Radicado: 08001-23-33-000-2022-00199-01 Demandante: Adolfo Mario Álvarez Patiño Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Bogotá D.C., cuatro (4) de agosto de dos mil veintidós (2022) Referencia: Acción de tutela Radicación: 08001-23-33-000-2022-00199-01 Demandante: Adolfo Mario Álvarez Patiño Demandado: Juzgado 11 Administrativo de Barranquilla Temas: La tutela no cumple requisito de procedibilidad de subsidiariedad porque la parte actora contó con otro medio de defensa eficaz e idóneo.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación interpuesta por Adolfo Mario Álvarez Patiño contra la sentencia del 29 de junio de 2022, dictada por el Tribunal Administrativo del Atlántico, que declaró improcedente la acción de tutela.

ANTECEDENTES 1. Pretensiones 1.1. En ejercicio de la acción de tutela, el señor Adolfo Mario Álvarez Patiño pidió la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, que estimó vulnerados por la providencia del 6 de junio de 2022, dictada por el Juzgado 11 Administrativo de Barranquilla.

En concreto, formuló la siguiente pretensión: Que el juez constitucional tutele mis derechos fundamentales al debido proceso y acceso real y efectivo a la administración de justicia y se ordene al Juzgado once (11) administrativo del circuito de Barranquilla que resuelva de fondo el recurso de reposición interpuesto contra el auto de fecha 23 de mayo de 2022 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación 08001- 33-03-011-2018-00322-00. 2.

Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: 2.1. La Unidad de Pensiones y Parafiscales -UGPP- inició proceso de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de Adolfo Mario Álvarez Patiño con pretensión tendiente a obtener la nulidad de la Resolución No. 18873 del 25 de abril de 2006. 2.2. La demanda correspondió al Juzgado 11 Administrativo de Barranquilla, que, por auto del 23 de mayo de 2022, decretó como medida cautelar la suspensión provisional del acto administrativo acusado de ilegal. 2.3.

Contra esta decisión el señor Adolfo Mario Álvarez Patiño, a través de apoderado, interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación. 2.4. Por auto del 6 de junio de 2022, el Juzgado concedió el recurso de apelación, sin pronunciarse respecto del recurso de reposición. Radicado: 08001-23-33-000-2022-00199-01 Demandante: Adolfo Mario Álvarez Patiño Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 3.

Argumentos de la acción de tutela 3.1. La parte demandante alegó que la providencia del 6 de junio de 2022 proferida por el Juzgado 11 Administrativo Oral de Barranquilla incurrió en: 3.1.1. Defecto procedimental absoluto, porque (i) omitió considerar y aplicar la modificación que el artículo 61 de la Ley 2080 de 2021 hizo sobre el artículo 242 de la Ley 1437 de 2011 el cual garantiza que el recurso de reposición procede contra todos los autos, salvo norma en contrario;

(ii) aplicó el artículo 242 de la Ley 1437 de 2011 sin considerar la modificación antes enunciada; y (iii) omitió aplicar el inciso tercero del artículo 86 de la Ley 2080 de 2021. 3.1.2. Violación directa de la Constitución Política por trasgresión de los derechos al debido proceso y de acceso a la administración de justicia. 4. Intervenciones 4.1.

El juez 11 administrativo de Barranquilla manifestó que no existe la vulneración alegada por la parte actora. Expuso que el artículo 243 del C.P.A.C.A. enlista de manera taxativa los autos susceptibles de apelación. Que, por lo tanto, al tratarse de un auto que decretaba una medida cautelar, lo procedente es el recurso de apelación y no el de reposición. 4.1.1.

Agregó que la acción de tutela es improcedente debido a que el actor tuvo la oportunidad de interponer recurso de reposición contra el auto que concedió la apelación. 4.2. La Unidad de Pensiones y Parafiscales solicitó la desvinculación de la acción de tutela, pues las pretensiones se encuentran dirigidas sólo en contra del Juzgado 11 administrativo de Barranquilla, lo que pone en evidencia la falta de legitimación en la causa por pasiva. 5.

Sentencia impugnada 5.1. El Tribunal Administrativo del Atlántico, por sentencia del 29 de junio de 2022 declaró improcedente la acción de tutela con fundamento en que no cumplía con el requisito de subsidiariedad. En concreto, consideró que el actor pudo interponer recurso de reposición contra el auto del 6 de junio de 2022, pero que así no lo hizo y optó por presentar la acción de tutela. 5.2.

Adicionalmente, el a quo precisó que tampoco advierte la inminencia en la configuración de un perjuicio irremediable que haga procedente la acción de tutela. 6. Impugnación 6.1. Sin sustentar, el demandante impugnó la sentencia de primera instancia. CONSIDERACIONES 1. De la acción de tutela contra providencias judiciales 1.1.

A partir del año 20121, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20142, se precisó que la acción 1 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 2 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01.

Radicado: 08001-23-33-000-2022-00199-01 Demandante: Adolfo Mario Álvarez Patiño Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad. 1.2.

Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. 1.3.

Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente, y (viii) violación directa de la Constitución. 1.4.

Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. 1.5.

Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»3. 2.

Planteamiento y solución del problema jurídico 2.1. Conforme con los antecedentes de esta providencia, corresponde a la Sala determinar si la sentencia de tutela de primera instancia se ajustó a derecho al declarar improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor Adolfo Mario Álvarez Patiño, por no cumplir con el requisito de subsidiariedad. 2.2.

La Sala anticipa que confirmará la decisión de primera instancia como pasa a explicarse. 2.3. La subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley estipulan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos. 2.4.

No en vano los artículos 86 de la Constitución Política y el 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 1991 prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. De manera que la acción de tutela sólo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales.

En ese sentido, la Corte Constitucional manifestó4: La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser 3 SU-573 de 2017.

Radicado: 08001-23-33-000-2022-00199-01 Demandante: Adolfo Mario Álvarez Patiño Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho. La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria.

La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales (…). 2.5.

Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela el interesado debe, por lo menos, probar que se agotaron los recursos que tenía a su disposición, pues de lo contrario, la tutela deviene improcedente. El requisito de subsidiariedad no solo involucra la interposición de los recursos que proceden, sino también que en éstos se cuestionen las decisiones que en concreto se atacan en la acción de tutela. 2.6.

En el presente asunto, el señor Adolfo Mario Álvarez Patiño cuestiona el auto del 6 de junio de 2022, dictado por el Juzgado 11 Administrativo de Barranquilla, que concedió el recurso de apelación interpuesto contra el auto que decretó una medida cautelar en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y se abstuvo de pronunciarse sobre el recurso de reposición interpuesto de manera principal. 2.7.

Siendo así, la Sala advierte que la parte demandante contó con otro medio de defensa para obtener el pronunciamiento frente al recurso presentado, como lo es la solicitud de adición prevista en el artículo 2874 del Código General del Proceso. La adición es el medio legal eficaz e idóneo establecido en los estatutos procesales para que las partes le pidan al juez que se pronuncie frente a cualquier punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento. 2.7.1.

Incluso, pudo presentar el recurso de reposición contra el auto que concedió la apelación, conforme con el artículo 2425 de la Ley 1437 de 2011. 2.7.2. A juicio de la Sala, la adición del auto o el recurso de reposición resultaban eficaces, porque hubiese obligado al juzgado demandado a pronunciarse sobre el recurso de reposición que interpuso el actor.

Sin embargo, el actor optó por interponer la tutela como si esta acción reemplazara los mecanismos previstos por el legislador para la defensa de los derechos. 2.7.3. La Sala estima que la acción de tutela ni siquiera procede como mecanismo transitorio, pues esta modalidad de protección supone que el interesado aún cuente con la posibilidad de ejercer el otro mecanismo, supuesto que no se cumple en este caso, por cuanto el actor dejó vencer el plazo para solicitar la adición del auto o interponer el recurso de reposición en su contra. 2.7.4.

Sobre el particular, la Corte Constitucional, en la sentencia T-520 de 1992, explicó que la persona que «no ha hecho uso oportuno y adecuado de los medios procesales que la ley le ofrece para obtener el reconocimiento de sus derechos o prerrogativas se abandona voluntariamente a las consecuencias de los fallos que le son adversos. De su 4 Artículo 287.

Adición. Cuando la sentencia omita resolver sobre cualquiera de los extremos de la litis o sobre cualquier otro punto que de conformidad con la ley debía ser objeto de pronunciamiento, deberá adicionarse por medio de sentencia complementaria, dentro de la ejecutoria, de oficio o a solicitud de parte presentada en la misma oportunidad. (…) Los autos solo podrán adicionarse de oficio dentro del término de su ejecutoria, o a solicitud de parte presentada en el mismo término. Dentro del término de ejecutoria de la providencia que resuelva sobre la complementación podrá recurrirse también la providencia principal. 5 Artículo 242.

Reposición. Artículo modificado por el artículo 61 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente: El recurso de reposición procede contra todos los autos, salvo norma legal en contrario. En cuanto a su oportunidad y trámite, se aplicará lo dispuesto en el Código General del Proceso. Radicado: 08001-23-33-000-2022-00199-01 Demandante: Adolfo Mario Álvarez Patiño Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 conducta omisiva no es responsable el Estado ni puede admitirse que la firmeza de los proveídos sobre los cuales el interesado no ejerció recurso constituya transgresión u ofensa a unos derechos que, pudiendo, no hizo valer en ocasión propicia. Es inútil, por tanto, apelar a la tutela, cual si se tratara de una instancia nueva y extraordinaria, con el propósito de resarcir los daños causados por el propio descuido procesal». 2.8.

Lo expuesto es suficiente para concluir que la sentencia de primera instancia se ajustó a derecho al declarar improcedente la acción de tutela presentada por el señor Adolfo Mario Álvarez Patiño por no cumplir con el requisito de subsidiariedad. En consecuencia, la Sala confirmará la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA 1.

Confirmar la sentencia impugnada, que declaró improcedente la acción de tutela promovida por el señor Adolfo Mario Álvarez Patiño, por las razones expuestas en esta providencia. 2. Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Publicar la presente providencia en la página web del Consejo de Estado. 4.

Enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo. Notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Presidente (Firmado electrónicamente) STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO (Firmado electrónicamente) MILTON CHAVES GARCÍA (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO