1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Radicación número: 25000-23-42-000-2015-04613-01 (3206-2020) Demandante: LILIA MARÍA BABATIVA VELÁSQUEZ Demandado: Fiduciaria La Previsora S.A. extinto Departamento Administrativo de Seguridad DAS y otras entidades Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho CPACA Tema: Retiro del servicio operó por virtud de la ley; no incorporación por no desempeñar un cargo de carrera administrativa; incumplimiento de los requisitos para acceder a las prerrogativas del Decreto 1179 de 2014 en su condición de ex empleada de libre nombramiento y remoción del suprimido DAS Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia del 3 de junio de 2020, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección C, que negó las pretensiones de la demanda.

I.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. Las pretensiones de la demanda La señora Lilia María Babativa Velásquez, por conducto de apoderado judicial, interpuso el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho del artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA, mediante el cual pretende la nulidad de los siguientes actos administrativos1: Folios 37-55 Número interno: 3206-2020 Demandante: Lilia María Babativa Velásquez Demandado: Fiduprevisora S.A. antes Departamento Administrativo de Seguridad DAS 2 -Decreto 1179 del 27 de junio de 2014 “Por el cual se suprime la planta de personal del Departamento Administrativo de Seguridad DAS en supresión”, expedido por el Departamento Administrativo de la Función Pública, en lo que respecta a la supresión del cargo Jefe de Oficina 114-23, por tanto, la demanda fue parcial. -Oficio N° DIR-92532-E-1000-27-201411662 del 11 de julio de 2014 expedido por el director del Departamento de Seguridad DAS en proceso de supresión, mediante el cual retiró del servicio a la demandante del cargo Jefe de Oficina 114- 23.

A título de restablecimiento del derecho solicitó se ordene a la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia, Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, Unidad Nacional de Protección, Fiscalía General de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, Departamento Administrativo de la Función Pública, CNSC y a la Presidencia de la República, reintegrar y reubicar a la demandante al cargo que desempeñaba el 11 de julio de 2014 o a otro igual; se ordene a las anteriores entidades pagar los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde la fecha del retiro hasta su reintegro; que se declare la no solución de continuidad en la prestación del servicio y que se dé cumplimiento al fallo en los términos de los artículos 187, 192 y 195 CPACA, con el respectivo reconocimiento de los intereses moratorios y se condene en costas a la parte demandada.

Como pretensión subsidiaria solicitó el pago de la indemnización que establece la Ley 909 de 2004 equivalente a $263.027.309,62. 1.2. Hechos Los supuestos fácticos que motivaron la presente actuación, fueron relatados así por el apoderado judicial de la demandante: La señora Lilia María Babativa Velásquez se vinculó al DAS mediante Resolución N° 0340 del 22 de febrero de 1984 en el cargo de Auxiliar de Servicios Generales Número interno: 3206-2020 Demandante: Lilia María Babativa Velásquez Demandado: Fiduprevisora S.A. antes Departamento Administrativo de Seguridad DAS 3 (mensajero) 6035-05; ascendió a varios empleos debido a su excelente desempeño laboral, siendo el último desempeñado el de Jefe de Oficina 114-23.

El Decreto 4057 de 2011 con ocasión de la supresión de funciones y cargos en el DAS, designó y creó varias entidades receptoras, con el fin de reubicar a aquellos funcionarios y empleados públicos, por lo que en el artículo 6° ídem ordenó que los servidores públicos serían incorporados sin solución de continuidad y en la misma condición de carrera o provisionalidad que ostentaban en el DAS y, en el caso de los empleados de libre nombramiento y remoción incorporados en cargos de carrera, dispuso que adquirían la calidad de empleados en provisionalidad.

La parte demandada en su momento no cumplió el anterior precepto normativo, pues no le hizo ofrecimiento alguno a la demandante para ser reubicada en cualquiera de las entidades receptoras, en razón a que la disposición legal no limitó tal supuesto a los funcionarios de carrera, o provisionales o de libre nombramiento y remoción. A la demandante le fue diagnosticado en el año 2005 cáncer linfoma gástrico tipo B, por lo que le ordenaron tratamiento con quimioterapia y radioterapia que le causó atrofia al riñón izquierdo, aunado a que en el año 2013 le diagnosticaron diabetes, por lo que las entidades demandadas fueron indolentes con la situación de salud de la accionante que, debido a la desvinculación del servicio, quedó desprovista de la protección a su salud.

El acto administrativo del retiro del servicio no indicó si era susceptible de recursos en su contra y fue agotado el trámite de conciliación prejudicial el 10 de diciembre de 2014, ante la Procuraduría General de la Nación. 1.3. Normas violadas y concepto de la violación Como normas transgredidas por los actos administrativos demandados, se citan las siguientes: los artículos 1°, 2°, 6°, 13, 25, 53, 209, 228 y 229 de la Carta Número interno: 3206-2020 Demandante: Lilia María Babativa Velásquez Demandado: Fiduprevisora S.A. antes Departamento Administrativo de Seguridad DAS 4 Política; así como los artículos 138, 154, 161 CPACA; 1°, 2°, 3° y 41 de la Ley 909 de 2004 y el Decreto 4057 de 2011 (no mencionó una norma en especial).

Afirmó el apoderado de la accionante que los actos administrativos demandados incurrieron en las siguientes causales de nulidad: violación directa de la ley, falsa motivación y desviación de poder. En cuanto a la violación de la ley manifestó que se configuró, por cuanto el Decreto 4057 de 2011 ordenó en el artículo 6° inciso 3° la incorporación de los servidores públicos sin solución de continuidad y en la misma condición de carrera o provisionalidad y que, en el caso de los funcionarios de libre nombramiento y remoción adquirían la calidad de empleados en provisionalidad.

Por tanto, la demandante al no haber sido incorporada en ninguna de las entidades demandadas, le fueron desconocidos sus derechos laborales pues llevaba más de 30 años en el DAS, no obstante, perdió su empleo, no le pagaron la indemnización, quedó desprovista del cubrimiento en servicios de salud y pensión, supuestos que se presentaron al no existir un estudio técnico objetivo y serio que hubiera previsto en su caso particular, la improcedencia del retiro.

Respecto de las causales de falsa motivación y desviación de poder, a juicio de la parte activa se presenta porque no obstante si bien es cierto, la supresión del cargo se presentó “por una actuación estatal acorde al ejercicio y dentro de los límites de competencia, desborda sus atribuciones y poderes por cuanto buscó unos fines contrarios al interés social y el de la demandante…pues si bien es cierto existía el interés de suprimir el DAS, o sustituir sus funciones en otras entidades que en el fondo cumplieran la misma función, también lo es que se pretendía la reubicación del personal que laboraba en el DAS, en otras entidades y esta función en el caso concreto de mi representada no se cumplió…” Deprecó también la vulneración al debido proceso de la demandante, por cuanto la abrupta decisión de retirarla del servicio que calificó de arbitraria e ilegal, no le fue posible objetarla, siendo desconocidas sus condiciones de excelente Número interno: 3206-2020 Demandante: Lilia María Babativa Velásquez Demandado: Fiduprevisora S.A. antes Departamento Administrativo de Seguridad DAS 5 funcionaria, por lo que debió haber sido reubicada en alguna de las entidades receptoras previstas en el Decreto 4057 de 2011 y en la Ley 790 de 2002, por lo que le fueron desconocidos varios de los principios orientadores de la relación laboral previstos en el artículo 53 superior.

Respecto de la violación del artículo 209 superior, afirmó que le fueron vulnerados pues las entidades demandadas invirtieron los postulados que orientan la función administrativa en la que deben primar los intereses generales, al desconocer principios como el de igualdad, moralidad, eficacia e imparcialidad. En cuanto a la vulneración de los artículos 228 y 229 de la Constitución Política, el apoderado de la demandante afirmó que se evidencia porque estas normas “establecen en su orden que la Administración de justicia es función pública y que prevalecerá el derecho sustancial, igualmente se garantiza el derecho a acceder a la administración de justicia, es aquí donde los entes demandados también se apartan de estos postulados constitucionales y se retira a la actora del servicio activo del DAS en supresión, desconociendo la prevalencia del derechos sustancial, por cuanto el retiro de la actora se hizo con desconocimiento de sus garantías laborales y lesionando los derechos que tenía en la administración pública y como consecuencia de ello a una reubicación, para seguir gozando de su trabajo, que la Constitución y la Ley protegen”.

La demanda fue interpuesta ante los juzgados administrativos del circuito judicial de Bogotá, siendo repartida al Juzgado 28 que mediante Auto del 6 de marzo de 2015 (folio 57), declaró su falta de competencia y remitió el proceso al Tribunal Administrativo de Cundinamarca corporación que mediante proveído del 13 de agosto de 2015 (folios 61-62), admitió la demanda contra las nueve entidades accionadas por la parte activa por lo que ordenó las respectivas notificaciones a efectos del ejercicio del derecho de defensa, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 2.

Contestación de la demanda 2.1. Por parte de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado Número interno: 3206-2020 Demandante: Lilia María Babativa Velásquez Demandado: Fiduprevisora S.A. antes Departamento Administrativo de Seguridad DAS 6 El apoderado afirmó que esta entidad no tiene la condición sustancial para ser parte demandada en este proceso, pues no es sucesora del suprimido DAS.

En todo caso advirtió que los actos administrativos acusados, no adolecen de nulidad. Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, ausencia de ilegalidad de la actuación del extinto DAS y falta del cumplimiento del requisito de agotamiento de la reclamación administrativa2. 2.2. Del Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional A través de su apoderado judicial, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, al considerar que los actos administrativos fueron expedidos en acatamiento del ordenamiento legal, toda vez que la Policía Nacional ha dado estricto cumplimiento al Decreto 1779 del 27 de junio de 2014 al ser una de las entidades receptoras del antiguo personal que prestó sus servicios al suprimido DAS.

Frente al caso concreto de la demandante afirmó que no existe prueba alguna que evidencie actuación de la Policía Nacional que haya dado origen al acto de supresión del empleo que ocupaba la demandante. También propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva y las de ineptitud sustantiva de la demanda y presunción de legalidad3. 2.3.

Por parte de la Comisión Nacional del Servicio Civil - CNSC La vocera de la entidad afirmó que las declaraciones y condenas pretendidas por la parte activa no son de recibo, por cuanto los actos administrativos expedidos por dicha entidad, no infringen de manera manifiesta, remota o eventual el ordenamiento superior y la legislación que regula el tema de la carrera administrativa, por lo que en lo que respecta a la CNSC, no incurrió en violación o causal de nulidad alguna.

Propuso las excepciones de falta de legitimación material en la causa por pasiva y la 2 Folios 100-104 3 Folios 105-117 Número interno: 3206-2020 Demandante: Lilia María Babativa Velásquez Demandado: Fiduprevisora S.A. antes Departamento Administrativo de Seguridad DAS 7 de inexistencia de trámite administrativo pendiente de decisión en la CNSC respecto de la demandante4. 2.4.

Del Departamento Administrativo de la Función Pública - DAFP La apoderada de la entidad frente a los hechos expuestos por la demandante, afirmó que son ajenos al conocimiento del DAFP y, respecto de las pretensiones de la demanda, se opuso por resultar materialmente improcedentes y porque resultan inoponibles al departamento, motivo por el cual propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva5. 2.5.

De la Nación Fiscalía General de la Nación La defensora designada por el ente acusador señaló que los hechos referidos en la demanda, no le constan comoquiera que corresponden a una relación laboral que mantuvo la demandante con el extinto DAS. En cuanto a las pretensiones de la demanda también expresó su oposición dado que la entidad carece de legitimación en la causa por pasiva, motivo por el cual menos aún pudo haber incurrido en violación de la normatividad legal y constitucional invocada como transgredida en la demanda.

Propuso las excepciones que denominó “inepta demanda por caducidad”, inexistencia de la obligación de incorporación en la FGN, inexistencia del derecho reclamado e indebida pretensión6. 2.6. Por parte de la Unidad Administrativo Especial Migración Colombia - UAEMC Se opuso a las declaraciones y condenas deprecadas por la parte activa, por carecer de fundamentos fácticos y jurídicos, aunado al hecho de que la Unidad no participó en la expedición de los actos acusados, por lo que deprecó la falta de legitimación en 4 Folios 141-144 vuelto 5 Folios 156-162 vuelto 6 Folios 168-177 Número interno: 3206-2020 Demandante: Lilia María Babativa Velásquez Demandado: Fiduprevisora S.A. antes Departamento Administrativo de Seguridad DAS 8 la causa por pasiva al no tener injerencia alguna en la desvinculación de la actora, al tiempo que pidió fueran negadas las pretensiones de la demanda7. 2.7.

Por parte del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República También se opuso a las súplicas de la demanda, al no tener conocimiento de los hechos relatados en la demanda, pues la señora Lilia Babativa nunca prestó sus servicios a dicho departamento, menos aún fue la entidad que expidió los actos acusados de nulidad.

Solicitó en todo caso fueran negadas las pretensiones de la demanda y, desvincular a la Presidencia de la República de cualquier compromiso por no estar legitimada en la causa por pasiva8. 2.8. De la contestación por parte de la Fiduciaria La Previsora S.A. vocera del PAP Fiduprevisora S.A. La apoderada judicial de la entidad respecto de algunos hechos relatados en la demanda, afirmó que no le constaban y respecto de otros dijo que no eran ciertos, en cuanto a las pretensiones de nulidad solicitó fueran denegadas, por carecer se sustento fáctico y jurídico, comoquiera que la Fiduprevisora carece de facultades para nominar funcionarios como en el presente caso lo depreca la demandante, al solicitar sea reintegrada9.

Refirió que no es posible la reubicación de todos los funcionarios en las entidades receptoras, pues en algunos casos se dio en razón de continuar las labores propias del DAS relacionadas con el control de migración, la protección de personas, la investigación de actividades ilícitas entre otras, motivo por el cual, no es posible incorporar a la demandante a una de aquellas entidades, por cuanto su labor no se relaciona con las actividades trasladadas. 7 Folios 190-197 8 Folios 219-234 9 Folios 296-301 Número interno: 3206-2020 Demandante: Lilia María Babativa Velásquez Demandado: Fiduprevisora S.A. antes Departamento Administrativo de Seguridad DAS 9 Indicó por la misma razón expuesta, que es improcedente acceder a la pretensión de indemnizar a la demandante por los salarios dejados de percibir, debido a que la ex funcionaria no prestó sus servicios en ninguna de las entidades con recepción de funciones.

En cuanto a la forma de vinculación que ostentaba la señora Lilia Babativa en el extinto DAS, refirió el apoderado de la Fiduprevisora S.A. que, al haber sido una funcionaria de libre nombramiento y remoción carecía de estabilidad laboral, por lo que su permanencia se remitía a la libre voluntad del nominador. De allí que el derecho a la igualdad alegado por la demandante, resulta ser inocuo en la medida que el cargo desempeñado no obligaba a mantenerla incorporada en la planta de personal de las entidades receptoras, al no tratarse de un cargo de carrera.

Finalmente desestimó la causal de nulidad de abuso de poder, debido a que el legislador previó la facultad discrecional del empleador tanto para el ingreso como para el retiro de funcionarios de la entidad. Igualmente señaló, que el Decreto 4057 de 2011 reguló el proceso de supresión del DAS, legislación que no tenía como finalidad la reubicación de ex funcionarios de dicha entidad.

Por las anteriores consideraciones, propuso la excepción denominada inepta demanda. La Unidad Nacional de Protección UNP a pesar de haber sido notificada de la demanda, guardó silencio no haciendo uso de su derecho de defensa y contradicción, motivo por el cual el Tribunal de primera instancia dispuso que se tendría por no contestada la demanda10. 3.

Audiencia Inicial El día 13 de febrero de 2019 ante el despacho ponente del Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección C, se llevó a cabo audiencia pública 10 A folios 65 y 75 Número interno: 3206-2020 Demandante: Lilia María Babativa Velásquez Demandado: Fiduprevisora S.A. antes Departamento Administrativo de Seguridad DAS 10 inicial del artículo 180 CPACA a la que asistieron los apoderados de las ocho entidades demandadas y el delegado del Ministerio Público11.

Respecto de las excepciones propuestas por las entidades demandadas adoptó las siguientes decisiones: i) no declaró probada la de caducidad propuesta por la Fiscalía General de la Nación; ii) tampoco la de falta de cumplimiento legal del agotamiento de la reclamación administrativa promovida por la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado; iii) desestimó la excepción previa de ineptitud sustantiva de la demanda propuesta por el Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional; iv) en cambio sí declaró probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por los apoderados de: la FGN, UAE Migración Colombia, Ministerio de Defensa Nacional – Policía Nacional; de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado;

DAFP y la CNSC y, de oficio declaró esta misma excepción en favor de la UNP. De tal manera que la parte accionada es la Fiduprevisora S.A. Señaló como problema jurídico a resolver, determinar la legalidad de los actos administrativos acusados que ordenaron la supresión del cargo que ocupaba la demandante en el extinto DAS, en caso afirmativo, determinar si es posible o no el restablecimiento del derecho pretendido, reintegro o reubicación con el consecuente de los salarios y emolumentos dejados de percibir.

Igualmente se definirá si tiene derecho la accionante a la indemnización de la Ley 909 de 2004. Respecto de las pruebas solicitadas por la parte activa, señaló que fueron todas decretadas por el despacho ponente, estando pendiente de las respectivas respuestas. La Fiduprevisora S.A. no solicitó la práctica de ninguna prueba. 4. Sentencia de primera instancia 11 Folios 365-369 CD folio 364 Número interno: 3206-2020 Demandante: Lilia María Babativa Velásquez Demandado: Fiduprevisora S.A. antes Departamento Administrativo de Seguridad DAS 11 El Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección C mediante sentencia del 3 de junio de 2020, negó las pretensiones de la demanda sin condena en costas a la parte vencida, al considerar que12: La prueba documental allegada al expediente demostró que el 25 de septiembre de 2012, la demandante fue nombrada por el entonces director del DAS en el cargo de Jefe de Oficina 114-23 de la planta global área de Dirección Superior asignado a la Oficina de Protección Especial.

Igualmente se acreditó que mediante la comunicación DIR-92532 E-100 27 201411662 del 11 de julio de 2014, la dirección del DAS le informó a la señora Lilia Babativa que de conformidad con lo dispuesto por el Decreto N° 1179 del 27 de junio de dicha anualidad, había sido suprimido de la planta de personal de la entidad, el cargo que desempeñaba como Jefe de Oficina 114-23 por cierre definitivo de la entidad.

El Tribunal de primera instancia en cuanto a los cargos de nulidad endilgados por el apoderado de la accionante señaló: i) respecto de la violación de las normas en que debían fundarse, porque no existió un estudio técnico objetivo y serio que debió haber previsto la situación de cada uno de los funcionarios del DAS, no lo encontró acreditado por cuanto en el mes de mayo de 2014 las directivas del departamento elaboraron el documento denominado Estudio Técnico de Supresión de Cargos, que desarrolló los siguientes temas: a) Reseña Histórica; b) Marco legal; c) Análisis externo; d) Análisis interno; e) Estudio de la planta de personal y; f) Las actividades que debían ser trasladadas al cierre de la entidad.

De tal manera que contrario a lo cuestionado por la demandante, si se contó con un estudio técnico acorde con el artículo 46 de la Ley 909 de 2004 que obtuvo concepto favorable por parte del Departamento Administrativo de la Función Pública, que no fue desvirtuado por la accionante con una carga argumentativa suficiente que indicara las supuestas falencias en las que incurrió, documento que 12 Folios 512-532 Número interno: 3206-2020 Demandante: Lilia María Babativa Velásquez Demandado: Fiduprevisora S.A. antes Departamento Administrativo de Seguridad DAS 12 además tuvo en cuenta la situación de la población perteneciente al denominado retén social.

Tampoco encontró acreditado la primera instancia, el segundo cargo de nulidad endilgado por la parte activa relativo a la desviación de poder porque la actuación del Estado desbordó sus facultades legales, al buscar fines contrarios al interés social por el hecho de no haber reubicado a la señora Babativa Rodríguez en alguna de las entidades receptoras, luego de la supresión del DAS.

Lo anterior por las siguientes razones: según los lineamientos de la sentencia SU- 003 de 2018 la demandante no es beneficiaria de estabilidad laboral reforzada por lo que era legalmente procedente su retiro del servicio por supresión del cargo, debido a que a pesar de encontrarse demostrados sus antecedentes médicos de linfoma gástrico controlado y sin complicaciones entre los años 2006 al 2014, igualmente lo es que no obra prueba en el expediente que demuestre que la actora le hubiera informado tal condición al DAS, siendo su deber haberlo hecho tal y como así fue considerado en un precedente de esta misma Sala de Subsección13.

De allí que no es dable imponer al empleador una obligación de la cual no tenía conocimiento. Por otra parte, analizó el fallador la naturaleza del empleo que ocupaba la demandante que era de libre nombramiento y remoción, el cual en virtud de la supresión del cargo no gozaba de las mismas prerrogativas que le asistían a los servidores públicos inscritos en el escalafón de carrera administrativa, entre ellas no le asistía derecho a ser reincorporada, aunado al hecho de que las funciones del cargo de Jefe de Oficina no estaban contempladas normativamente para seguir siendo desempeñadas en una de las entidades receptoras.

Finalmente, a juicio del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el argumento del desempeño excelente en la prestación del servicio no se constituye en argumento que le impidiera a la Administración adoptar la desvinculación laboral, 13 Sentencia del 2 de junio de 2016 radicación número 25000234200020120012201 (2181-2015) M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez Número interno: 3206-2020 Demandante: Lilia María Babativa Velásquez Demandado: Fiduprevisora S.A. antes Departamento Administrativo de Seguridad DAS 13 al tratarse de un comportamiento exigible a todo servidor público.

Tampoco encontró acreditada la desviación de poder, pues no existe disposición normativa que consagre -como consecuencia de la supresión de una entidad- derechos en favor de los empleados de libre nombramiento y remoción, pues el beneficio de la indemnización está previsto únicamente para aquellos de carrera. Llamó la atención en el sentido de que si es cierto el artículo 3° del Decreto 1179 de 2014 dispuso que los empleaos públicos de libre nombramiento y remoción de los niveles jerárquicos distintos al directivo, podrían solicitar el reconocimiento económico destinado a su rehabilitación laboral, profesional y técnica según el artículo 8° de la Ley 790 de 2002, igualmente lo es que en el presente caso no corresponde a la indemnización solicitada por la actora. 5.

Recurso de apelación El apoderado judicial de la demandante interpuso recurso de apelación y solicitó la revocatoria de la providencia de la primera instancia, con fundamento en los siguientes motivos de discrepancia14: Luego de efectuar un recuento del análisis normativo efectuado por el a quo que regula la supresión de empleos en entidades del sector público, afirmó que no existe discusión en cuanto al cargo que ejercía la señora Lilia Babativa cuya naturaleza era de libre nombramiento y remoción, por lo que el problema jurídico que debió ser resuelto por el Tribunal debió haber sido el de la renuencia en la incorporación en alguna de las entidades receptoras del suprimido DAS, por lo que le fue vulnerado su derecho a la igualdad entre similares, dado que reunía los requisitos para tal fin.

Reiteró que le fue vulnerado a la demandante su trayectoria institucional, sin que le hubiera sido explicado el motivo por el cual su cargo no fue ofertado a las entidades receptoras, con el fin de que se le hubiera permitido seguir prestando 14 Folios 539-541 Número interno: 3206-2020 Demandante: Lilia María Babativa Velásquez Demandado: Fiduprevisora S.A. antes Departamento Administrativo de Seguridad DAS 14 sus servicios al Estado dadas sus excelentes capacidades y experiencia, independientemente que le asistiera el derecho preferencial a los empleados de carrera supuesto que el Decreto 4057 de 2011 no contempló, al haber dado la oportunidad de incorporación a todos los funcionarios del DAS sin distinción alguna.

Afirmó que la supresión del DAS no se realizó por la búsqueda de un interés general, sino que se dio “para tapar y proteger las violaciones hechas por unos pocos políticos, pues esto para nadie es un secreto y con fallos como el que aquí se impugna, simplemente se desconocen derechos de los trabajadores, siendo claro que prevalecen los derechos de los empleados de carrera, pero en este específico caso no se pueden violentar los derechos de los trabajadores con gran trayectoria institucional por el simple hecho de estar desempeñando cargos de libre nombramiento y remoción”.

(negritas nuestras) Afirmó que la señora Lilia Babativa resultó afectada con la supresión del DAS, pues como lo afirmó en la demanda se encontraba padeciendo de cáncer, la pensión le fue negada y quedó a la deriva sin salario, “situación que no fue analizada por nadie por el simple hecho del cargo ser del grupo de los empleados de libre nombramiento y remoción, sin que existiera el reconocimiento económico de que trata el artículo 8° de la Ley 790 de 2002.” Cuestionó que a la demandante no se le respetó la protección especial de estabilidad laboral por cuanto estaba próxima a obtener su pensión anteponiendo las formalidades frente al derecho sustancial; no está de acuerdo con el sentir del a quo según el cual “el estudio técnico reunía todos los requisitos para que la actora no fuera incorporada en otra Entidad” pues según esta postura dice el apelante “quien esté nombrado en un cargo de libre nombramiento y remoción según el fallo, no le asiste ningún derecho y en estas condiciones y con estos planteamientos el fallo no podía ser diferente”.

Por tanto, a la accionante no se le protegió su situación particular al encontrarse en retén social y enferma no “curada” como lo interpretó el magistrado de primera instancia. Número interno: 3206-2020 Demandante: Lilia María Babativa Velásquez Demandado: Fiduprevisora S.A. antes Departamento Administrativo de Seguridad DAS 15 Solicitó a esta instancia judicial “se haga un estudio objetivo y serio de este caso para que así se pueda determinar las falencias y sesgo de la sentencia, con pleno desconocimiento de los derechos del trabajador”.

( destacado fuera del texto) 6. Alegatos de conclusión en segunda instancia y concepto del Ministerio Publico 6.1. Por parte de la demandante Mediante tres correos electrónicos de la misma fecha enviados el 19 de agosto de 2021, el apoderado de la señora Lilia María Babativa Rodríguez reiteró los argumentos de la demanda y de la apelación al considerar que15: i) debió haber sido reubicada o en su defecto su cargo ser ofertado a las entidades receptoras habilitadas por el gobierno para incorporar a los ex funcionarios del DAS; ii) el Decreto 4057 de 2011 no excluyó a ningún funcionario para ser incorporado dada su vinculación laboral, ni siquiera a los de libre nombramiento y remoción; iii) fueron desconocidas la experiencia y condiciones profesionales de la accionante con el argumento de que su vinculación laboral no le otorgaba protección laboral y; iv) el estudio técnico no fue serio ni objetivo pues no analizó la situación de la demandante a quien le fueron vulnerados sus derechos laborales y el de igualdad, pues otros funcionarios de libre nombramiento y remoción si fueron incorporados a entidades receptoras. 6.2.

Por parte de la Fiduprevisora S.A. El 21 de agosto de 2021 el apoderado de la entidad demanda remitió memorial en el que descorrió la etapa de alegatos de conclusión en el que manifestó16: i) no está demostrada ninguna causal que afecte la legalidad de los actos demandados; ii) el oficio del 11 de julio de 2014 expedido por el extinto DAS le comunicó a la demandante que el Decreto 1179 de 2014 suprimió el empleo Jefe de Oficina 114- 23 de naturaleza de Libre Nombramiento y Remoción que ocupaba, situación que 15 Índices 13, 14 y 15 aplicativo SAMAI 16 Índice 16 SAMAI Número interno: 3206-2020 Demandante: Lilia María Babativa Velásquez Demandado: Fiduprevisora S.A. antes Departamento Administrativo de Seguridad DAS 16 obligaba su retiro del servicio en virtud del literal L) del artículo 41 del Decreto 909 de 2004, supuesto que no contempla la posibilidad de reincorporación, menos la de indemnización a quien es retirado del servicio, por supresión de su empleo; ii) el Decreto 1179 del 27 de junio de 2014 es un acto administrativo de carácter general que sólo puede ser demandado en virtud del medio de control de nulidad del artículo 137 CPACA, mientras que el oficio DIR 92532-E-1000-27-201411662 del 11 de julio de 2014 es un acto de ejecución, por lo que no es demandable; iii) la desvinculación fue consecuencia del mandato otorgado al gobierno nacional por el Legislador a través de la Ley 1444 de 2011 y el Decreto 1179 de 2014 y; iv) no se configuraron las causales de falsa motivación y desviación de poder pues no se le impuso al extinto DAS la obligación de incorporar a todos sus ex servidores.

De acuerdo con certificación secretarial del 26 de octubre de 2021 la Procuraduría Segunda Delegada ante esta corporación y la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardaron silencio17. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo18, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante. 2.

Problema jurídico 17 Folio 579 18El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto del que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia. Número interno: 3206-2020 Demandante: Lilia María Babativa Velásquez Demandado: Fiduprevisora S.A. antes Departamento Administrativo de Seguridad DAS 17 En los términos del recurso a la Sala le corresponde determinar si revoca la providencia del Tribunal de primera instancia que negó las súplicas de la demanda, para en su lugar acceder a la nulidad deprecada.

Bajo el anterior contexto, corresponderá a la Sala verificar si a la señora Lilia María Babativa Rodríguez le asistía el derecho a la incorporación laboral debido a que gozaba de estabilidad laboral reforzada por estar próxima a pensionarse y a sus quebrantos de salud, no obstante la supresión de la entidad y el consecuente retiro del servicio del empleo que ocupaba, el cual no obstante ser de libre nombramiento y remoción –considera la apelante-, debía estar sometido a las mismas prerrogativas que las de uno de carrera administrativa, entre ellas, al reconocimiento de la indemnización reclamada por la parte activa.

Con el fin de resolver el problema jurídico planteado la Sala abordará los siguientes temas: 2.1. Marco legal de supresión del Departamento Administrativo de Seguridad DAS; 2.2. Retiro del servicio por supresión de cargo en la planta de personal de una entidad de la rama ejecutiva; 2.3. Hechos probados; 2.4. Resolución del caso concreto; 2.4.1.

El retiro del servicio de la demandante operó por virtud de la ley, en acatamiento de la legislación que suprimió el DAS y del acto administrativo que suprimió el empleo; 2.4.1.1. Prerrogativas de los empleados de carrera administrativa del extinto DAS por la supresión del cargo desempeñado 2.4.1.2. Prerrogativas de los empleados de libre nombramiento y remoción del extinto DAS por la supresión del cargo desempeñado. 2.1.

Marco legal de supresión del Departamento Administrativo de Seguridad DAS El Congreso de la República en ejercicio de sus facultades constitucionales previstas en el numeral 10 del Artículo 150 de la Carta Política19, expidió la Ley 19 Artículo 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: (…) 10.

Revestir, hasta por seis meses, al Presidente de la República de precisas facultades extraordinarias, para expedir normas con fuerza de ley cuando la necesidad lo exija o la conveniencia pública lo aconseje. Tales Número interno: 3206-2020 Demandante: Lilia María Babativa Velásquez Demandado: Fiduprevisora S.A. antes Departamento Administrativo de Seguridad DAS 18 1444 del 4 de mayo de 2011 que en el artículo 18 le otorgó facultades al Gobierno Nacional para que en el término de seis meses: i) creara, escindiera, fusionara y determinara la estructura orgánica de los departamentos administrativos; ii) reasignara las funciones y competencias entre las entidades de la administración; y, iii) creara los empleos en la planta de la Fiscalía General de la Nación, lo anterior en virtud de la inminente modificación del DAS.

La citada Ley de facultades extraordinarias determinó que el Presidente de la República sería quien determinaría la planta de personal necesaria para el funcionamiento de aquellas entidades creadas, escindidas, suprimidas, fusionadas o reestructuradas en desarrollo de las mencionadas facultades y, dichos cometidos en todo caso debían garantizar la protección integral de los derechos laborales de las personas vinculadas a las distintas entidades del Estado reestructuradas, liquidadas, escindidas, fusionadas o suprimidas, previendo en todo caso que si resultaba estrictamente necesaria la supresión de cargos, los afectados serían reubicados o reincorporados.

Estas facultades legales fueron avaladas por la Corte Constitucional mediante sentencia C-240 de 201220 Es preciso acotar que el artículo 19 de la Ley 1444 de 2011 previó el siguiente supuesto normativo: “Los beneficios consagrados en el Capítulo 2 de la Ley 790 de 2002 se aplicarán a los servidores públicos retirados del servicio en desarrollo de las creaciones, escisiones y fusiones realizadas o autorizadas en la presente ley.” De tal manera que los beneficios a que alude la Ley 790 de 2002 “Por la cual se expiden disposiciones para adelantar el programa de renovación de la administración pública y se otorgan unas facultades Extraordinarias al Presidente facultades deberán ser solicitadas expresamente por el Gobierno y su aprobación requerirá la mayoría absoluta de los miembros de una y otra Cámara.

El Congreso podrá, en todo tiempo y por iniciativa propia, modificar los decretos leyes dictados por el Gobierno en uso de facultades extraordinarias. Estas facultades no se podrán conferir para expedir códigos, leyes estatutarias, orgánicas, ni las previstas en el numeral 20 del presente artículo, ni para decretar impuestos. 20 Al considerar que las facultades conferidas temporalmente al Presidente se hicieron con el fin de hacer más célere la expedición de normas con fuerza de ley en determinada materia, como en el presente evento ocurre, sin que ello implique desconocer la carta política, ni la separación de poderes, pues es constitucional esa transferencia de funciones entre las dos ramas del poder.

Número interno: 3206-2020 Demandante: Lilia María Babativa Velásquez Demandado: Fiduprevisora S.A. antes Departamento Administrativo de Seguridad DAS 19 de la República", serían aquellos previstos para la población de protección especial entre estas las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva y, los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de esta ley.

Retomando el tema de la legislación que reguló el proceso de supresión del DAS, en virtud de la Ley 1444 de 2011 el Presidente de la República expidió el Decreto Ley 4057 de 31 de octubre de 201121 instrumento normativo que además de suprimir el DAS, trasladó las funciones que se venían adelantando de la siguiente manera: i) a la Unidad Administrativa Especial Migración Colombia las de control migratorio de nacionales y extranjeros, los registros de identificación de extranjeros y las demás disposiciones sobre la materia mediante el Decreto 4062 de 2011; ii) a la Fiscalía General de la Nación aquellas funciones de Policía Judicial para investigaciones de carácter criminal y, iii) al Ministerio de Defensa Nacional -Policía Nacional se trasladarían aquellas funciones relacionadas con los registros delictivos y de identificación nacionales, la expedición de los certificados judiciales y las demás que se desprendieran de las anteriores.

Resulta evidente que no todas las actividades que cumplió en vigencia el DAS, fueron objeto de reasignación. En el Decreto 4057 de 2011 “Por el cual se suprime el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), se reasignan unas funciones y se dictan otras disposiciones”. contempló prerrogativas cuyo cometido no era otro que el de proteger los derechos laborales de los ex servidores del DAS, tales como las previstas en los artículos 6° y 7° cuyo contenido literal dice: “Artículo 6°.

Supresión de empleos y proceso de incorporación. El Gobierno nacional suprimirá los empleos de la planta de personal del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), que tenían asignadas las funciones trasladadas y ordenará la incorporación de los servidores que las cumplían en las plantas de personal de las entidades y organismos 21 por el cual se suprime el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), se reasignan unas funciones y se dictan otras disposiciones.

Número interno: 3206-2020 Demandante: Lilia María Babativa Velásquez Demandado: Fiduprevisora S.A. antes Departamento Administrativo de Seguridad DAS 20 receptores de la rama ejecutiva. La Fiscalía General de la Nación hará la correspondiente incorporación en los empleos que para el efecto se creen en desarrollo de las facultades extraordinarias otorgadas en la Ley 1444 de 2011.

Los demás empleos se suprimirán de acuerdo con el plan de supresión que presente el Director del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) en supresión, al Gobierno nacional dentro de los (2) dos meses siguientes a la expedición del presente decreto. Los servidores públicos serán incorporados sin solución de continuidad y en la misma condición de carrera o provisionalidad que ostentaban en el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS).

Los empleados de libre nombramiento y remoción que se incorporen en cargos de carrera, adquirirán la calidad de empleados en provisionalidad. Los servidores que no sean incorporados a los empleos de las entidades receptoras permanecerán en la planta de empleos del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) en supresión hasta el cierre de la misma si acreditan la condición de padre o madre cabeza de familia, discapacitado o próximos a pensionarse señaladas en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002.

Los beneficios consagrados en el Capítulo II de la Ley 790 de 2002 se aplicarán a los servidores públicos retirados del servicio en desarrollo del proceso de supresión del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS). Parágrafo. Para efectos de la desvinculación del personal que goza de la garantía del fuero sindical, el Director del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) en supresión, adelantará el proceso de levantamiento de dicho fuero, dentro de los términos y condiciones establecidos en las normas que rigen la materia.

Los procesos tendientes a obtener permiso para retirar al empleado amparado con el fuero sindical, deberán adelantarse dentro de los términos establecidos en la ley y los jueces laborales con prelación a cualquier asunto de naturaleza diferente, con excepción de la acción de tutela. El incumplimiento de esta disposición será causal de mala conducta.” (subrayado y negritas fuera de texto) Artículo 7°.

Régimen de personal. El régimen salarial, prestacional, de carrera y de administración de personal de los servidores que sean incorporados será el que rija en la entidad u organismo receptor, con excepción del personal que se incorpore al Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional cuyo régimen salarial y prestacional lo fijará el Presidente de la República en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales.

Para todos los efectos legales y de la aplicación de las equivalencias que se establezcan para los fines de la incorporación, la asignación básica de los empleos en los cuales sean incorporados los servidores del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) comprenderá la asignación básica y la prima de riesgo correspondientes al cargo del cual el empleado incorporado sea titular en el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) a la vigencia del presente decreto.

En consecuencia, a partir de la incorporación, la prima de riesgo se entiende integrada y reconocida en la asignación básica del nuevo cargo. Número interno: 3206-2020 Demandante: Lilia María Babativa Velásquez Demandado: Fiduprevisora S.A. antes Departamento Administrativo de Seguridad DAS 21 Los servidores que sean incorporados en un empleo al cual corresponde una asignación básica inferior al valor de la asignación básica y la prima de riesgo que vienen percibiendo, la diferencia se reconocerá con una bonificación mensual individual por compensación que se entiende integrada a la asignación básica y por lo tanto constituye factor salarial para todos los efectos legales.

Los servidores públicos del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) que ostenten derechos de carrera administrativa que sean incorporados en las entidades que asuman las funciones de que trata el presente decreto, conservarán sus derechos y se actualizará su inscripción en el correspondiente registro por parte de la autoridad competente.

A partir de la incorporación su régimen de carrera será el que rige en la entidad receptora. La incorporación de los servidores con derecho de carrera administrativa se hará teniendo como referencia el empleo en el cual ostentan tales derechos. Parágrafo 1°. Para la actualización en el registro de carrera de los servidores que sean incorporados en la Fiscalía General de la Nación, el DAS enviará la certificación que emita la Comisión Nacional del Servicio Civil que acredite la condición de empleados con derechos de carrera.

Parágrafo 2°. A los empleados que sean incorporados en la Fiscalía General de la Nación o en las demás entidades receptoras, el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) en supresión deberá reconocer y pagar los beneficios salariales y prestacionales causados o su proporcionalidad a la fecha de incorporación. Los servidores públicos que se encuentren en periodo de prueba a la fecha de publicación del presente decreto permanecerán en la planta de personal del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS); una vez se produzca la evaluación satisfactoria de dicho período serán incorporados a los empleos que se hayan creado para el efecto en las entidades receptoras.

Hasta tanto se produzca dicha calificación serán comisionados a prestar sus servicios en las entidades receptoras. Para los efectos del acto legislativo 04 del 7 de julio de 2011, entiéndase que la fecha de ingreso de los empleados provisionales que sean incorporados en las entidades receptoras de funciones, será la de su vinculación en esta condición en el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS).

“(subrayado fuera de texto) Respecto de una demanda de inconstitucionalidad parcial interpuesta contra la anterior disposición, la Corte Constitucional en la sentencia C-098 de 2013 declaró su exequibilidad, al considerar que no se estaba desconociendo de ninguna manera los derechos adquiridos de los ex–servidores del DAS, en la medida en Número interno: 3206-2020 Demandante: Lilia María Babativa Velásquez Demandado: Fiduprevisora S.A. antes Departamento Administrativo de Seguridad DAS 22 que la reubicación de estos trabajadores, por sí solo, no implicaba una desmejora de sus condiciones laborales.

En términos generales según las normas transcritas, el legislador previó dos grupos poblacionales, los que serían incorporados en las entidades receptoras y los que no lo serían y que, en el caso de los primeros, serían incorporados sin solución de continuidad y en la misma condición de carrera o provisionalidad que ostentaban anteriormente.

Respecto de la administración de personal y carrera, previó que se les aplicaría el que rigiera en la entidad receptora, a excepción del personal que se incorporara a la Policía Nacional cuyo régimen salarial y prestacional, lo fijaría el Presidente de la República. En cuanto a los ex servidores del DAS que fueron incorporados y que ocupaban cargos de libre nombramiento y remoción, previó que pasarían a ser provisionales.

Por otra parte, el Decreto Ley 4057 de 2011 previó que las mencionadas incorporaciones no se podían realizar hasta tanto no fuera expedido por el Presidente de la República el respectivo decreto de equivalencias y nomenclaturas. Lo anterior, por cuanto la denominación y la asignación de los diferentes empleos que existían en el extinto DAS eran diferentes a los que existían en las nuevas plantas de personal.

Del mismo modo, el Decreto Ley 4057 del 31 de octubre de 2011 estableció un régimen de transición, para que el DAS ejerciera temporalmente las funciones que constitucional y legalmente venía ejecutando, hasta tanto se efectuaran todas las incorporaciones, tal y como así lo dispuso el siguiente precepto normativo: “Artículo 26. Régimen de transición. El Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) en supresión, ejercerá transitoriamente las funciones trasladadas en el presente decreto al ser ellas de carácter esencial, hasta tanto sean incorporados efectivamente los servidores que desempeñan las funciones trasladadas a las plantas de personal de las entidades u organismos receptores de las mismas.

Para el caso de la función de Policía Judicial, que, mediante el presente decreto, se traslada a la Fiscalía General de la Nación, teniendo en cuenta que la administración de justicia es un servicio público esencial, el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) en supresión, continuará Número interno: 3206-2020 Demandante: Lilia María Babativa Velásquez Demandado: Fiduprevisora S.A. antes Departamento Administrativo de Seguridad DAS 23 ejerciendo transitoriamente la función de Policía Judicial única y exclusivamente en aquellas investigaciones que a la fecha de entrar en vigencia el presente Decreto se encuentren en curso y a su cargo.

Para el efecto, se deberá identificar plenamente cada proceso en acta suscrita entre el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) en supresión y la Fiscalía General de la Nación. La función que se traslada a la Fiscalía General de la Nación deberá ser asumida a más tardar el 1° de enero de 2012 y a partir de esta fecha tendrá efectos fiscales la incorporación de los funcionarios.

Las funciones que se trasladan a la Unidad Administrativa de Migración Colombia y la Unidad Nacional de Protección, deberán ser asumidas a más tardar el 1° de enero de 2012. La función que se traslada al Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional, deberá ser asumida a más tardar a 30 de enero de 2012.” En desarrollo de la Ley 1444 de 2011 y de los lineamientos trazados por el artículo 6° del Decreto Ley 4057 de 2011, el Gobierno Nacional expidió el Decreto Número 1179 de 27 de junio de 2014 “Por el cual se suprime la Planta de Personal del Departamento Administrativo de Seguridad DAS en supresión” expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades constitucionales y legales conferidas por el numeral 14 del artículo 189 de la Constitución Política y el artículo 115 de la Ley 48 de 1998. 2.2.

Retiro del servicio por supresión de cargo en la planta de personal de una entidad de la rama ejecutiva Bien es sabido que mientras permaneció en vigencia el DAS, como toda entidad pública de la rama ejecutiva de la administración pública, estuvo sometida a las normas de carrera administrativa previstas en la Ley 909 del 23 de septiembre de 2004 “Por la cual se expiden normas que regulan el empleo público, la carrera administrativa, gerencia pública y se dictan otras disposiciones”22, que entre otras disposiciones resultan pertinentes al caso en estudio, las siguientes: “ARTÍCULO

41. CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: (…) 22 Que derogó la Ley 443 del 11 de junio de 1998 Número interno: 3206-2020 Demandante: Lilia María Babativa Velásquez Demandado: Fiduprevisora S.A. antes Departamento Administrativo de Seguridad DAS 24 l) Por supresión del empleo;

(…)” Según el precepto legal transcrito, la supresión del empleo es considerada una de las causales de retiro del servicio, tanto para quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción como de carrera administrativa. Por su parte el artículo 44 de la Ley 909 de 2004 dispone: “ARTÍCULO

44. DERECHOS DEL EMPLEADO DE CARRERA ADMINISTRATIVA EN CASO DE SUPRESIÓN DEL CARGO. Los empleados públicos de carrera administrativa, que como consecuencia de la liquidación, reestructuración, supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o por modificación de planta de personal, se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, tendrán derecho preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal, y de no ser posible podrán optar por ser reincorporados a empleos iguales o equivalentes o a recibir indemnización. El Gobierno Nacional reglamentará el proceso de reincorporación y el reconocimiento de la indemnización. (…)” (subrayas fuera de texto) Según se lee de la norma transcrita, resulta incuestionable que los empleados públicos de carrera administrativa a quienes se les suprima el cargo que desempeñaban con ocasión de la liquidación, reestructuración, supresión o fusión de la dicha entidad, tendrán derecho preferente a optar por una de tres opciones: i) ser incorporados en un empleo igual o equivalente dentro de la nueva planta de personal de la entidad reestructurada; ii) ser reincorporados a empleos iguales o equivalentes en otras entidades públicas que asumieron las funciones de la reestructurada y, iii) a recibir una indemnización. Es preciso destacar que el artículo 44 estableció la tabla de indemnizaciones y el artículo 45 de la legislación analizada, previó los efectos de la incorporación del empleado de carrera administrativa a las plantas de personal.

En cuanto al procedimiento a seguir con ocasión de la supresión de cargos de carrera administrativa en razón de los procesos de liquidación, supresión o escisión de entidades públicas, se encuentra establecido en los artículos 28 al 32 del Decreto Ley 760 del 17 de marzo de 2005 “Por el cual se establece el Número interno: 3206-2020 Demandante: Lilia María Babativa Velásquez Demandado: Fiduprevisora S.A. antes Departamento Administrativo de Seguridad DAS 25 procedimiento que debe surtirse ante y por la Comisión Nacional del Servicio Civil para el cumplimiento de sus funciones”, procedimiento en el que se deja claro el derecho preferente del empleado de carrera administrativa.

Por su parte, el empleado a quien le fue suprimido su cargo en caso de optar por la reincorporación en una entidad que asumió las funciones de la que fue objeto de reestructuración, deberá así ponerlo en conocimiento del Jefe de personal de la entidad para que este a su vez informe a la Comisión Nacional del Servicio Civil. Ahora bien, debe tenerse presente como ya se advirtió en el acápite anterior, las implicaciones que para el proceso de supresión del DAS tuvo la Ley 790 de 2002, en el marco de los programas de renovación de la Administración Pública, al regular los siguientes supuestos normativos: “ARTÍCULO 8°.

Reconocimiento económico para la rehabilitación profesional y técnica. Los empleados públicos de libre nombramiento y remoción de los niveles jerárquicos diferentes al directivo y las personas vinculadas por nombramiento provisional en cargos de carrera administrativa en los organismos y entidades de la rama ejecutiva del orden nacional, que sean retirados del servicio por supresión del cargo en desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública, recibirán un reconocimiento económico destinado a su rehabilitación laboral, profesional y técnica.

Este reconocimiento económico consistirá en una suma de dinero equivalente a un porcentaje no inferior al cincuenta por ciento (50%) de la asignación básica correspondiente al cargo suprimido, el cual se pagará en mensualidades durante un plazo no mayor a doce (12) meses, en los términos y condiciones que establezca la reglamentación que expida el Gobierno Nacional.

De acuerdo con la reglamentación que para el efecto establezca el Gobierno Nacional, los ex empleados tendrán derecho a recibir el reconocimiento económico mencionado cuando acrediten una cualquiera de las siguientes circunstancias: a) Estar vinculado a un programa de formación técnica o profesional o de capacitación formal o informal; o b) Estar vinculado laboralmente a un empleador privado, en un cargo creado o suplido recientemente por el empleador, y que implique realmente un nuevo puesto de trabajo a partir de la entrada en vigencia de la presente ley.

En este caso, dicho reconocimiento será directamente entregado al nuevo empleador siempre que tal vinculación laboral sea a través de un contrato a término indefinido o un contrato a un término no inferior a dos (2) años. Número interno: 3206-2020 Demandante: Lilia María Babativa Velásquez Demandado: Fiduprevisora S.A. antes Departamento Administrativo de Seguridad DAS 26 El reconocimiento económico de que trata el presente artículo no constituye para efecto alguno salario o factor salarial y el pago del mismo no genera relación laboral.” El artículo 10 estipuló las condiciones para el reconocimiento del beneficio económico y en el artículo 12 prescribió la siguiente prohibición: “ARTÍCULO 12.

De conformidad con la reglamentación que establezca el Gobierno Nacional, no podrán ser retirados del servicio en el desarrollo del Programa de Renovación de la Administración Pública las madres cabeza de familia sin alternativa económica, las personas con limitación física, mental, visual o auditiva, y los servidores que cumplan con la totalidad de los requisitos, edad y tiempo de servicio, para disfrutar de su pensión de jubilación o de vejez en el término de tres (3) años contados a partir de la promulgación de la presente ley.” De acuerdo con el marco legal transcrito, aprecia la Sala que en el marco de los procesos de renovación de la Administración Pública, del cual no fue ajeno el proceso de supresión del DAS, el legislador previó una serie de medidas en aras de garantizar los derechos de los tres grupos poblacionales a que hace referencia el artículo 12 de la Ley 790 de 2002, quienes bajo ninguna circunstancia podían ser retirados del servicio.

Acerca de la supresión de empleos de carrera administrativa en las plantas de personal de una entidad objeto de reestructuración, el derecho a la estabilidad laboral y el derecho a la reincorporación a un cargo equivalente, esta misma Sala de Subsección emitió el siguiente precedente pronunciamiento23: “La supresión de empleos se debe entender como una causa admisible de retiro del servicio de los empleados del sector público, que encuentra su sustento en la necesidad de adecuar las plantas de personal de las entidades públicas a los requerimientos del servicio. […] Cuando se retira a un empleado de la planta de cargos, como consecuencia de una supresión, se hace porque el empleo específico fue suprimido por un acto administrativo, lo que sucede cuando la cantidad de cargos desaparece o disminuye, o en la nueva planta de personal no subsisten cargos con funciones iguales o equivalentes a los cuales pueda incorporarse el funcionario. […] El derecho a la estabilidad no impide que la administración por razones de interés general ligadas a la propia eficacia y eficiencia de la función pública pueda suprimir determinados cargos, por cuanto ello puede ser necesario para que el Estado 23 Sentencia del 9 de octubre de 2020 Radicación número: 25000-23-42-000-2016-03082-01(0399-19) M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez Número interno: 3206-2020 Demandante: Lilia María Babativa Velásquez Demandado: Fiduprevisora S.A. antes Departamento Administrativo de Seguridad DAS 27 cumpla sus cometidos.

Por consiguiente, cuando existan motivos de interés general que justifiquen la supresión de cargos en una entidad pública, es legítimo que el Estado lo haga, sin que pueda oponérsele los derechos de carrera de los funcionarios ya que éstos deben ceder ante el interés general. […] El proceso de reestructuración de las plantas de personal en la rama administrativa se encuentra compuesto por una serie de etapas que son necesarias para su prosperidad y que comienzan con la elaboración del estudio técnico, luego, la propuesta de modificación de la planta de personal, el concepto técnico favorable y el concepto de viabilidad presupuestal. […] [En lo que se refiere a la reincorporación a un cargo equivalente (…) ello ocurre una vez se ha expedido el acto de contenido particular y concreto del cual se deduce la supresión de los cargos de los que no fueron incorporados, quedando personas de carrera administrativa cuyos cargos resultaron suprimidos retiradas del servicio, pero conservando sus derechos de carrera, que se traducen en el derecho de optar por ser indemnizados, o ser incorporados a empleos equivalentes que estén vacantes o que se creen en las plantas de personal.

Esta incorporación, se expide a solicitud del interesado, con posterioridad a la supresión de los cargos y retiro de los empleados y procede siempre que se acrediten los requisitos mínimos para el desempeño del respectivo empleo; y en consecuencia esta decisión se considera reglada.” 2.3. Hechos probados La prueba documental arrimada al expediente que interesa para la resolución de la impugnación objeto de decisión, da cuenta de los siguientes hechos acreditados: 2.3.1.

Certificación fechada 19 de diciembre de 2014 expedida por la Procuraduría Cuarta Judicial II para Asuntos Administrativos, mediante la cual refrendó que en la audiencia extrajudicial llevada a cabo el 10 de diciembre de 2014, se declaró fallida la conciliación ante la imposibilidad de llegar a una acuerdo entre las partes por no existir ánimo conciliatorio24. 2.3.2.

Decreto Número 1179 de 27 de junio de 2014 “Por el cual se suprime la Planta de Personal del Departamento Administrativo de Seguridad DAS en supresión” expedido por el Presidente de la República en ejercicio de las facultades constitucionales y legales conferidas por el numeral 14 del artículo 189 de la Constitución Política y el artículo 115 de la Ley 48 de 1998 (acto administrativo demandado en forma parcial, en lo que atañe a la supresión de uno 24 Folios 3-7 Número interno: 3206-2020 Demandante: Lilia María Babativa Velásquez Demandado: Fiduprevisora S.A. antes Departamento Administrativo de Seguridad DAS 28 de los cargos denominado Jefe de Oficina 114-23 que estaba siendo desempeñado por la demandante25. 2.3.3.

Decreto Número 1180 de 27 de junio de 2014 “Por el cual se prorroga el plazo del proceso de supresión del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS”, promulgado por el Presidente de la República mediante el cual prorrogó hasta el 31 de julio de 2014, el plazo dispuesto para la supresión del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS en el inciso segundo del artículo 1° del Decreto Ley 4057 de 2011 prorrogado por el artículo 1° del Decreto 2404 de 201326. 2.3.4.

Oficio DIR 92532 E-1000272014116662 del 11 de julio de 2014 suscrito por el director del DAS dirigido a la doctora Lilia María Babativa Velásquez Jefe de Oficina 114-23 Oficina de Protección Especial, mediante el cual le comunicó que su retiro del cargo por supresión del empleo en la planta de personal, tendría efectos a partir del día siguiente 12 de julio27 (acto administrativo demandado en su integridad). 2.3.5.

Certificación laboral expedida por el subdirector de Talento Humano (E) del DAS en proceso de supresión el 11 de julio de 2014, acerca del tiempo laborado por la señora Lilia Babativa en la entidad28. 2.3.6. Resolución N° 471 del 25 de septiembre de 2012 “Por la cual se hace un nombramiento ordinario en el Departamento Administrativo de Seguridad”, a través de la cual el Director del DAS en proceso de supresión nombró a la señora Lilia María Babativa Velásquez para el cargo de Jefe de Oficina 114-23 de la planta global Área de Dirección Superior asignado a la Oficina de Protección Especial.

Esta designación surtió efectos a partir de la fecha de su expedición29. 25 Folios 8-12 26 Folios 13 y 13 vuelto 27 Folio 14 28 Folio 15 29 Folio 17 Número interno: 3206-2020 Demandante: Lilia María Babativa Velásquez Demandado: Fiduprevisora S.A. antes Departamento Administrativo de Seguridad DAS 29 2.3.7. copias de las distintas felicitaciones y condecoraciones obtenidas por la señora Lilia María Babativa Rodríguez a lo largo de su trayectoria laboral en el DAS30. 2.3.8.

Extracto hoja de vida de la señora Lilia Babativa Rodríguez fechado 11 de julio de 2014 en el que constan las funciones desempeñadas durante el desempeño laboral, las asignaciones de funciones, las comisiones de servicios y los estudios que realizó fuera del país, así como las felicitaciones 10 en total y ninguna sanción31. 2.3.9. copia de los documentos relacionados con la historia clínica de la paciente Lilia María Babativa Velásquez32. 2.4.

Resolución del caso concreto La señora Lilia María Babativa Velásquez actuando a través de apoderado judicial, interpuso el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que ocupa la atención de la Sala, mediante el cual pretende desvirtuar la presunción de legalidad, en forma parcial, del Decreto 1179 del 27 de junio de 2014 en lo que respecta a la supresión del cargo Jefe de Oficina 114-23 y, del Oficio N° DIR- 92532-E-1000-27-201411662 del 11 de julio de 2014 mediante el cual fue retirada del servicio la demandante, acto expedido por el director en su momento del DAS.

Según la parte activa, los actos administrativos enjuiciados adolecen de las causales de desconocimiento de las normas en que debían fundarse, falsa motivación y desviación de poder, en la medida que luego de la supresión del cargo que desempeñaba la señora Lilia Babativa como Jefe de Oficina 114-23 en el DAS, no fue reubicada o reincorporada en ninguna de las entidades receptoras de la suprimida entidad, pasando por alto los fines esenciales del Estado, las excelentes capacidades y vasta experiencia laboral acumulada por la accionante, 30 Folios 18-26 31 Folios 27-36 32 Folios 465-494 Número interno: 3206-2020 Demandante: Lilia María Babativa Velásquez Demandado: Fiduprevisora S.A. antes Departamento Administrativo de Seguridad DAS 30 luego de tres décadas de servicios prestados a la entidad.

De allí que le fueron violentados sus derechos laborales. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca negó las súplicas de la demanda, al no encontrar acreditados ninguno de los vicios de legalidad endilgados, por cuanto, no es cierto que la supresión del cargo que desempeñaba la doctora Lilia Babativa carecía de la sustentación mediante estudio técnico, por cuanto sí obra el documento que contrario al sentir de la accionante, corresponde a un análisis serio y objetivo que cumplió las exigencias del artículo 46 de la Ley 909 de 2004 avalado por el DAFP33.

En segundo lugar, en lo relativo al incumplimiento de los fines del Estado al no haber incorporado a la demandante a ninguna de las entidades receptoras del DAS, el fallador de primera instancia tampoco lo acogió por las siguientes razones: i) la demandante no es beneficiaria de estabilidad laboral reforzada en los términos de la sentencia SU 003 de 2018, al no haber puesto en conocimiento del DAS su estado de salud ni de discapacidad; ii) no le asistía el derecho a la incorporación pues las funciones de Jefe de Oficina 114-23 no eran aquellas que debían seguir desempeñando las entidades receptoras y; iii) el cargo del que fue retirada del servicio era de libre nombramiento y remoción, por lo que no tenía las mismas prerrogativas que le asistían a un funcionario de carrera.

Inconforme con la providencia anterior, el apoderado de la demandante interpuso recurso de apelación en el que reiteró los argumentos de nulidad así: i) el problema jurídico que debió ser resuelto por el Tribunal no era el de determinar que se estaba ante un cargo de libre nombramiento y remoción, sino la renuencia 33 ARTÍCULO

46. REFORMAS DE PLANTAS DE PERSONAL. Las reformas de plantas de personal de empleos de las entidades de la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y territorial, deberán motivarse, fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la Administración y basarse en justificaciones o estudios técnicos que así lo demuestren, elaborados por las respectivas entidades bajo las directrices del Departamento Administrativo de la Función Pública y de la Escuela Superior de Administración Pública - ESAP-.

El Departamento Administrativo de la Función Pública adoptará la metodología para la elaboración de los estudios o justificaciones técnicas, la cual deberá ceñirse a los aspectos estrictamente necesarios para soportar la reforma a las plantas de personal. Toda modificación a las plantas de personal de los organismos y entidades de la Rama Ejecutiva del poder público del orden nacional, deberá ser aprobada por el Departamento Administrativo de la Función Pública.

Número interno: 3206-2020 Demandante: Lilia María Babativa Velásquez Demandado: Fiduprevisora S.A. antes Departamento Administrativo de Seguridad DAS 31 en la reubicación o incorporación de la demandante, en alguna de las entidades receptoras del suprimido DAS; ii) le fue desconocida su excelente trayectoria institucional, al no haber sido su cargo ofertado en alguna de las entidades receptoras; iii) el Decreto 4057 de 2011 no contempló ninguna diferencia al darle la oportunidad de incorporación a todos los ex empleados del DAS, sin distinción alguna con ocasión de su vinculación laboral; iv) la demandante resultó afectada debido a su estado de salud, la pensión haberle sido negada, carecer de salario y por haberle sido negado el reconocimiento económico de que trata el artículo 8° de la Ley 790 de 2002; v) no se le respetó la protección especial de estabilidad laboral por cuanto estaba próxima a obtener su pensión anteponiendo las formalidades frente al derecho sustancial al encontrarse en retén social y enferma mas no “curada” como lo mal interpretó el magistrado de primera instancia. Efectuado el anterior recuento procesal, la Sala entrará a determinar si en el presente caso los argumentos de disenso tienen el mérito suficiente para revocar la providencia impugnada. 2.4.1.

El retiro del servicio de la demandante operó por virtud de la ley, en acatamiento de la legislación que suprimió el DAS y del acto administrativo que suprimió el empleo Sea lo primero anunciar desde ya, que no existe mérito para revocar la providencia objeto de impugnación por lo que será confirmada tal y como así se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia, con fundamento en las siguientes consideraciones: En el sub judice el retiro del servicio de la señora Lilia María Babativa Rodríguez del DAS, operó por virtud del mandato legal consignado en el literal l) del artículo 40 de la Ley 909 de 2004 que dice: “ARTÍCULO

41. CAUSALES DE RETIRO DEL SERVICIO. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: (…) Número interno: 3206-2020 Demandante: Lilia María Babativa Velásquez Demandado: Fiduprevisora S.A. antes Departamento Administrativo de Seguridad DAS 32 l) Por supresión del empleo;

(…)” Corolario de lo expuesto, en rigor no fue el director general del DAS el que dio por terminada la relación laboral de la demandante con la Administración Pública, tan ello es así que no fue declarado insubsistente su nombramiento, comoquiera que se trató de una decisión adoptada como consecuencia de la supresión del cargo que ocupaba en virtud del Decreto 1179 de 2014, tal y como así se le hizo saber a la accionante en el Oficio del 11 de julio de 2014 objeto de nulidad34.

Según lo expuesto, la supresión del empleo es considerada una de las causales de retiro del servicio, tanto para quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción como de carrera administrativa, salvo que para estos últimos, se tienen reconocidos los derechos a la reincorporación o indemnización según sea el caso, mientras que para los vinculados mediante resolución legal y reglamentaria tales prerrogativas operan según lo disponga para el caso concreto el propio legislador o el gobierno. En todo caso es menester acotar que el Decreto Ley 4057 de 2011 “Por el cual se suprime el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), se reasignan unas funciones y se dictan otras disposiciones”, contempló medidas de protección en favor de los ex empleados de la entidad, tales como las previstas en los artículos 6° y 7° ídem, según se transcribió en precedencia. Del mismo modo se observa que esta legislación previó dos grupos poblacionales de exempleados públicos del suprimido DAS: aquellos que serían incorporados en las entidades receptoras y aquellos que no lo serían, por lo que el demandante partió de un supuesto errado al considerar que todos debían ser reincorporados35, como quiera que tal supuesto acontecía siempre y cuando las funciones trasladadas fueran similares a las de las entidades receptoras, no de otra manera 34 Folio 14 y 14 vuelto 35 Al atenerse al tenor literal del inciso 3° del artículo 6 del Decreto 4057 de 2011 que dice: Los servidores públicos serán incorporados sin solución de continuidad y en la misma condición de carrera o provisionalidad que ostentaban en el Departamento Administrativo de Seguridad (DAS).

Los empleados de libre nombramiento y remoción que se incorporen en cargos de carrera, adquirirán la calidad de empleados en provisionalidad. Número interno: 3206-2020 Demandante: Lilia María Babativa Velásquez Demandado: Fiduprevisora S.A. antes Departamento Administrativo de Seguridad DAS 33 se deben interpretar los dos primeros incisos del artículo 6° del Decreto 4057 de 201136.

Es pues bajo la anterior óptica, que la Sala entrará a analizar la situación de la demandante bajo la perspectiva del Decreto 1179 de 2014. 2.4.1.1. Prerrogativas de los empleados de carrera administrativa del extinto DAS por la supresión del cargo desempeñado El Decreto 1179 de 27 de junio de 2014 “Por el cual se suprime la Planta de Personal del Departamento Administrativo de Seguridad DAS en supresión” entre otras decisiones ordenó las siguientes: “ARTÍCULO PRIMERO. - Suprímense de la planta de personal del Departamento Administrativo de Seguridad – DAS en supresión, los siguientes cargos: DESPACHO DEL DIRECTOR (…) ÁREA DE DIRECCIÓN SUPERIOR (CARGOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN) N° De Cargos Denominación del Cargo Código Grado (…) Dos (2) Director General 104 25 (…) Cuatro (4) Jefe de Oficina 114 23 (…) 36 ARTÍCULO 6o.

SUPRESIÓN DE EMPLEOS Y PROCESO DE INCORPORACIÓN. El Gobierno nacional suprimirá los empleos de la planta de personal del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), que tenían asignadas las funciones trasladadas y ordenará la incorporación de los servidores que las cumplían en las plantas de personal de las entidades y organismos receptores de la rama ejecutiva.

La Fiscalía General de la Nación hará la correspondiente incorporación en los empleos que para el efecto se creen en desarrollo de las facultades extraordinarias otorgadas en la Ley 1444 de 2011. Los demás empleos se suprimirán de acuerdo con el plan de supresión que presente el Director del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) en supresión, al Gobierno nacional dentro de los (2) dos meses siguientes a la expedición del presente decreto Número interno: 3206-2020 Demandante: Lilia María Babativa Velásquez Demandado: Fiduprevisora S.A. antes Departamento Administrativo de Seguridad DAS 34 ÁREA OPERATIVA (…) ÁREA ADMINISTRATIVA (…)” La Sala observa que en total fueron aproximadamente 369 los cargos suprimidos de la planta de personal del DAS, de todas las áreas entre ellas las del nivel directivo, del nivel de dirección superior, operativa y administrativa.

De allí que, la medida adoptada por el gobierno nacional y que afectó la situación laboral en la que se encontraba prestando sus servicios la demandante, también cobijó a otros 368 ex empleados, por tanto, no se trató de una medida o situación particular sino generalizada, para lo cual fue dotado el gobierno de facultades legales en virtud de la Ley 1444 de 2011 y el Decreto Ley 4057 de 2011, asunto ya dilucidado en el acápite 2.1. ut supra.

Ahora bien, el Decreto 1179 de 2014 en el artículo 2° estableció que los derechos del empleado de carrera administrativa a quienes les fue suprimido el cargo, podrían optar por la reincorporación o a percibir la indemnización del parágrafo 2° del artículo 44 de la Ley 909 de 200437, conforme lo prescrito por el artículo 28 del Decreto 760 de 2005 “Por el cual se establece el procedimiento que debe surtirse ante y por la Comisión Nacional del Servicio Civil para el cumplimiento de sus funciones”38. 37 ARTÍCULO 44.

Derechos del empleado de carrera administrativa en caso de supresión del cargo. (…) Para lo establecido en este parágrafo se tendrán en cuenta los términos y condiciones establecidos en el reglamento que para el efecto expida el Gobierno Nacional.

PARÁGRAFO 2. La tabla de indemnizaciones será la siguiente: 1. Por menos de un (1) año de servicios continuos: cuarenta y cinco (45) días de salarios. 2. Por un (1) año o más de servicios continuos y menos de cinco (5) cuarenta y cinco (45) días de salario por el primer año; y quince (15) días por cada uno de los años subsiguientes al primero y proporcionalmente por meses cumplidos. 3.

Por cinco (5) años o más de servicios continuos y menos de diez (10) cuarenta y cinco (45) días de salario, por el primer año; y veinte (20) días por cada uno de los años subsiguientes al primero y proporcionalmente por meses cumplidos. 4. Por diez (10) años o más de servicios continuos: cuarenta y cinco (45) días de salario, por el primer año; y cuarenta (40) días por cada uno de los años subsiguientes al primero y proporcionalmente por meses cumplidos. 38Artículo 28.

Suprimido un empleo de carrera administrativa, cuyo titular sea un empleado con derechos de carrera, este tiene derecho preferencial a ser incorporado en un empleo igual o equivalente al suprimido de la nueva planta de personal de la entidad u organismo en donde prestaba sus servicios. Número interno: 3206-2020 Demandante: Lilia María Babativa Velásquez Demandado: Fiduprevisora S.A. antes Departamento Administrativo de Seguridad DAS 35 De tal manera que para los empleados que ostentaban derechos de carrera administrativa, se previó el derecho a la reincorporación en las entidades receptoras del DAS, o en su defecto, podían optar por la indemnización del parágrafo 2° del artículo 44 de la Ley 909 de 2004.

En todo caso se enfatiza, esta incorporación no fue entonces prevista para quienes desempeñaran cargos de libre nombramiento y remoción, como erradamente lo entiende la parte activa. Por lo tanto, se ha de entender que los empleados que fueron incorporados en cargos de carrera en las entidades receptoras del DAS, serían aquellos que, por sustracción de materia, no fueron suprimidos de la planta de personal de la entidad, asunto que no ocurrió en el caso del empleo desempeñado por la demandante que fue suprimido expresamente por el Decreto 1179 de 2014, como ya se analizó. De tal manera que, resulta descartado a toda costa invocar el pregonado derecho a la incorporación de la señora Lilia Babativa en alguna de las entidades receptoras del DAS, al no ostentar derechos de carrera administrativa.

En todo caso y sin perjuicio de las anteriores motivaciones, en lo que respecta a otras prerrogativas distintas a la reincorporación -que no procede en el sub judice-, la Sala procederá a su análisis. 2.4.1.2. Prerrogativas de los empleados de libre nombramiento y remoción del extinto DAS por la supresión del cargo desempeñado En lo que respecta a los empleados públicos designados mediante resolución legal y reglamentaria, el gobierno nacional no fue indolente con los derechos laborales de quienes prestaban sus servicios en el DAS, al contemplar en el Decreto 1179 del 27 de junio de 2014, las siguientes medidas: De no ser posible la incorporación en los términos establecidos en el inciso anterior, podrá optar por ser reincorporado en un empleo igual o equivalente o a recibir una indemnización, de acuerdo con lo dispuesto en el parágrafo 2º del artículo 44 de la Ley 909 de 2004 y con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional.

Para la reincorporación de que trata el presente artículo se tendrán en cuenta las siguientes reglas: (…) Número interno: 3206-2020 Demandante: Lilia María Babativa Velásquez Demandado: Fiduprevisora S.A. antes Departamento Administrativo de Seguridad DAS 36 “Artículo 3°. Reconocimiento económico. Los empleados públicos de libre nombramiento y remoción de los niveles jerárquicos diferentes al directivo y las personas vinculadas por nombramiento provisional, que sean retirados del servicio como consecuencia de la supresión de sus empleos, podrán solicitar el reconocimiento económico destinado a su rehabilitación laboral, profesional y técnica, de que trata el artículo 8° de la Ley 790 de 2002, de acuerdo con el procedimiento establecido en el Capítulo II del Decreto 190 de 2003, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 1444 de 2011 y el inciso quinto del artículo 6° del Decreto 4057 de 2011.

Artículo 4°. Protección especial - Prepensionados. Los empleados públicos del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) en Supresión, cuyos empleos se suprimen en el presente decreto, que ostenten la calidad de Prepensionados, gozarán de la protección especial reforzada de que trata la Sentencia de Unificación 897 de 2012, expedida por la Sala Plena de la Corte Constitucional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 1444 de 2011 y el inciso quinto del artículo 6° del Decreto 4057 de 2011.

Artículo 5°. Retiro y protección especial. El retiro efectivo del Director del Departamento, del Secretario General, del ordenador del gasto y de los empleados públicos que tengan la condición de prepensionados, madre o padre cabeza de familia o discapacitados, se hará al cierre definitivo del proceso de supresión.” De acuerdo con los apartes transcritos de la normatividad analizada, aprecia la Sala que la situación de los empleados del DAS vinculados a través de relación legal y reglamentaria, fue objeto de amparo y protección ante las vicisitudes de la supresión de la entidad, a través de las siguientes medidas: i) contempló un reconocimiento económico para aquellos empleados públicos de libre nombramiento y remoción de los niveles jerárquicos diferentes al directivo en los términos del artículo 8° de la Ley 790 de 2002; ii) para aquellos empleados que ostentaban la calidad de Prepensionados, se les reconoció la protección especial reforzada en los términos de la Sentencia de Unificación 897 de 2012 y; iii) respecto de aquellos servidores públicos que tuvieran la condición de prepensionados, madre o padre cabeza de familia o discapacitados, previó el legislador que su desvinculación laboral se llevaría a cabo al cierre definitivo del proceso de supresión del DAS.

En el sub judice, se tiene acreditado que la señora Lilia María Babativa Velásquez desempeñaba al momento de su desvinculación laboral, un cargo de libre nombramiento y remoción al haber sido designada mediante Resolución N° 471 Número interno: 3206-2020 Demandante: Lilia María Babativa Velásquez Demandado: Fiduprevisora S.A. antes Departamento Administrativo de Seguridad DAS 37 del 26 de septiembre de 201239, en el cargo de Jefe de Oficina 114-23 de la planta global de la entidad, que además correspondía al Área de Dirección Superior, lo que se traduce en que se trataba de un cargo del nivel directivo Resulta oportuno destacar que para el 25 de septiembre de 2012 -fecha en que fue designada la ahora demandante a través del referido acto administrativo, ya el DAS se encontraba desde el año anterior -2011- en proceso de supresión, por lo que la demandante era conocedora de las implicaciones y riesgos de tal designación, dado el momento coyuntural de su expedición. Igualmente se tiene probado que este proceso, no se agotó en términos temporales en un sólo momento sino que se prolongó durante tres años, de ello da cuenta la expedición del Decreto 1180 del 27 de junio de 2014 que prorrogó el plazo de supresión de la entidad hasta el 31 de julio de 2014, término que inicialmente había sido previsto por dos años según el inciso segundo del artículo 1° del Decreto Ley 4057 de 2011, extendido a su vez mediante Decreto 2404 de 2013 por un año más hasta el 27 de junio de 2014.

De allí que los empleados afectados por la supresión del DAS, no se vieron avocados a su retiro como consecuencia de una decisión sorpresiva adoptada de manera intempestiva, sino que tenían conocimiento con años de anterioridad de los efectos que una decisión como la adoptada por el legislador y el Gobierno Nacional, acarrearía en cada caso o situación particular.

En lo que respecta a la situación laboral de la demandante, se acreditó que fue desvinculada del servicio a partir del 12 de julio de 2014, según le fue informado en el oficio del 11 de julio anterior expedido por el director del DAS40 (acto administrativo demandado), lo cual evidencia que fue de las últimas empleadas en ser desvinculada de la suprimida entidad, tal y como lo ordenó el inciso 4° del artículo 6° del Decreto 4057 de 2011 y el artículo 5° del Decreto 1179 de 2014 ya transcritos. 39 Folio 17 40 Folio 14 Número interno: 3206-2020 Demandante: Lilia María Babativa Velásquez Demandado: Fiduprevisora S.A. antes Departamento Administrativo de Seguridad DAS 38 2.4.1.2.1.

En cuanto al beneficio del reconocimiento económico El artículo 3° del Decreto 1179 del 27 de junio de 2014 previó como uno de las prerrogativas en favor de los empleados de libre nombramiento y remoción del DAS que sus cargos fueran suprimidos, el reconocimiento de un auxilio económico, siempre y cuando no fueran del nivel directivo, destinado a su rehabilitación laboral, profesional y técnica, acorde con el artículo 8° de la Ley 790 de 2002.

Ahora bien, mediante certificación laboral expedida el 11 de julio de 2014 por el subdirector de Talento Humano (E) del DAS en proceso de supresión, hizo constar41: “Que la señora LILIA MARÍA BABATIVA RODRÍGUEZ, identificada con la cédula de ciudadanía N° xxx, laboró en esta entidad desde el 22 de febrero de 1984 hasta el 11 de julio de 2014, desempeñando como último cargo DIRECTOR GENERAL 104-25 (E), asignada al Nivel Central – Oficina de Protección Especial, en calidad de EMPLEADO PÚBLICO mediante relación legal y reglamentaria de acuerdo con lo estipulado en el Decreto 2400/68, con una asignación mensual de (…).

Igualmente devengó una Prima Especial de Riesgo del 30.00% sobre la Asignación Básica Mensual”. De acuerdo con el documento transcrito no cabe duda que la demandante prestó sus servicios al DAS por un lapso superior a treinta años, que su último cargo desempeñado en encargo fue el de Director General 104-25, en todo caso, la Sala pone de presente que tanto este último cargo como el de Jefe de Oficina 114-23 del cual fue desvinculada como tal la demandante, fueron suprimidos expresamente de la planta de personal del DAS, mediante el Decreto 1179 de 2014, como ya se analizó en el acápite 2.4.1.1.42.

Aunado a lo anteriormente expuesto, ambos empleos son catalogados como de libre nombramiento y remoción al ser considerados cargos de confianza y pertenecer al nivel directivo de la entidad. Es pues con fundamento en las 41 Folio 15 42 Folio 9 Número interno: 3206-2020 Demandante: Lilia María Babativa Velásquez Demandado: Fiduprevisora S.A. antes Departamento Administrativo de Seguridad DAS 39 anteriores consideraciones, que la demandante no reunía las exigencias del artículo 3° del Decreto 1179 de 2014 para acceder a este reconocimiento económico, del cual fue expresamente excluido el nivel directivo. 2.4.1.2.2.

En cuanto al segundo beneficio de la protección especial para los prepensionados Según el artículo 4° del Decreto 1179 de 2014 para aquellos empleados que ostentaban la calidad de Prepensionados, se les reconoció la protección especial reforzada en los términos de la Sentencia de Unificación 897 de 2012. Repara la Sala que, si bien es cierto, el a quo analizó este supuesto bajo la perspectiva de la Sentencia de Unificación SU 003 de 2018, ello no desmerece la decisión adoptada en el sentido de que, bajo la perspectiva de uno u otro precedente jurisprudencial, lo cierto es que a la señora Babativa Velásquez no se le podía reconocer estabilidad laboral reforzada, dado que no ostentaba la exigencia para ubicársele en reten social por faltarle más de tres años para acceder al derecho pensional.

Respecto de la supuesta condición de pre pensionada que quiere hacer ver de manera tangencial el recurrente pues no ahonda en ella, no se evidencia en el caso de Lilia María Babativa Rodríguez por cuanto nació el 29 de mayo de 196443, de tal manera que para el año 2011 cuando fue suprimido el DAS, la accionante contaba con 47 años y para el 12 de julio de 2014 cuando se concretó su retiro del servicio tenía 50 años de edad, de allí que al faltarle 7 y no 3 años para adquirir su estatus pensional, no se le podía ubicar como persona pre pensionada con derechos de estabilidad laboral, en los términos del artículo 6° del Decreto Ley 4057 de 2011, en aplicabilidad de la Ley 790 de 2002.

Respecto de estas normativas ya se hizo alusión en los acápites anteriores 2.2 y 2.3 ut supra. 2.4.1.2.3. En cuanto a la tercera prerrogativa relativa al retiro y protección 43 Folio 478 según lo acredita la copia de la Historia Clínica aportada por la EPS Compensar Número interno: 3206-2020 Demandante: Lilia María Babativa Velásquez Demandado: Fiduprevisora S.A. antes Departamento Administrativo de Seguridad DAS 40 especial El artículo 5° del Decreto 1179 de 2004 dispuso que aquellos empleados públicos que tuvieran la condición de prepensionados, madre o padre cabeza de familia o discapacitados, su desvinculación laboral se llevaría a cabo al cierre definitivo del proceso de supresión del DAS.

En cuanto a los padecimientos en la salud de la señora Lilia Babativa Rodríguez, relativos al Linfoma Gástrico tratado desde el año 2006 y la Diabetes como paciente insulino dependiente, la Sala observa que dicha documentación no fue aportada con el libelo introductorio de la demanda sino que fue allegada apenas en la etapa de alegatos de conclusión ante la primera instancia, de tal manera que a juicio de la Sala este tema fue desarrollado de manera coyuntural, pues la defensa judicial de la demandante encausó y centró la nulidad por la omisión en la reincorporación laboral.

Asunto también ya desarrollado en precedencia. Por otra parte, tal y como lo señaló la primera instancia, no acreditó la demandante que la afectación de su salud la hubiera puesto en conocimiento de la Administración, de tal manera que no es posible imponerle al ex empleador la obligación de una supuesta estabilidad laboral de la cual no tenía conocimiento.

Con todo observa la Sala, sin subestimar y menos aún menospreciar las complejas enfermedades padecidas por la accionante, que estos padecimientos no tenían la fuerza suficiente para endilgar estabilidad laboral y desvirtuar la legalidad de los actos administrativos acusados, dado que dichos padecimientos venían siendo tratados desde el año 2006 con buen pronóstico.

Amén de lo dicho, según la documentación aportada de la historia clínica de la señora Lilia Babativa, la ex funcionaria no se encontraba para el año 2014 –fecha de su desvinculación laboral- en situación limitante o de discapacidad para desempeñar sus funciones laborales, que la pudiera ubicar en una de las Número interno: 3206-2020 Demandante: Lilia María Babativa Velásquez Demandado: Fiduprevisora S.A. antes Departamento Administrativo de Seguridad DAS 41 situaciones de protección especial del artículo 6° del Decreto Ley 4057 de 201144, a su vez, en aplicabilidad de la Ley 790 de 2002. 2.4.2.

Respecto de otros argumentos de apelación El apoderado de la demandante afirmó en la apelación, que la supresión del DAS no se realizó por la búsqueda de un interés general, sino que se dio “para tapar y proteger las violaciones hechas por unos pocos políticos, pues esto para nadie es un secreto y con fallos como el que aquí se impugna, (…), la Sala le hace un llamado serio de atención al profesional del derecho, por cuanto emitió una irresponsable afirmación sin contar con los elementos de juicio que la soportara, simplemente por el hecho de no aceptar una decisión que no favorecía los intereses de su prohijada.

Aunado a lo anterior, en el sub judice no se evidencia que la actuación de la Administración en cuanto a la supresión del DAS y el consecuente retiro de sus empleados, hubiera sido adoptada de manera irresponsable y con desconocimiento de los derechos de la ex empleada Lilia María Babativa Rodríguez, pues no se puede desconocer la condición o vinculación laboral que tenía la demandante como empleada de libre nombramiento y remoción, a quien no se le podían anteponer derechos de carrera administrativa.

En cuanto a las felicitaciones y condecoraciones que demuestran la excelencia en la prestación del servicio, la Sala no desconoce el mérito que le fue reconocido a la ahora demandante con ocasión de la prestación del servicio, pero ello no impedía su desvinculación laboral por cuanto como se ha insistido a lo largo de la disertación, tal circunstancia operó por mandato expreso legal y, porque tal y como lo dijo el a quo, el excelente desempeño laboral es el esperado de todo servidor 44 Los servidores que no sean incorporados a los empleos de las entidades receptoras permanecerán en la planta de empleos del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) en supresión hasta el cierre de la misma si acreditan la condición de padre o madre cabeza de familia, discapacitado o próximos a pensionarse señaladas en el artículo 12 de la Ley 790 de 2002.

Los beneficios consagrados en el Capítulo II de la Ley 790 de 2002 se aplicarán a los servidores públicos retirados del servicio en desarrollo del proceso de supresión del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS). Número interno: 3206-2020 Demandante: Lilia María Babativa Velásquez Demandado: Fiduprevisora S.A. antes Departamento Administrativo de Seguridad DAS 42 público, por ende, dicho argumento no generaba estabilidad laboral.

Por último, en lo que concierne a los cuestionamientos relativos al estudio técnico, la Sala se abstendrá de pronunciar, pues el profesional del derecho no sustentó la razón por la cual dice que no era serio ni objetivo, siendo que la primera instancia encontró acreditado que sí reunía los requisitos del artículo 46 de la Ley 909 de 2004.

Igual acontece con la supuesta violación al derecho a la igualdad, porque supuestamente a otros empleados en iguales condiciones que las que tenía ella sí fueron incorporados a otras entidades receptoras, toda vez que dicho supuesto como se ha insistido no cobijaba a la demandante y segundo, porque no aportó prueba de su dicho. Sin más disquisiciones y al no observar la Sala, que los argumentos de discrepancia tengan la solvencia jurídica para revocar la providencia de primera instancia, será confirmada como así se dispondrá en la parte resolutiva de este fallo.

Lo anterior, de conformidad con el marco legal referenciado en los acápites 2.1 y 2.2. ut supra, de cara al material probatorio arrimado al expediente. Sobre la condena en costas Con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ídem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro Número interno: 3206-2020 Demandante: Lilia María Babativa Velásquez Demandado: Fiduprevisora S.A. antes Departamento Administrativo de Seguridad DAS 43 del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. Como quiera que la Sala no observa en la actuación de la parte demandante haya estado prevalida de actos temerarios que evidencien mala fe o dilación en el trámite procesal, ni que se hubieran causado gastos procesales a lo largo de la actuación, la Sala se abstendrá de imponer condena en costas en contra de la parte vencida, como así se dispondrá en la parte resolutiva de esta sentencia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Artículo primero. - CONFIRMAR la sentencia del 3 de junio de 2020 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda Subsección C, que negó las súplicas de la demanda interpuesta por la señora Lilia María Babativa Velásquez, con fundamento en las razones esgrimidas en la parte considerativa de esta sentencia. Artículo segundo. - Sin condena en costas para la parte vencida.

Artículo Tercero. - En firme esta providencia DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La presente providencia fue discutida y aprobada en la Sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA