CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D.C., veintisiete (27) de marzo de dos mil veinticinco (2025) Referencia: RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN Radicación: 11001-03-25-000-2023-00352-00 (5056-2023) Demandante: Yon Fabio Tovar Polo Demandado: Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional Tema: Causal 5.° del artículo 250 del CPACA.
Reajuste salarial de soldados profesionales. Reconocimiento y pago de la prima de actividad para soldados profesionales. Falta de congruencia en la sentencia. DECLARAR INFUNDADO. SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA Decide la Sala el recurso extraordinario de revisión interpuesto1 por la parte demandante en contra la sentencia proferida el veintitrés (23) de junio de dos mil veintitrés (2023) por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E2, para lo cual invocó la causal contenida en el numeral 5, que permite la revisión de providencias judiciales ejecutoriadas por «[e]xistir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación».
ANTECEDENTES La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que el señor Yon Fabio Tovar Polo es soldado profesional en el Ejército Nacional. Que el 7 de mayo de 2018, presentó una petición con el fin de que se le reconociera y pagara el reajuste del 20% en el salario básico mensual, la prima de actividad y el reajuste del subsidio familiar.
Sin embargo, no recibió respuesta por parte del Ejército Nacional. Que, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, instauró demanda contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional, solicitando que se declarara la configuración del acto ficto presunto, por medio del cual se niega el reconocimiento y pago de la diferencia salarial del 20% y de la prima de actividad. 1 La presentación del recurso se efectuó el 16 de julio de 2023, de acuerdo con la anotación efectuada por la Secretaría de la Sección Segunda de esta Corporación que reposa en el índice 00003 de SAMAI. 2 Decisión que revocó el numeral octavo y confirmó en todo lo demás la sentencia proferida el 22 de agosto de 2022 por el Juzgado Veintinueve Administrativo del Circuito de Bogotá que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda.
Radicado: 11001-03-25-000-2023-00352-00 (5056-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Que como restablecimiento del derecho, solicitó se condenara a: i) reconocer y pagar la diferencia salarial del 20%, a título de salario básico mensual de conformidad con la Ley 131 de 1985 y el Decreto 1794 de 2000, la prima de actividad de acuerdo con los porcentajes establecidos para oficiales y suboficiales, y el subsidio familiar de conformidad con el artículo 11 del Decreto 1794 del 2000; ii) reliquidar todas las prestaciones sociales y factores salariales, de acuerdo con el salario básico aumentado al 60%; iii) realizar el pago desde que la parte actora ingresó al Ejército Nacional, hasta que se realice el pago real y efectivo de la sentencia, con los correspondientes intereses y teniendo en cuenta el IPC; iv) dar cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 192 del CPACA y se condene en costas.
Que el Juzgado Veintinueve Administrativo de Bogotá, mediante sentencia del 22 de agosto de 2022, accedió parcialmente a las pretensiones y ordenó el reconocimiento y pago del subsidio familiar de conformidad con el Decreto 1794 del 2000 a partir del 3 de junio de 2012 y hasta junio de 2016, fecha en la que el demandante declaró haber estado en unión marital de hecho.
No obstante, negó las demás pretensiones relacionadas con el reconocimiento y pago del reajuste del 20% del sueldo básico adicional, así como el reconocimiento de la prima de actividad. Que la anterior decisión fue confirmada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, mediante sentencia del 23 de junio de 2023. SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN En providencia del 23 de junio de 2023, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca revocó el numeral octavo relacionado con la prescripción de las diferencias causadas antes del 7 de mayo de 2014 y confirmó en todo lo demás la decisión de primera instancia respecto de la negativa de acceder al aumento de la asignación básica y al reconocimiento de la prima de actividad en igualdad de condiciones con oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares.
Para sustentar su decisión desarrolló los siguientes argumentos: Que no hay lugar a declarar la nulidad del acto ficto en virtud del cual se negó el reajuste salarial del 20% al demandante, debido a que el actor se encuentra dentro de los supuestos previstos en el inciso 1.° del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, pues su vinculación como soldado profesional fue con posterioridad a la entrada en vigencia de dicha norma.
Que con relación a la petición de inaplicar por inconstitucionalidad los Decretos 1793 y 1794 de 2000, los mismos fueron expedidos conforme a la competencia compartida del Legislador y el Gobierno Nacional con el fin de regular el régimen salarial y prestacional de los miembros de la fuerza pública, tal como lo dispone el artículo 150 de la Constitución Política y la Ley 4ª de 1992.
Advierte, además, que el demandante confunde el derecho a la igualdad con las condiciones temporales de igualdad en las que las asignaciones salariales pueden adquirirse y que la diferencia entre uno y otro salario surgió con ocasión de la expedición del Decreto 1794 de 2000. Radicado: 11001-03-25-000-2023-00352-00 (5056-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Que sobre la interpretación de dicho artículo, esta Corporación en sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, radicado 20130006001(3420-2015), señaló que solo los soldados voluntarios vinculados a 31 de diciembre de 2000, hoy profesionales, tienen derecho a percibir una asignación básica equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%; mientras que las personas que ingresaron directamente como soldados profesionales, devengaran un salario mensual vigente incrementado en 40%, de conformidad con el inciso 1.° del artículo 1.° del Decreto 1794 de 2000.
Que tal diferenciación se fundamenta en la protección de los derechos adquiridos de los soldados voluntarios que se vincularon en vigencia de la Ley 131 de 1985, pero que pasan a regirse en su condición de soldados profesionales por los Decretos 1793 y 1794 de 2000, situación que no se acompasa al caso del actor. Sobre el control de convencionalidad invocado, afirma que no existe vulneración alguna de los derechos humanos del demandante que justifique la inaplicación de las normas sobre el régimen salarial y prestacional de los soldados profesionales de las Fuerzas Militares.
Sobre la pretensión de reconocimiento y pago de la prima de actividad prevista para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, afirmó que los soldados profesionales no tienen derecho a devengarla, pues el régimen salarial de estos no la contempló. Que dicha distinción resulta válida, teniendo en cuenta que no se está frente a sujetos en igualdad de condiciones y obedece a criterios de objetividad, razonabilidad y disponibilidad de los recursos públicos.
En lo que corresponde al reconocimiento y pago del subsidio familiar de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, concluyó que, pese a que dicha prestación había sido reconocida en el 2014 de conformidad con el Decreto 1161 de 2014, debe ser reconocido conforme lo dispuesto en el Decreto 1794 de 2000, por ser la norma vigente al momento en que se declaró la unión marital de hecho, esto es, al 3 de junio de 2012.
Que deberá reajustarse el subsidio de familia en un 4% del salario básico más la prima de antigüedad y realizarse los correspondientes descuentos teniendo en cuenta lo pagado. Frente prescripción, expresó que en los casos en que se declara la nulidad de los actos administrativos generales, las decisiones tienen efectos ex tunc, por lo que la obligación se hace exigible desde la fecha de ejecutoria de la sentencia. Que el derecho a reclamar el subsidio familiar por parte del actor surgió el 26 de septiembre de 2017, una vez quedó ejecutoriada la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009.
Que como el actor presentó la petición el 7 de mayo de 2018, esto es, dentro del término que establece el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, no se configuró la prescripción. RECURSO EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN El señor Yon Fabio Tovar Polo, en ejercicio del mecanismo establecido en el artículo 250 de la Ley 1437 de 2011, presentó recurso extraordinario de revisión al Radicado: 11001-03-25-000-2023-00352-00 (5056-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 considerar que la sentencia está incursa en la causal 5 de la citada legislación. Solicita se declare su nulidad y se envíe el expediente al juez de primera instancia para que expida una nueva decisión que resuelva de fondo lo planteado en la demanda.
De manera subsidiaria, solicita que, se examine la violación al debido proceso «a la luz de la institución de la decisión judicial motivada de forma incompleta y deficiente», dadas las similitudes que comparte esta figura con la falta de congruencia. Para sustentar el recurso, presentó los siguientes argumentos: Que el actor, en calidad de soldado profesional, tiene asignadas las mismas funciones que los soldados profesionales que fueron incorporados al Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares que estaban activos antes de su entrada en vigencia, es decir, los soldados voluntarios.
Sin embargo, se encuentra en una situación de discriminación salarial pues nunca ha recibido el salario proporcional a su trabajo ni lo correspondiente a la prima de actividad. Que la sentencia de primera instancia no realizó el juicio de igualdad en la modalidad trabajo igual – salario igual debido a la diferencia salarial del 20%, no resolvió de forma completa, exhaustiva, y rigurosa lo relacionado con el contenido de algunos cargos de la demanda, ni se pronunció de forma completa sobre los hechos 8, 9, 10, 12, 13,14, 15, 20, 21 ni sobre los argumentos expuestos en los alegatos de conclusión. Que en el recurso de apelación, se solicitó al Tribunal adicionar la sentencia de primera instancia para que analizara de manera exhaustiva cada uno de los argumentos planteados en las pretensiones de la demanda y anulara la decisión por desconocer el artículo 55 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, los artículos 280 y 281 del Código General del Proceso y el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, aspectos que no fueron objeto de estudio.
Que, además, no se resolvieron de manera completa y rigurosa los reparos o críticas a la providencia apelada, especialmente en relación con el reconocimiento del reajuste del 20 % salarial y la prima de actividad, ya que hizo caso omiso a los puntos planteados en el recurso. Que dentro de los argumentos planteados en el recurso de apelación respecto de la diferencia salarial, no se resolvieron los siguientes aspectos: • El desconocimiento del thema petendi señalado en la demanda. • El error del juez en considerar que no son pasibles de comparación los sujetos que se le ruegan sean comparados en el juicio de igualdad por existir dos regímenes diferentes, lo cual a su vez lo lleva a resolver el caso con una norma derogada. • El despacho de primera instancia cometió un error al aplicar la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, dado que no correspondía en el caso concreto.
Radicado: 11001-03-25-000-2023-00352-00 (5056-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 • «Yerra el Despacho, en la sentencia, al considerar que existe un régimen de transición laboral para los solados voluntarios y que debido a tal supuesto régimen el demandante no tiene derecho a la diferencia del 20% de salario reclamada en la demanda». • «Yerra el Despacho, en la sentencia, al considerar que dada la naturaleza jurídica que tiene la diferencia del 20% para los soldados voluntarios, incorporados al nuevo régimen de carrera del soldado profesional creado en el Decreto Ley 1793 de 2000, que se produjo de manera generalizada a través de las Órdenes Administrativas de Personal números 1241 de 20 de enero de 2001 y 1175 de 20 de octubre de 2003, por medio de las cuales el Ministerio de Defensa dispuso la conversión obligatoria de todos los soldados voluntarios en soldados profesionales, el demandante no puede acceder a dicha diferencia salarial». • «El Despacho, en su fallo, fundamentó la negación del restablecimiento de la igualdad en un criterio objetivo ficticio, que no tiene capacidad de ser objetivo para justificar la desigualad, y además lo dio por probado sin estarlo». • «Incurre en un error de hecho, pues da por probado sin estarlo, los verdaderos criterios objetivos que justifican el trato diferente en materia salarial a la luz del precedente constitucional, lo que configura su violación, Sentencia T-369/16, T-097 de 2006, T-545A de 2007, T-833 de 2012, entre otros» • «El Despacho desconoce el precedente Constitucional, contenido entre otras sentencias en la C-022/96;
Sentencia C-862/08, y Sentencia C-536/16, donde se afirma que: “la carga argumentativa está inclinada en favor de la igualdad». • «No conformó la proposición jurídica completa de las normas aplicables para resolver la litis, pues omitió aplicar la Sentencia de Unificación de la H. Corte Constitucional, Sentencia SU-519/97 que fue reiterada en la sentencia SU 547 de 1997.
Pese a que hizo una mención en la sentencia con relación a la solicitud realizada por el suscrito, nunca hubo un estudio profundo de tal situación». • «El Despacho con la sentencia apelada, desconoce la igualdad formal en la cual se encuentra mi poderdante con relación a los soldados profesionales que antes fueron soldados voluntarios». • «El Despacho pretermitió en la valoración de los medios de convicción que obran en el expediente, y la aplicación de las instituciones jurídico probatorias vigentes con los cuales se prueba la igualdad material, y a pesar de ello niega el derecho pedido». • «El Despacho desconoce el precedente Constitucional contenido en la Sentencia T- 230/94; el precedente contenido en la Sentencia T-079/95 que fue ratificado después en la sentencia T-335/00, así como el precedente contenido en la Sentencia T-247 de 2010, el cual fija el contenido del DERECHO FUNDAMENTAL DEL DEBIDO PROCESO PROBATORIO». • «No existe una sola prueba, y tampoco existe probada una causal objetiva que justifique el trato de desigualdad que recibe mi poderdante, y a pesar de ello, el Despacho negó el reconocimiento del derecho pedido». • «El Despacho, en la sentencia, desconoció la inversión de la carga de la prueba ipso iure y la PRESUNCIÓN DE DISCRIMINACIÓN, a favor de mi poderdante, y en contra de la entidad demandada quien debía probar que el trato desigual que ofrece a mi poderdante está basado en un criterio objetivo y exento de violación del derecho fundamental de la igualdad en cabeza del demandante». • «Acuso la sentencia de desconocer abiertamente el artículo 53 de la Constitución política, específicamente los siguientes principios mínimos fundamentales: a. Igualdad de oportunidades para los trabajadores; b. remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; c. primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales».
Radicado: 11001-03-25-000-2023-00352-00 (5056-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 • «El Despacho tuvo por probado, sin estarlo, la existencia del pago proporcional al demandante de un salario acorde a la cantidad y calidad de trabajo que aporta a la institución». • «La sentencia incurre en violación directa de la constitución, específicamente de los principios de la función pública, concretamente en el desconocimiento de los principios generales de la carrera administrativa- y de la carrera administrativa en las fuerzas militares para los soldados profesionales, como el merito y la igualdad de oportunidades». • La sentencia no resolvió la excepción de inconstitucionalidad ni la de inconvencionalidad propuestas, y no realizó el test de ponderación de derechos, pese a haberlo afirmado. • «La sentencia incurre en un yerro al afirmar que de reconocerse la igualdad salarial se incurriría en una violación al PRINCIPIO DE LA INESCENDIBILIDAD NORMATIVA». • En el presente caso son procedentes las excepciones de inconstitucionalidad y de inconvencionalidad.
En cuanto a la prima de actividad, se señaló que no se resolvieron los siguientes planteamientos: • El error del juez en considerar que no son pasibles de comparación los sujetos que se le ruegan sean comparados en el juicio de igualdad. • La sentencia incurre en un error conceptual al confundir la naturaleza jurídica del salario con la de la prestación salarial. • Se desconoció que el demandante cumple las condiciones previstas en la norma que regula la prima de actividad para oficiales y suboficiales. • «La entidad demandada no presentó ninguna excepción en la contestación de la demanda, ni probó ningún criterio objetivo de justificación del derecho a la no discriminación, situación que no tuvo en cuenta el Despacho». • «El despacho asume en la sentencia El criterio de que las funciones de los oficiales y suboficiales son diferentes a las que presta el soldado profesional, y que, por eso, es justificado el trato de exclusión de la prima de actividad.
Y soporta tal justificación, en sendas sentencias judiciales». • «El Despacho desconocer el precedente Constitucional, contenido entre otras sentencias en la C-022/96; Sentencia C-862/08, y Sentencia C-536/16, donde se afirma que: “la carga argumentativa está inclinada en favor de la igualdad”». • «El Despacho desconoce el precedente Constitucional contenido en la Sentencia T-230/94; el precedente contenido en la Sentencia T-079/95 que fue ratificado después en la sentencia T-335/00, así como el precedente contenido en la Sentencia T-247 de 2010, el cual fija el contenido del DERECHO FUNDAMENTAL DEL DEBIDO PROCESO PROBATORIO». • «El Despacho, en la sentencia, desconoció la inversión de la carga de la prueba ipso iure y la PRESUNCIÓN DE DISCRIMINACIÓN, a favor de mi poderdante, y en contra de la entidad demandada quien debía probar que el trato desigual que ofrece a mi poderdante está basado en un criterio objetivo y exento de violación del derecho fundamental de la igualdad en cabeza del demandante».
Contestación al recurso extraordinario de revisión3 3 La entidad fue notificada del auto admisorio del recurso de revisión el 16 de febrero de 2024 y contestó mediante memorial allegado el 1.° de marzo de 2024. Véase índices 000012 y 00015 de SAMAI. Radicado: 11001-03-25-000-2023-00352-00 (5056-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 La Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional contestó oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones.
Argumentó que mediante el ejercicio de la acción especial de revisión no se pueden poner a consideración del juez asuntos que fueron resueltos en el proceso que precedió la sentencia impugnada, tal como lo pretende el demandante. Que no se puede alegar la falta de congruencia de las sentencias de primera y segunda instancia, pues las mismas fueron proferidas atendiendo a criterios normativos y jurisprudenciales vigentes, analizando cada uno de los argumentos presentados tanto en la sentencia como en la apelación y realizando el correspondiente juicio de igualdad.
Finalmente, solicitó declarar infundado el presente recurso. Concepto del Ministerio Público La Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado guardó silencio en esta oportunidad. Se decidirá previas las siguientes, CONSIDERACIONES Corresponde a la Sala determinar si procede la revisión de la sentencia emitida el 23 de junio de 2023 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con base en la causal invocada por el recurrente, la cual establece: «5.
Existir nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación». Para ello, la Sala abordará los siguientes aspectos: i) las generalidades del recurso extraordinario de revisión, ii) la causal de revisión invocada, iii) el principio de congruencia y, iv) el caso concreto. Generalidades del recurso extraordinario de revisión El recurso extraordinario de revisión es un mecanismo procesal de control de las decisiones que han hecho tránsito a cosa juzgada.
En términos de artículo 248 del CPACA: «Artículo 248. El recurso extraordinario de revisión procede contra las sentencias ejecutoriadas dictadas por las secciones y subsecciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, por los Tribunales Administrativos y por los jueces administrativos». El objetivo principal de esta vía extraordinaria es invalidar los efectos legales de una sentencia ya ejecutoriada4.
De acuerdo con las causales establecidas en el artículo 250 del CPACA, busca restaurar el principio de justicia material y la supremacía de 4 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 15 de marzo de 2018. Exp. 1001-03-25-000-2014-00862-00 (2668-2014). C.P. William Hernández Gómez.
Radicado: 11001-03-25-000-2023-00352-00 (5056-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 las garantías procesales cuando se constate que la decisión estuvo afectada por alguno de los siguientes eventos: i) Aparición de circunstancias desconocidas al momento de dictar el fallo, las cuales, de haber sido conocidas, habrían llevado a una sentencia diferente, como la aparición de documentos esenciales que no pudieron ser aportados por fuerza mayor o caso fortuito, la existencia de un tercero con mejor derecho que el beneficiado con la sentencia cuestionada o la desaparición, al momento del reconocimiento, de las razones que justificaban que se hubiera decretado la prestación periódica. ii) Descubrimiento de hechos delictivos o fraudulentos que fueron determinantes en la adopción de la sentencia que se pretende anular, como el hallazgo de documentos falsos o adulterados, peritajes fraudulentos, o la ocultación de documentos relevantes por alguna de las partes.
Esto incluye también la posible influencia de cohecho o violencia en la emisión del fallo. iii) Existencia de nulidades originadas en la sentencia que puso fin al proceso y que no podían ser objeto de recurso de apelación. iv) Contradicciones de la sentencia con otra anterior que constituya cosa juzgada5. Si bien la revisión constituye una vía impugnativa que afecta el principio de la inmutabilidad de las sentencias ejecutoriadas y, por ende, constituye una excepción al principio de la cosa juzgada, ello no implica que sea un mecanismo que habilite una tercera instancia para discutir los problemas jurídicos debatidos en sede ordinaria, para plantear nuevas interpretaciones del litigio, para corregir los yerros probatorios que cometieron las partes ni para subsanar aquellas situaciones que pudieron evitarse durante la gestión del proceso que dio origen a la sentencia objeto de revisión. En efecto, para que el juez pueda entrar a examinar la controversia materia del recurso, es necesario que la causal invocada por la recurrente se encuentre debidamente acreditada, pues como lo ha establecido la Sala Plena de esta Corporación este mecanismo extraordinario procede por especiales circunstancias consagradas taxativamente en la ley6.
Causal quinta de revisión: Nulidad en la sentencia El numeral 5 del artículo 250 del CPACA dispone que es causal de revisión el hecho de que exista «[…] nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación […]». En ese sentido, la norma se limitó a establecer como requisito de esta causal que se configure una nulidad en la sentencia, pero no definió las causales, por tanto, le correspondió a la jurisprudencia llenar dicha causal de contenido, en atención a las múltiples interpretaciones que se generaban alrededor de la misma.
Según la posición actual del Consejo de Estado, la nulidad predicable de una sentencia de instancia se estructura por: (i) la ocurrencia de alguna de las hipótesis 5 De acuerdo con la clasificación presentada en Garzón Martínez, Juan Carlos (2021). Proceso contencioso administrativo. Fase escrita – Fase oral. 2° Edición. Grupo editorial Ibañez (2° Ed. pp. 612-613) 6 Consejo de Estado.
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sala Veintitrés Especial de Decisión. Sentencia del 1 de octubre de 2019. C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. Radicado: 11001-03-25-000-2023-00352-00 (5056-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 taxativamente reguladas por el artículo 133 del Código General del Proceso (CGP); o (ii) la existencia de irregularidades insaneables que afecten sustancialmente el derecho al debido proceso, al punto que, de no haber ocurrido, la decisión habría sido diferente.
Fuera de los supuestos del artículo 133 del CGP, no toda anomalía en una sentencia puede desvirtuar sus efectos de cosa juzgada. A modo enunciativo, la jurisprudencia ha señalado que esto ocurre en situaciones como: «(i) es inhibitorio; (ii) se profiere sin motivación alguna; (iii) transgrede el principio de la non reformatio in pejus;
(iv) condena a un tercero que no ha sido vinculado como parte al proceso; (v) se pronuncia sobre aspectos que no le corresponden, esto es, sin competencia o jurisdicción, según el caso; (vi) se profiere en un proceso que había terminado por desistimiento, transacción o perención; (v) no cuenta con el número de votos requerido para su aprobación y (vi) desconoce el principio de congruencia bien sea por una condena extra, ultra o infra petita»7 La Sala Plena del Consejo de Estado, en providencias como la del 31 de mayo de 20118 ha identificado otros eventos en los que se configura la nulidad en la sentencia, tales como: «[…] i) falta de jurisdicción o competencia, ii) cuando se dicta nueva sentencia en proceso terminado normalmente por sentencia firme, iii) cuando sin más actuación se dicta sentencia después de ejecutoriado el auto por el cual hubiera sido aceptado el desistimiento, aprobada la transacción o declarada la perención del proceso, iv) cuando se dicta sentencia como única actuación, sin el previo trámite correspondiente, v) cuando se condena al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por causa diferente de la invocada en ésta, vi) cuando se condena a quien no ha sido parte en el proceso, vii) o cuando, sin más actuación, se profiere sentencia después de ocurrida cualquiera de las causas legales de interrupción o de suspensión o, en estos casos, antes de la oportunidad debida, viii) cuando la sentencia aparece firmada con mayor o menor número de magistrados, o adoptada con un número de votos diverso al previsto en la ley, ix) cuando la providencia carece completamente de motivación».
Igualmente, junto a este criterio se ha aceptado también que la vulneración del derecho al debido proceso constituye una variable de la causal establecida en el numeral 5 antes mencionado, al indicar que: «(…) la violación al debido proceso constitucional en la sentencia puede ser causal de revisión. En este último evento, corresponderá al juez determinar si el hecho que se dice contrario a este derecho, puede configurar la causal de revisión en comento9» Se ha reconocido además que la violación del principio de congruencia tiene la potencialidad de originar una nulidad en la sentencia que puso fin al proceso.
Veamos: «Ahora bien, la causal quinta del artículo 250 del CPACA también comprende la violación del principio de congruencia cuando al accionado es condenado por cantidad superior, o por objeto distinto del pretendido en la demanda o por 7 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Diecinueve Especial de Decisión. Sentencia del 16 de marzo de 2022.
Exp. 11001-03-15-000-2021-00921-00. C.P. William Hernández Gómez. 8 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 31 de mayo de 2011. Exp. 11001-03-15-000-2008-00294-00. C.P. Mauricio Torres Cuervo. 9 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sala Veintiséis Especial de Decisión. Sentencia del 3 de febrero de 2015.
Exp. 11001-03-15-000-2011-01639-00. C.P. Olga Mélida Valle de la Hoz (E). Radicado: 11001-03-25-000-2023-00352-00 (5056-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 causa diferente a la invocada en ésta; también se configura en el evento que la sentencia no se pronuncie sobre todos los puntos litigiosos objeto del debate (cifra petita)»10 De acuerdo con lo expuesto, por fuera de los supuestos que consagra el artículo 133 citado, existen otras causas desarrolladas jurisprudencialmente que comportan una anomalía respecto de la sentencia y que podrían desvirtuar sus efectos de cosa juzgada.
La concreción y extensión de esta causal de revisión a otros eventos insaneables que implican la violación de derechos constitucionales y procesales obedece, como lo ha establecido este máximo órgano, a la finalidad misma del recurso extraordinario de revisión: permitir que decisiones manifiestamente injustas sean examinadas, y garantizar el principio de seguridad jurídica limitando la procedencia de la causal a situaciones excepcionales en las que la anomalía sea de tal relevancia constitucional que, sin ella, el fallo se hubiera proferido en otro sentido11.
Finalmente, es preciso resaltar que la nulidad se desprenda directamente de la sentencia objeto del recurso extraordinario, es decir, que el vicio se estructure en el momento procesal en que se dicta la decisión judicial. Si la nulidad proviene de una situación anterior no oportunamente alegada, la regla general será su saneamiento. Sin embargo, la jurisprudencia ha aceptado como nulidad originada en la sentencia aquella que, aunque se presenta antes de la emisión del fallo, no pudo ser advertida por el afectado, quien tiene la carga procesal de demostrar esta circunstancia12.
Principio de congruencia Sobre la congruencia de la sentencia, el artículo 281 del CGP, prevé: «ARTÍCULO 281. CONGRUENCIAS. La sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley.
No podrá condenarse al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta. Si lo pedido por el demandante excede de lo probado se le reconocerá solamente lo último. En la sentencia se tendrá en cuenta cualquier hecho modificativo o extintivo del derecho sustancial sobre el cual verse el litigio, ocurrido después de haberse propuesto la demanda, siempre que aparezca probado y que haya sido alegado por la parte interesada a más tardar en su alegato de conclusión o que la ley permita considerarlo de oficio […]». 10 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B. Sentencia del 7 de septiembre de 2018. Exp. 11001-03-25-000-2014-00440-00 (1452-14). C.P. César Palomino Cortés. 11 En este mismo sentido, véase: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Diecinueve Especial de Decisión. Sentencia del 18 de agosto de 2020.
Exp.11001-03-15-000-2017-02369-00. C.P. William Hernández Gómez. 12 Véanse: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Tercera Especial de Decisión. Sentencia del 3 de diciembre de 2019. Exp. 11001-03-15-000-2018-01235-00. C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sala Séptima Especial de Decisión. Sentencia del 3 de diciembre de 2019.
Exp.11001-03-15-000-2012-00643-00. C.P. Martín Gonzalo Bermúdez Muñoz. Radicado: 11001-03-25-000-2023-00352-00 (5056-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Al respecto, la Sección Primera de esta Corporación, en sentencia del 25 de enero de 201813, señaló que el principio de congruencia es entendido como el deber legal que tienen los funcionarios judiciales de resolver un asunto puesto en su conocimiento con fundamento en las pretensiones, las pruebas aportadas, las normas aplicables y lo alegado por las partes, sin incurrir en fallos ultrapetita, extrapetita o minuspetita14, como regla general.
Dicho principio tiene dos connotaciones, a saber, externa, cuando la decisión está en armonía con lo pedido y alegado por las partes e interna, cuando existe coherencia en lo dispuesto en la parte resolutiva y lo argüido en la parte motiva de la providencia15. Al respecto, es importante destacar que, en caso de existir incongruencia en cualquiera de ellas, para que pueda generar la invalidez de la sentencia, esta debe ser de tal magnitud que no proceda solución diferente a su nulidad.
Sobre el particular, la Sala Plena de esta Corporación se pronunció en los siguientes términos: «[…] El juez de la revisión debe cuidarse de no incurrir en el error de confundir la disconformidad que puedan tener los sujetos procesales frente a lo argumentado y decidido en el fallo en cuestión, con la falta de armonía sustancial que inexorablemente debe darse entre la parte motiva y la dispositiva de la providencia, ya que en el primer supuesto, el recurso extraordinario debe negarse, pues el mismo se estaría empleando para mimetizar tesis o razones propias de los recursos ordinarios o de las discusiones de instancia, pero no de las que por su naturaleza especial se requieren para este tipo de recursos extraordinarios […]».16 Según lo expuesto, se procede a resolver la controversia a la luz de dichos parámetros.
Caso concreto El recurrente sostiene que se configura la causal de revisión porque la sentencia emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca desconoció normas de rango superior y no respondió de manera integral las inconformidades expuestas en el recurso de apelación. A su juicio, hay falta de congruencia, tanto entre el recurso de apelación y el fallo de segunda instancia, como entre la demanda y la providencia emitida por el Juzgado Veintinueve Administrativo de Bogotá el 22 de agosto de 2022. 13 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia del 25 de enero de 2018. Exp. 25000-23-41-000-2013-00911-01. C.P. María Elizabeth García González. 14 Cfr. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia de 16 de agosto de 2002. Exp. 76001-23-24-000-1997-04345-01 (12668-1997). C.P. Juan Ángel Palacio Hincapié donde se indicó: «[…] Cuando en una providencia judicial, no se respeta el principio de la congruencia, se incurre en lo que la doctrina ha llamado fallo “ultrapetita” que consiste en reconocer un mayor derecho que el invocado por el demandante, “extrapetita”: cuando se reconoce un derecho que no ha sido reclamado o cuando se reconoce un derecho reclamado o se acoge la pretensión pero por una causa diferente o deducida de hechos no alegados, y “minuspetita”: cuando se omite el pronunciamiento sobre una de las pretensiones.» 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta.
Sentencia de 21 de noviembre de 2007. Exp.: 50001-23-31-000-2002-00198-02 (15770). C.P. María Inés Ortiz Barbosa. 16 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Veintidós Especial de Revisión. Sentencia del 7 de abril de 2015. Exp. 11001-03-15-000-2013-00358-00 (REV). C.P. Alberto Yepes Barreiro. Radicado: 11001-03-25-000-2023-00352-00 (5056-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Se procederá a evaluar si se satisfacen los requisitos establecidos por la ley y precisados por el Consejo de Estado mediante los criterios jurisprudenciales aplicables para configurar la causal invocada.
En relación con el reproche por supuesta incongruencia en la decisión, se observa que en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho se formularon las siguientes pretensiones: a) la configuración del silencio administrativo negativo y, b) la nulidad del acto administrativo ficto o presunto mediante el cual se negó el reconocimiento y pago de la diferencia salarial del 20%, de la prima de actividad y del subsidio familiar.
De manera subsidiaria, solicitó la aplicación de las figuras de excepción de inconstitucionalidad y de convencionalidad con el propósito de inaplicar los actos administrativos objeto de la demanda. Toda vez que la discusión de este recurso se circunscribe exclusivamente a la congruencia de la decisión en lo que se refiere al reconocimiento y pago de la diferencia salarial del 20% del sueldo básico, conforme a lo establecido en la Ley 131 de 1985, y a la prima de actividad, no se abordará el reconocimiento del subsidio familiar en lo concerniente a la decisión atacada.
En primera instancia, el Juzgado Veintinueve Administrativo de Bogotá, mediante sentencia del 22 de agosto de 2022, negó las pretensiones relativas al reconocimiento y pago de la diferencia salarial del 20% del sueldo básico y a la prima de actividad, sustentando su decisión en diversas consideraciones, entre las cuales se destacan: En lo que concierne al reconocimiento y pago de la diferencia salarial del 20% sobre el sueldo básico, conforme a lo dispuesto en la Ley 131 de 1985, concluyó que no era procedente acceder a dicha pretensión. Fundamentó su decisión en el hecho de que el demandante «prestó su Servicio Militar DIPER desde el 19 de mayo de 1999 hasta el 18 de noviembre de 2000; como Alumno Soldado Profesional DIPER: desde el 01 de abril de 2002 hasta el 26 de junio de 2002 y como Soldado Profesional DIPER: desde el 23 de junio de 2002 hasta el 28 de febrero de 2021 y Tres Meses de Alta».
En virtud de lo anterior, se determinó que el demandante ingresó al Ejército Nacional en calidad de soldado profesional bajo la vigencia del Decreto 1794 de 2000, sin haber ostentado en ningún momento la calidad de soldado voluntario. Consecuentemente, se estableció que si bien es cierto que en la actualidad los dos grupos de soldados ostentan la calidad de soldados profesionales y desempeñan las mismas funciones y obligaciones, el personal incorporado como soldado profesional a partir de la entrada en vigor del Decreto 1794 de 2000 tiene derecho al reconocimiento de un salario mínimo legal mensual vigente (SMLMV), incrementado en un 40%.
Por su parte, aquellos que ostentaban la calidad de soldados voluntarios al 31 de diciembre de 2000 y posteriormente fueron incorporados como soldados profesionales tienen derecho al reconocimiento de un SMLMV incrementado en un 60%. Se pronunció sobre la excepción de inconstitucionalidad invocada por la parte demandante, señalando que dicho mecanismo judicial permite la inaplicación de Radicado: 11001-03-25-000-2023-00352-00 (5056-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 una norma cuando esta contraviene preceptos constitucionales y no ha sido objeto de control por parte de la Corte Constitucional.
No obstante, indicó que, si bien el demandante argumentó que la exclusión de ciertos beneficios para los soldados profesionales vulnera el principio de igualdad consagrado en la Constitución Política, no era procedente aplicar la excepción de inconstitucionalidad, pues el reconocimiento de tales beneficios se encuentra sujeto al nivel del cargo y las funciones asignadas por la ley, razón por la cual, al tratarse de regímenes especiales distintos, no era viable considerar que las personas cobijadas por estos se encontraban en igualdad de condiciones.
En cuanto al reconocimiento y pago de la prima de actividad conforme a los porcentajes establecidos para oficiales y suboficiales, el determinó que dicha prestación no era aplicable al demandante, toda vez que su reconocimiento se encuentra limitado a otros miembros de la Fuerza Pública. En este sentido, precisó que el Decreto 1794 de 2000, que consagra el régimen prestacional de los soldados profesionales, no contempla la mencionada prima dentro de sus disposiciones.
En lo atinente a la pretensión de reajuste del subsidio familiar, advirtió que de conformidad con la escritura pública No. 02216 del 8 de julio de 2013 el demandante declaró haber estado en unión marital de hecho con la señora Darli Yamile Carrera Acosta del 3 de junio de 2012 hasta junio de 2016. Que, en razón de la nulidad del Decreto 3770 de 2009 cobró vigencia nuevamente el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, por lo que es procedente el reconocimiento del subsidio familiar a partir del 3 de junio de 2012 realizando los correspondientes descuentos por lo ya pagado.
Finalmente declaró probada la denominada “excepción de carencia del derecho del demandante e inexistencia de la obligación demandada” y configurada la prescripción de las diferencias causadas con anterioridad al 7 de mayo de 2014 en relación con el subsidio familiar. El señor Yon Fabio Tovar Polo interpuso recurso de apelación, solicitando la revocatoria de la decisión dictada por el Juzgado, fundamentando su solicitud, en síntesis, en los siguientes argumentos: 1.
Que el a quo no resolvió de manera congruente todos los puntos planteados en la demanda y omitió pronunciamiento sobre algunas pretensiones declarativas. Por lo cual debía ordenarse al juez de primera instancia complementar la decisión para que se resolviera de fondo cada uno de los puntos expuestos, tanto fácticos como jurídicos. 2.
Que no se analizó de manera seria y exhaustiva la posible violación del derecho a la igualdad en las modalidades de trabajo igual – salario igual, igualdad simple y mandato de no discriminación, mérito en la carrera administrativa, enriquecimiento sin justa causa por parte del Estado en desmedro del patrimonio del trabajador, garantías mínimas del artículo 53 de la Constitución, remuneración mínima vital y móvil proporcional y primacía de la realidad sobre formalidades. 3.
Que debía realizarse un análisis comparativo entre los soldados voluntarios que luego fueron convertidos en soldados profesionales e ingresaron bajo el régimen de carrera administrativa del Decreto 1793 de 2000 y aquellos soldados profesionales que ingresaron por primera vez a la Fuerza Pública Radicado: 11001-03-25-000-2023-00352-00 (5056-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 después de la creación del citado régimen.
Con este análisis, solicitó que el fallador de segunda instancia evaluara la posible vulneración al derecho fundamental a la igualdad, específicamente en la modalidad de «trabajo igual - salario igual», así como lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política respecto al «pago proporcional del trabajo». 4. Que la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 solo tiene autoridad frente a los casos con características esenciales similares, es decir, soldados profesionales que antes fueron soldados voluntarios, pues en ella nunca abordó el principio de "trabajo igual, salario igual" ni las garantías constitucionales del artículo 53 de la Constitución, ya que no tenía competencia para hacerlo y solo resolvió los hechos específicos del caso. 5.
Que el régimen salarial de los soldados profesionales es un derecho adquirido, no una expectativa legítima. 6. Que, si bien es cierto que la Nación- Ministerio de Defensa- Ejército Nacional contestó la demanda, no presentó ninguna excepción ni probó ningún criterio objetivo de justificación del derecho a la no discriminación. 7. Que el error del a quo es pensar que para el reconocimiento y pago de la prima de actividad el ordenamiento jurídico exige una preparación, experiencia y responsabilidades diferentes, ya que eso lo exige el ordenamiento para el pago del salario y no de las prestaciones salariales. 8.
Que la prima de actividad está diseñada para reconocer y premiar la permanencia de los miembros de las Fuerzas Militares en el ejercicio de sus funciones. Su no reconocimiento al soldado implica una falta de valoración de su continuidad en el servicio. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en sentencia del 23 de junio de 2023, delimitó el problema jurídico en los siguientes términos: establecer si el demandante tiene derecho a: i) un reajuste de su asignación básica en un salario mínimo legal mensual vigente, incrementado en un 60%; ii) el reconocimiento y pago de la prima de actividad y iii) reconocimiento y pago del subsidio familiar de acuerdo con lo establecido en el Decreto 1794 de 2000.
Al concluir que no existían fundamentos legales ni jurisprudenciales que sustentaran las pretensiones sobre el reconocimiento y pago del reajuste salarial y de la prima de actividad, confirmó la decisión emitida en primera instancia por el Juzgado Veintinueve Administrativo de Bogotá. Sin embargo, revocó el numeral octavo al estimar procedente el reconocimiento y pago del subsidio familiar.
En lo que respecta a la pretensión del reajuste de la asignación básica en un 20%, atendiendo a criterios de igualdad, consideró que al demandante no le asiste el derecho ya que no acredita la calidad de soldado voluntario. Al respecto dijo: «El demandante Yon Fabio Tovar Polo prestó su servicio militar desde el 19 de mayo de 1999 hasta el 18 de noviembre de 2001 y pasó a ser soldado profesional desde el 23 de junio de 2002, sin haber sido soldado voluntario. […] Se concluye entonces, que no hay lugar a declarar la nulidad del acto ficto de carácter negativo demandado en virtud del cual se negó el reajuste salarial del 20% al demandante, pues es claro que el acto se encuentra dentro de los supuestos previstos en el inciso 1º del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000.
Su Radicado: 11001-03-25-000-2023-00352-00 (5056-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 vinculación como soldado profesional del Ejercito Nacional fue con posterioridad a la entrada en vigencia de dicho Decreto, esto es el 1º de enero de 2001[…] […] Así las cosas, es claro que el régimen salarial del demandante es el establecido en los Decretos 1793 y 1794 de 2000, por lo que su asignación básica es un salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementando en un 40% del mismo salario […]».
En relación con la postura adoptada por el Juzgado respecto de la comparación entre el demandante y los sujetos propuestos como término de referencia en el juicio de igualdad, se argumentó que pertenecían a regímenes normativos distintos, dando aplicación a la Sentencia del 25 de agosto de 2016. En este sentido, expresó que: «Sólo con la lectura del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000 se concluye, que los soldados profesionales que se incorporaron después de la entrada en vigencia del mencionado decreto tienen derecho al reconocimiento y pago de una asignación salarial mensual correspondiente a un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario, y solo los soldados voluntarios regidos por la Ley 131 de 1985, que fueran incorporados por virtud del Decreto 1794 de 2000, como soldados profesionales, se les debía respetar su derecho para que “devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%)». «En efecto, si bien con el Decreto 1794 de 2000 se reconoció a los soldados voluntarios como profesionales y el salario devengado por éstos se entendió incluido para efectos prestacionales, también lo es que en aplicación de los principios constitucionales a la progresividad y los derechos adquiridos, y según lo señalado por el inciso 2° del artículo 1° del Decreto 1794 de 2000, ellos deben conservar la asignación básica más el 60 % del porcentaje de su salario, si fueran de aquellos que a 1º de enero de 2001, fecha en que entró a regir el Decreto 1794 de 200013, ya se encontraban vinculados como soldados voluntarios del Ejército Nacional.» Con respecto a la inaplicación parcial del artículo 1.° del Decreto 1794 de 2000 por inconstitucional e convencional, dijo: «Ahora bien, respeto a la solicitud de que se inaplique por inconstitucional los Decretos 1793 y 1794 de 2000 se observa que fueron expedidos conforme a la competencia compartida entre el legislador y el Gobierno Nacional para regular el régimen salarial y prestacional de los miembros de la Fuerza Pública, tal como lo señala el artículo 150 de la Constitución Política y la Ley 4ª de 1992.
En este caso observa la Sala que el demandante confunde el derecho a la igualdad con las condiciones temporales de igualdad en las que las asignaciones salariales pueden adquirirse, y en este caso, la diferencia entre uno y otro salario surgió con ocasión a la expedición del Decreto 1794 de 2000, pues es claro que la norma indicó que los soldados vinculados a partir de su expedición percibirían como asignación básica lo equivalente a un salario mínimo mensual vigente incrementado en un 40%, lo que permite concluir a la Sala que la supuesta violación invocada por la parte actora se encuentra justificada en el límite temporal fijado por medio del Decreto 1794 de 2000 a través del cual se fijó el régimen salarial y prestacional para los soldados profesionales de las Fuerzas Militares, por lo que no se evidencia una discriminación injustificada o arbitraria Frente al control de convencionalidad, invocado por la parte actora, observa la Sala que revisado de manera general el contenido del Decreto 1794 de 2000 no existe vulneración alguna de los derechos humanos del demandante que Radicado: 11001-03-25-000-2023-00352-00 (5056-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 justifique la inaplicación de las normas que regulan el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares.».
En cuanto a la falta de pronunciamiento respecto del reconocimiento y pago de la prima de actividad: «[…] El régimen salarial y prestacional de los soldados profesionales de las Fuerzas Militares no contempló la prima de actividad, a diferencia de las disposiciones que regulan el régimen salarial y prestacional de los oficiales, suboficiales y empleados públicos de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, sin embargo, dicha distinción es válida, en tanto, no se está frente a sujetos que se encuentren en las mismas condiciones y obedece a criterios de objetividad, razonabilidad y disponibilidad de los recursos públicos. […] En esta oportunidad, el máximo tribunal de lo contencioso administrativo señaló que no se estima vulnerado el derecho a la igualdad de los agentes de la Policía Nacional ni de los soldados profesionales del Ejército Nacional, en comparación con los demás miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, toda vez que no son sujetos que desempeñen las mismas funciones y se encuentren en las mismas condiciones, lo que sin lugar a dudas, valida la exclusión de dicha partida salarial o prestacional».
La Sala advierte que la decisión objeto de análisis abordó las dos facetas de congruencia que han sido desarrolladas jurisprudencialmente del marco normativo del principio. Por una parte, se observa la armonía entre las partes motiva y resolutiva del fallo (congruencia interna), toda vez que los fundamentos jurídicos y fácticos expuestos en la motivación de la sentencia conducen de manera lógica y coherente a la conclusión adoptada, esto es, la determinación de que el señor Yon Fabio Tovar Polo no tiene derecho al reajuste de su asignación básica, ni al reconocimiento de la prima de actividad en igualdad de condiciones a las que perciben los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares.
Como se expuso, el Tribunal consideró que las diferencias que existen entre estos sujetos se fundamentan en un marco normativo y constitucional válido, y responden a criterios razonables y objetivos que justifican el trato diferenciado. Por otra parte, existe conformidad entre la decisión y lo solicitado por la parte en el marco de la competencia del fallador de segunda instancia (congruencia externa), dado que el análisis se circunscribió exclusivamente a los puntos planteados en la apelación y las pretensiones presentadas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.
El fallo analizó detalladamente cada una de estas pretensiones a la luz del régimen jurídico aplicable (Ley 4ª de 1992, Ley 131 de 1985 y Decreto 1794 de 2000), de los precedentes jurisprudenciales pertinentes de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, y de las pruebas aportadas al expediente. Así, concluyó que no se configuraba la vulneración del derecho a la igualdad alegada, al encontrarse debidamente acreditado que las diferencias salariales y prestacionales entre los distintos niveles jerárquicos de la Fuerza Pública obedecen a criterios legales y constitucionales válidos que responden a la naturaleza jerárquica y funcional de estas posiciones, con lo cual se dio respuesta íntegra a todos aquellos argumentos Radicado: 11001-03-25-000-2023-00352-00 (5056-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 que abarcaban el presunto desconocimiento del derecho a la igualdad salarial y la carga probatoria en casos de discriminación salarial.
En cuanto a la solicitud de aplicar la excepción de inconstitucionalidad e inconvencionalidad, se argumentó que esta figura requiere demostrar una oposición directa y manifiesta entre las normas impugnadas y la Constitución, lo que no ocurrió en este caso, ya que en precedentes jurisprudenciales tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado, se ha avalado la validez de las disposiciones cuestionadas, no encontrando que existieran elementos para desvirtuar la constitucionalidad de las normas señaladas.
En cuanto al juicio de igualdad invocado bajo la premisa de "trabajo igual – salario igual", se observa que la decisión sí explicó que no existe una equivalencia absoluta entre los grupos en comparación, dado que sus condiciones de vinculación, funciones y prerrogativas difieren de manera significativa. Además, la referencia a la jurisprudencia constitucional y al régimen transitorio aplicable refuerza el razonamiento del Tribunal, que destaca que las diferencias no solo son legítimas, sino necesarias para garantizar derechos adquiridos y mantener el equilibrio entre los distintos niveles jerárquicos de la Fuerza Pública.
En cuanto a la aplicación de la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, cuya supuesta indebida aplicación fue alegada como un error en primera instancia, se confirmó su procedencia al establecer que en dicha decisión se trazaron reglas jurisprudenciales aplicables tanto a los soldados voluntarios que posteriormente fueron incorporados como soldados profesionales, como a aquellos que se vincularon directamente en esta última categoría a partir del 31 de diciembre de 2000.
Entonces, se tiene que en la sentencia de segunda instancia, se emitió pronunciamiento sobre la mayoría de los argumentos planteados en el recurso de apelación, en especial aquellos relacionados con la diferencia salarial establecida en el Decreto 1794 de 2000, la justificación del 20% adicional en la asignación de algunos soldados profesionales, la existencia de un trato diferenciado basado en criterios objetivos, la imposibilidad de aplicar la excepción de inconstitucionalidad sin una oposición evidente entre normas y la Constitución, la exclusión de los soldados profesionales del beneficio de la prima de actividad, por estar destinada únicamente a oficiales y suboficiales conforme a la Ley 4ª de 1992 y la aplicación del subsidio familiar conforme a los preceptuado en el Decreto 1794 de 2000.
No obstante, respecto de algunos reproches formulados, si bien la sentencia no profundizó en su análisis sobre el alcance del precedente constitucional invocado, la supuesta ausencia de un test de igualdad, la alegada discriminación sistemática, la naturaleza jurídica del salario y de la prestación salarial y el desconocimiento de las sentencias C-022 de 1996;
C-862 de 2008 y C-536 de 2016, tales omisiones no tienen la entidad suficiente para invalidar la decisión de segunda instancia, en tanto: i) No se motivó ni se demostró la trascendencia del argumento, y de su contenido no se desprende la configuración de un error judicial que justificara la prosperidad de la pretensión condenatoria en sede de nulidad y restablecimiento del derecho;
Radicado: 11001-03-25-000-2023-00352-00 (5056-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 ii) En cuanto al supuesto desconocimiento de las providencias citadas en el recurso de apelación, es importante señalar que la inobservancia del precedente jurisprudencial no constituye un defecto de suficiente entidad para generar la nulidad de la sentencia, pues no se trata de una irregularidad de carácter procedimental, sino de un aspecto relacionado con el análisis de fondo del fallo acusado y, iii) Los aspectos centrales del litigio fueron debidamente abordados y resueltos con fundamento en el marco normativo y jurisprudencial aplicable.
Debe recordarse que la incongruencia genera la nulidad de la sentencia cuando esta trastorna completamente los términos de referencia que sirvieron al desarrollo del proceso. Por esta razón, como lo ha establecido esta Corporación «[ ] no cualquier reproche sobre la falta de congruencia externa o interna estructura la causal de revisión, pues se exige que la disparidad entre lo pedido, lo debatido y lo probado sea protuberante, a tal punto que, no exista justificación objetiva y relacionada con las materias medulares del proceso»17 Así, cuando el recurrente alega una violación al principio de congruencia y consecuencialmente, una vulneración al debido proceso, lo hace refiriéndose a su desacuerdo con la forma en que fue aplicada e interpretada una norma sustancial que rige la materia.
Sin embargo, esto no constituye una anomalía en el procedimiento o en la sentencia que pueda configurar una causal de nulidad, sino que se trata de un cuestionamiento sobre el fondo de la decisión, pretendiendo utilizar esta vía como si se tratara de una tercera instancia, lo cual excede la competencia del juez en el recurso extraordinario.
Tanto es así que, de acuerdo con el expediente del proceso ordinario, observa la Sala que el hoy recurrente en la demanda presentada en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, ventiló similares argumentos a los expuestos en esta oportunidad, lo que denota que pretende utilizar el recurso extraordinario de revisión como una instancia adicional.
Conforme lo expuesto, la Sala no encuentra configurada la causal de nulidad originada en la sentencia prevista por el numeral 5.° del artículo 250 del CPACA, razón por la cual el recurso extraordinario de revisión se declarará infundado. Condena en costas De acuerdo con el inciso primero del artículo 188 del CPACA, la regla general es que, en los procesos de conocimiento de esta jurisdicción, en la sentencia, se dispondrá sobre la condena en costas.
Con la expedición de la Ley 2080 de 2021, se modificó el artículo 255 del CPACA en cuanto a la condena en costas en el marco del recurso extraordinario de revisión, en los siguientes términos: «ARTÍCULO 255. Vencido el período probatorio se dictará sentencia. […] Si se declara infundado el recurso, se condenará en costas y perjuicios al 17 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sala Catorce Especial de Decisión. Sentencia del 13 de octubre de 2020. Exp. 11001-03-15-000-2019-00119-00. MP. Alberto Montaña Plata. Radicado: 11001-03-25-000-2023-00352-00 (5056-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 recurrente».
Sin embargo, dado que esta disposición no aborda exhaustivamente la regulación de la condena en costas, es necesario complementarla con lo establecido en el CGP, el cual se aplica por remisión dispuesta en el artículo 188 del CPACA Según lo estipulado en el artículo 361 del CGP, las costas están integradas por la totalidad de las expensas y gastos procesales, así como por las agencias en derecho, y solo habrá lugar a su imposición de acuerdo con el artículo 365, numeral 8.º ibidem “cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.
Observa la Sala, para lo que aquí interesa, que en el presente caso se encuentra acreditada la gestión de la Nación- Ministerio de Defensa Nacional- Ejército Nacional a través de la defensa ejercida en el escrito de contestación del recurso, actuación que por sí sola, constituye una prueba suficiente para fijar, en su favor, agencias en derecho, ya que demuestra que designó un representante para estar al tanto del proceso y ejercer la defensa de sus intereses.
Para la fijación de agencias en derecho, el Despacho conductor del proceso dictará un auto posterior, teniendo en cuenta la competencia asignada en el numeral 3 del artículo 366 del CGP, una vez quede en firme la sentencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero. DECLARAR INFUNDADO el recurso extraordinario de revisión interpuesto por el señor Yon Fabio Tovar Polo en contra de la sentencia del veintitrés (23) de junio de dos mil veintitrés (2023), proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que confirmó la sentencia proferida el veintidós (22) de agosto de dos mil veintidós (2022) por el Juzgado Veintinueve Administrativo del Circuito de Bogotá que accedió parcialmente a las pretensiones dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Segundo. CONDENAR en costas al señor Yon Fabio Tovar Polo en favor de la Nación- Ministerio de Defensa Nacional- Ejército Nacional, las cuales se liquidarán por Secretaría. Tercero. Para la fijación de las agencias de derecho, por Secretaría INGRESAR el expediente al despacho del magistrado ponente para lo de su competencia. Cuarto. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho al despacho de origen y HÁGANSE las anotaciones pertinentes en el sistema informático SAMAI.
La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. Radicado: 11001-03-25-000-2023-00352-00 (5056-2023) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (601) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Firmado electrónicamente