referencia a lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 161 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, que indica: «ARTÍCULO 161. REQUISITOS PREVIOS PARA DEMANDAR. La presentación de la demanda se someterá al cumplimiento de requisitos previos en los siguientes casos: […] 2.

Cuando se pretenda la nulidad de un acto administrativo particular deberán haberse ejercido y decidido los recursos que de acuerdo con la ley fueren obligatorios. El silencio negativo en relación con la primera petición permitirá demandar directamente el acto presunto. Si las autoridades administrativas no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, no será exigible el requisito al que se refiere este numeral. […]». 16.

El contenido del citado precepto refiere que, cuando se pretenda demandar la legalidad de un acto administrativo de carácter particular, constituye un requisito de procedibilidad que el interesado acredite la presentación de los recursos que por ley fueran obligatorios contra el mismo, como la resolución por parte de la autoridad administrativa de estos, salvo en los casos que la administración no se pronuncie sobre aquellos o no brinde la oportunidad procesal para que sean interpuestos. 17.

De otro lado, el artículo 74 de la Ley 1437 de 2011 dispone que por regla general contra los actos administrativos definitivos proceden el recurso de reposición ante quien expidió la decisión para que la aclare, modifique, adicione o revoque; el de apelación para ante el inmediato superior administrativo o funcional con el mismo propósito y el de queja cuando se rechace este último. 18.

En el caso concreto, tal como lo determinó el Tribunal Administrativo del Atlántico, se advierte que la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social no aportó los antecedentes administrativos relativos a la señora Diva Cecilia Portilla Álvarez en los que conste que efectivamente fue expedida la Resolución RDP 011982 de 17 de octubre de 2012 en la que se resolvió su solicitud de reliquidación pensional, ni se demostró quién suscribió este acto administrativo.

Por otra parte, no se acreditó que le sea oponible, esto es, que le haya sido notificado, y, tampoco que procediera algún recurso contra este acto. 19. En ese sentido debe recordarse que inclusive si le fue notificado, en el artículo 74 del Código de Procedimiento Administrativo y de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 08001-23-33-000-2015-00598-01 (4805-2016) Demandante: Diva Cecilia Portilla Álvarez w w w. c o n s e j o d e e s t a d o. g o v. c o Calle 12 No. 7–65 – Tel: (601) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia 5 lo Contencioso Administrativo expresamente se señaló que «no habrá apelación de las decisiones de (…) (los) representantes legales de las entidades descentralizadas», por lo que en caso de que la mencionada resolución haya sido suscrita por el director general de la entidad, no resultaría procedente el agotamiento de recursos y este acto podría ser enjuiciado. 20.

Es de señalar que a la demandada le asiste la carga de la prueba respecto de la existencia de la Resolución 11982 de 17 de octubre de 2012, y, adicionalmente, que debe demostrar que este acto efectivamente le fue notificado a la señora Portilla Álvarez, puesto que, de lo contrario, resulta inoponible. Así mismo, se advierte que a la fecha no ha cumplido con su obligación de allegar los antecedentes administrativos, tal como lo dispone el parágrafo 1º del artículo 175 de la Ley 1437 de 2011, por lo que no es posible formar el convencimiento del juez en esta instancia. 21.

Como consecuencia de lo anterior, se confirmará la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Atlántico el 27 de octubre de 2016, por cuanto los argumentos del recurso de apelación no guardan relación con la excepción propuesta, a lo que se suma el hecho de que la consideración como una unidad inescindible de los actos administrativos requiere de un estudio de fondo de la controversia, lo que hace improcedente su estudio dentro del trámite de la audiencia inicial. 22.

En mérito de lo expuesto, el despacho ponente RESUELVE:

PRIMERO. CONFIRMAR el auto proferido por el Tribunal Administrativo del Atlántico el 27 de octubre de 2016 que declaró la falta de prosperidad de la excepción de «falta de agotamiento de la vía administrativa».

SEGUNDO. DEVOLVER el expediente al tribunal de origen para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Consejero de Estado