Radicación: 850012333000201900046-01 (68719) Demandante: Departamento del Casanare 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Consejero Ponente: NICOLÁS YEPES CORRALES Bogotá, D.C., catorce (14) de julio de dos mil veinticinco (2025). Referencia: CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Radicación: 85001-23-33-000-2019-00046-01 (68719) Demandante: DEPARTAMENTO DE CASANARE Demandados: UNIÓN TEMPORAL INTERVÍAS LA YE SABANALARGA 2014 Y OTRO TEMAS: INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL – Se configura cuando una de las partes no cumple con las obligaciones a su cargo / COMPETENCIA DEL JUZGADOR EN SEGUNDA INSTANCIA – El marco fundamental para la competencia del juez de segunda instancia lo constituyen los cargos planteados en contra de la providencia recurrida. – No es dable incluir en el recurso de apelación cargos nuevos que no fueron planteados en la demanda / DICTAMEN PERICIAL - No son admisibles los dictámenes periciales que versen sobre puntos de derecho / CLÁUSULA PENAL PECUNIARIA – Es una estimación anticipada de perjuicios que releva al acreedor de su acreditación / LIQUIDACIÓN JUDICIAL DEL CONTRATO ESTATAL - Procede ante la ausencia de liquidación bilateral o unilateral y siempre que sea pedido en la demanda. - Consiste en la determinación de las acreencias y deudas pendientes, una vez finalizado el acuerdo de voluntades.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 18 de mayo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda y la objeción por error grave formulada al dictamen pericial allegado por la Unión Temporal demandada, y se liquidó judicialmente el contrato con un saldo a favor de esta última.

I. SÍNTESIS DEL CASO El 21 de noviembre de 2014, el departamento de Casanare -en adelante, el Departamento o el ente territorial- celebró el contrato de consultoría No. 1990 con la Unión Temporal Intervías la Ye Sabanalarga 2014 -en lo sucesivo UT Intervías o la interventoría-, cuyo objeto consistió en realizar la interventoría técnica, ambiental, administrativa, financiera, contable y jurídica a la ampliación de la vía y pavimentación en carpeta asfáltica Sabanalarga - La Ye - El Porvenir.

Radicación: 850012333000201900046-01 (68719) Demandante: Departamento de Casanare 2 En su demanda, la parte actora solicita: (i) que se declare que la UT Intervías incumplió el contrato de consultoría No. 1990 del 21 de noviembre de 2014, porque no ejecutó en debida forma las obligaciones que tenía a su cargo; (ii) que se declare la ocurrencia del siniestro de incumplimiento del contratista y se haga efectiva la garantía única de cumplimiento, condenando en tal sentido a la aseguradora y a la interventoría de forma solidaria al pago del 10% del valor total del contrato;

(iii) que se haga efectiva la cláusula penal pecuniaria pactada en el contrato a cargo de la UT Intervías; (iv) que, con fundamento en la prosperidad de la pretensión de incumplimiento, se liquide judicialmente el acuerdo de voluntades; y (v) que se ordene al extremo pasivo pagar los intereses moratorios causados, así como las costas y agencias en derecho.

II.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1. El 26 de marzo de 20191, el Departamento, mediante apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de controversias contractuales, presentó demanda en contra de la UT Intervías y de Seguros Generales Suramericana S.A. 1.2. La parte demandante formuló las siguientes pretensiones (se transcriben de forma literal, incluso con posibles errores): “1.⁠ ⁠Declarar que la Unión Temporal Intervías la Ye Sabanalarga 2014 incumplió totalmente el contrato de consultoría No. 1990 de 2014 celebrado con el departamento de Casanare. 2.⁠ ⁠Declarar la ocurrencia del siniestro de incumplimiento del contratista respecto del contrato de consultoría No. 1990 de 2014 celebrado con el departamento de Casanare. 3.⁠ ⁠Ordenar hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria pactada en el contrato No. 1990 de 2014 a cargo de la Unión Temporal Intervías la Ye Sabanalarga 2014 y a favor del departamento de Casanare. 4.⁠ ⁠Ordenar hacer efectiva la garantía constituida para el cumplimiento del contrato mediante la póliza Núm. 1180572-6 expedida por Seguros Generales Suramericana S.A. 5.⁠ ⁠Condenar a Seguros Generales Suramericana S.A. a que en virtud de la póliza Núm. 1180572-6 pague a favor del Departamento de Casanare la suma 1 Folios 1 a 7 del cuaderno principal tomo I del Tribunal Administrativo de Casanare.

Radicación: 850012333000201900046-01 (68719) Demandante: Departamento de Casanare 3 correspondiente al 10% del valor total del contrato de consultoría No. 1990 de 2014 celebrado entre la Unión Temporal Intervías la Ye Sabanalarga 2014 y el departamento de Casanare, conforme se pactó en la cláusula Vigésima, valor que equivale a MIL CUATROCIENTOS OCHENTA Y SEIS MILLONES DE PESOS M/CTE ($1.486.000) de forma solidaria con la Unión Temporal Intervías la Ye Sabanalarga 2014. 6.⁠ ⁠Se disponga la liquidación en sede judicial del contrato de consultoría No. 1990 de 2014 celebrado entre la Unión Temporal Intervías la Ye Sabanalarga 2014 y el departamento de Casanare. 7.⁠ ⁠Se ordene a la parte demandada a pagar al DEPARTAMENTO DE CASANARE las anteriores sumas debidamente indexadas desde la fecha en que se hicieron exigibles hasta su pago efectivo junto con los interesas de mora correspondientes liquidados a la tasa máxima legal vigente. 8.⁠ ⁠Se condene en costas y agencias en derecho a la parte demandada”.

(mayúsculas sostenidas propias del texto transcrito). 1.3. Como fundamentos fácticos de sus pretensiones, la parte demandante narró los siguientes hechos que, a continuación, la Sala sintetiza: 1.3.1. Afirmó que, el 14 de noviembre de 2014, el Departamento celebró el contrato de obra No. 1966 con la Unión Temporal Vías Sabanalarga 2014, cuyo objeto consistió en realizar la ampliación de la vía y pavimentación en carpeta asfáltica Sabanalarga - La Ye - El Porvenir, en el municipio de Sabanalarga (departamento de Casanare). 1.3.2.

Indicó que el valor del referido acuerdo de voluntades ascendió a la suma de $29.106’388.039, y se fijó como plazo de ejecución el término de 13 meses contados a partir del acta de inicio, que se suscribió el 12 de diciembre de 2014. Sin embargo, precisó que el plazo inicialmente previsto se prorrogó en cinco oportunidades, hasta el 25 de agosto de 2016, fecha de su terminación. 1.3.3.

Sostuvo que el alcance del objeto contractual tenía como finalidad ejecutar una longitud de 22.385 km de vía en pavimentación con carpeta asfáltica en el tramo comprendido entre Sabanalarga - La Ye - El Porvenir. 1.3.4. Puntualizó que el proyecto de inversión objeto del contrato de obra No. 1966 del 14 de noviembre de 2014 fue aprobado por el Órgano Colegiado de Administración y Decisión de la Región del Llano -en adelante, OCAD- mediante Acuerdo No. 006 del 7 de enero de 2014.

Radicación: 850012333000201900046-01 (68719) Demandante: Departamento de Casanare 4 1.3.5. Mencionó que, de conformidad con el artículo 2º del Acuerdo No. 0020 del 11 de junio de 20142 dictado por la Comisión Rectora del Sistema General de Regalías, las modificaciones a los proyectos de inversión que se financien con recursos de las regalías deben ser sometidas a la consideración y aprobación del OCAD. 1.3.6.

Adujo que, el 21 de noviembre de 2014, el Departamento suscribió el contrato de consultoría No. 1990 -objeto de controversia en la presente litis- con la UT Intervías, para que esta realizara la interventoría técnica, ambiental, administrativa, financiera, contable y jurídica del proyecto objeto del contrato de obra No. 1966 del 14 de noviembre de 2014. 1.3.7.

Resaltó que el valor del contrato de consultoría ascendió a la suma de $1.486’000.000, y se fijó como plazo de ejecución el término de 14 meses contados a partir del acta de inicio, la cual se suscribió el 12 de diciembre de 2014. Sin embargo, precisó que el plazo inicialmente previsto fue objeto de una suspensión y dos prórrogas, por lo que se terminó hasta el 26 de septiembre de 2016. 1.3.8.

Señaló que, el 26 de noviembre de 2014, la UT Intervías constituyó a través de la Compañía Seguros Generales Suramericana S.A. y en favor del Departamento la póliza No. 1180572-6, que tenía por objeto garantizar el cumplimiento del contrato de consultoría No. 1990 de 2014. 1.3.9. Aseguró que, durante la ejecución del contrato de obra, se expidieron 3 actas de modificación, que generaron alteraciones sustanciales respecto de las condiciones iniciales del proyecto, tales como: (i) la construcción de un puente 2 “ARTÍCULO SEGUNDO. AJUSTES QUE DEBEN SER PRESENTADOS AL ÓRGANO COLEGIADO DE ADMINISTRACIÓN Y DECISIÓN. Los siguientes ajustes a proyectos de inversión deben ser sometidos a consideración y aprobación por parte del Órgano Colegiado de Administración y Decisión respectivo: 1.⁠ ⁠Disminución en la cantidad de beneficiarios superior al 10%. 2.⁠ ⁠Reducción en la meta de los productos o de los indicadores de producto registrados para el proyecto en el Banco de Programas y Proyectos del Sistema General de Regalías que hayan sido viabilizados por la instancia competente o aprobados por el Órgano Colegiado de Administración y Decisión. 3.⁠ ⁠Modificación en las fuentes de financiación del proyecto de inversión. 4.⁠ ⁠Incrementos hasta del 50% en el valor inicial del proyecto de inversión. 5.⁠ ⁠Disminución no superior al 50% en el valor inicial del proyecto de inversión. (…)

PARÁGRAFO TERCERO. En ningún caso podrán ejecutarse ajustes que no estén previamente aprobados conforme a lo establecido en el presente Acuerdo y en el Manual Operativo y de Funcionamiento del Banco de Programas y Proyectos de Inversión que expida el Departamento Nacional de Planeación, en virtud de lo establecido en el artículo 19 del Decreto 1949 de 2012 o la norma que lo modifique, adicione o sustituya.

(…)”. Radicación: 850012333000201900046-01 (68719) Demandante: Departamento de Casanare 5 vehicular (portón) con una luz de 20 metros; (ii) el mejoramiento a nivel de subrasante de 0.30 metros con material crudo de rio tamaño máximo 4 pulgadas a lo largo de toda la calzada, (iii) obras de protección y drenaje adicionales; (iv) el cambio de sección de la vía de 5.50 metros a 6 metros; y (v) la ampliación de las capas del cuerpo de la estructura del pavimento en algunos tramos, debido a la morfología del terreno montañoso y escarpado. 1.3.10.

Resaltó que las modificaciones efectuadas al proyecto fueron aprobadas por la UT Intervías y por el Departamento, sin el visto bueno del OCAD. 1.3.11. Indicó que, el 17 de enero de 2017, la UT Intervías le reportó al Departamento el informe final de interventoría en el que certificó que: (i) solamente quedó en funcionamiento 13.81 km en ampliación de la vía y una longitud de 11.14 km de pavimento flexible;

(ii) las obras ejecutadas se encontraban en buen estado; (iii) se ejecutaron el 100% de los recursos económicos del contrato de obra; y (iv) quedó pendiente de pavimentación 11.24 km respecto del alcance inicial del proyecto, debido a las modificaciones efectuadas al contrato de obra. 1.3.12. Puso de presente que en la cláusula vigésima del contrato de consultoría se estableció que, en caso de incumplimiento total o parcial de las obligaciones a cargo del contratista, se haría efectiva la cláusula penal pecuniaria en un monto equivalente al 10% del valor total del contrato en favor del departamento. 1.4.

Como fundamentos jurídicos de la demanda, el extremo activo expuso lo siguiente: 1.4.1. Señaló que la UT Intervías incumplió el contrato de consultoría, toda vez que: (i) No acudió al OCAD a efectos de que se aprobaran las modificaciones al proyecto -contrato de obra-. Frente a este punto, señaló que ni el contratista del contrato de obra ni la interventoría tenían competencia para aprobar y/o avalar las modificaciones al proyecto, porque estas debían ser consultadas y aprobadas por el OCAD, de conformidad con el artículo 2º del Acuerdo No. 0020 del 11 de junio de 2014.

(ii) No entregó oportunamente la información solicitada por la administración departamental y, cuando lo hizo, no contaba con todos los soportes y Radicación: 850012333000201900046-01 (68719) Demandante: Departamento de Casanare 6 presentaba inconsistencias. Al respecto, puntualizó que “[a]lgunos de los requerimientos fueron balances y alcances al proyecto, informe técnico de construcción y ubicación de cunetas, informe técnico de calidad de asfalto, informe técnico de control de calidad realizado a la instalación de asfalto, los cuales no fueron soportados por la interventoría”.

(iii) No realizó el seguimiento ambiental requerido para la ejecución del proyecto, lo que generó que las licencias de las canteras provisionales se vencieran y fuera necesario cambiar sitios de extracción. (iv) No realizó el seguimiento administrativo, financiero y contable al proyecto, al punto que aprobó y autorizó el pago de cinco (5) actas parciales sin la debida verificación de pagos de seguridad social y parafiscales, ni reportó oportunamente el informe del buen manejo e inversión del anticipo, ni el acta de liquidación del anticipo a la administración departamental.

(v) No entregó oportunamente los informes semanales y mensuales. (vi) No realizó el seguimiento y control técnico oportuno, y tampoco requirió al contratista para que llevara a cabo las correcciones técnicas en la obra, lo que generó su mala calidad. (vii) El informe final de interventoría no cumplió con los requisitos técnicos, ambientales, administrativos, legales, financieros y contables. 1.4.2.

En consecuencia, tras hacer mención a lo señalado por esta Corporación respecto del incumplimiento y la cláusula penal, afirmó que “el contratista incumplió con unas obligaciones pues no fue posible obtener el resultado perseguido, lo que conllevó al incumplimiento cuya declaratoria se solicita en esta demanda, implicando la obligación de la parte demandada de pagar la tasación anticipada de los perjuicios que se pactó en el contrato en la cláusula penal”. 2.

La admisión de la demanda y su contestación 2.1. Mediante auto del 4 de abril de 20193, el Tribunal a quo inadmitió la demanda para que: (i) se acreditara el agotamiento del requisito de procedibilidad de la 3 Folio 35 del cuaderno principal tomo I del Tribunal Administrativo del Casanare. Radicación: 850012333000201900046-01 (68719) Demandante: Departamento de Casanare 7 conciliación extrajudicial;

(ii) se aportara el certificado de existencia y representación legal de la aseguradora demandada; y (iii) se especificaran concretamente cuáles fueron las obligaciones presuntamente incumplidas por la UT Intervías. La parte demandante allegó la subsanación de la demanda de forma oportuna4 y, en auto del 3 de mayo de 20195, el Tribunal admitió la demanda, decisión que se notificó en debida forma a las demandadas y al Ministerio Público. 2.2.

El 22 de julio de 2019, la UT Intervías contestó la demanda6 y se opuso a la prosperidad de la mayoría de sus pretensiones, salvo la relacionada con que se liquidara judicialmente el contrato. Al efecto, formuló las excepciones de “inexistencia de motivos reales y jurídicos para su pronunciamiento”, “legalidad y necesariedad de la modificación a las obras” y “enriquecimiento sin justa causa”.

En lo que respecta al primer medio exceptivo invocado, sostuvo que no es cierto que hubiere incumplido el contrato de consultoría, pues la misma parte demandante allegó los informes presentados por la entidad interventora en relación con el avance y supervisión del proyecto. Frente al segundo mecanismo de defensa alegado, indicó que las partes del contrato tuvieron la necesidad de modificar la meta inicialmente prevista, pues aunque el proyecto contemplaba la construcción de 22.38 km de vía, solo se ejecutaron 11.24 km debido a la inclusión de obras de reforzamiento geotécnico y a la instalación de un puente no planificado, modificaciones que fueron necesarias por diferencias entre los diseños que sustentaron el estudio previo y las condiciones geológicas del terreno. Al respecto, precisó que las modificaciones no variaron el objeto del contrato, sino el alcance del mismo.

Añadió que, entre las competencias asignadas al OCAD por la Ley 1530 de 2012, no se encuentra la de aprobar modificaciones a contratos cuyo presupuesto provenga del Sistema General de Regalías. En todo caso precisó que, según el artículo 2 del Acuerdo No. 0020 del 11 de junio de 2014, solo es necesaria la 4 Folios 37 a 119 del cuaderno principal tomo I del Tribunal Administrativo del Casanare. 5 Folios 122 a 124 del cuaderno principal tomo I del Tribunal Administrativo del Casanare. 6 Folios 144 a 163 del cuaderno principal tomo I del Tribunal Administrativo del Casanare.

Radicación: 850012333000201900046-01 (68719) Demandante: Departamento de Casanare 8 aprobación del OCAD cuando las modificaciones representen: (i) disminución en la cantidad de beneficiarios superiores al 10%; (ii) reducción en la meta de los productos o de los indicadores de producto registrados para el proyecto en el Banco de Programas y Proyectos del Sistema General de Regalías que hayan sido viabilizados por la instancia competente o aprobados por el OCAD;

(iii) modificación en las fuentes de financiación del proyecto de inversión; (iv) incrementos hasta del 50% en el valor inicial del proyecto de inversión, y (v) disminución no superior al 50% en el valor inicial del proyecto de inversión. Adujo que, en el caso concreto, no se configuró ninguno de esos supuestos, de ahí que no fuera necesaria la aprobación del OCAD.

En relación con la última excepción, sostuvo que el hecho de que la parte demandante desconozca las actividades desplegadas por la interventoría esconde la intención de enriquecerse a costa de los esfuerzos y recursos del contratista. 2.3. El 29 de julio de 2019, Seguros Generales Suramericana S.A. contestó la demanda7 y se opuso a la prosperidad de la mayoría de sus pretensiones, salvo la relacionada con que se liquidara judicialmente el contrato.

Alegó las excepciones de “falta de planeación del contrato objeto de interventoría”, “violación al debido proceso, al derecho de defensa y contradicción”, “improcedencia de la imposición de la cláusula penal”, “consentimiento a las modificaciones por parte de la entidad estatal demandante”, “no cobertura del contrato de seguro de cumplimiento 1180572-6 por finalización de vigencia”, “-límite asegurado- máxima responsabilidad de Suramericana”, “compensación”, “prescripción de la acción derivada del contrato de seguro” e “inexigibilidad de la obligación a cargo de Seguros Generales Suramericana S.A. en caso de configurarse alguna exclusión y/o condición de ley o pactadas en el contrato de seguro”.

En relación con la excepción de “falta de planeación del contrato objeto de interventoría” indicó que era evidente la falta de planeación del contrato de obra No. 1966 de 2014, pues en la ejecución de este se evidenciaron situaciones geológicas y estructurales que debieron ser subsanadas para poder cumplir con el objeto contractual, lo cual se logró gracias a la labor de la interventoría. Además, resaltó que todas las modificaciones fueron avaladas por el Departamento. 7 Folios 180 a 201 del cuaderno principal tomo I del Tribunal Administrativo del Casanare.

Radicación: 850012333000201900046-01 (68719) Demandante: Departamento de Casanare 9 Frente a la excepción de “violación al debido proceso, al derecho de defensa y contradicción” precisó que, si el departamento de Casanare consideraba que se incumplió el contrato, estaba en la obligación de surtir el trámite administrativo dispuesto en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, dentro del cual la aseguradora, en su calidad de garante, tuviese la posibilidad de presentar descargos, solicitar y controvertir pruebas y, en general, ejercer su derecho de defensa.

En lo que respecta a la excepción de “improcedencia de la imposición de la cláusula penal” señaló que, al no existir incumplimiento del contrato por parte de la interventoría, no hay lugar al pago de la cláusula penal a favor del demandante. Agregó que el objeto de la cláusula penal es conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones, más no castigar el presunto incumplimiento.

Sobre la excepción de “consentimiento a las modificaciones por parte de la entidad estatal demandante”, sostuvo que el Departamento avaló las modificaciones efectuadas al contrato de obra No. 1966 de 2014, lo que significa que aceptó los errores en la planeación y no puede pretender ahora endilgar incumplimiento contractual a la interventoría por esos hechos.

Acerca de la excepción de “no cobertura del contrato de seguro de cumplimiento 1180572-6 por finalización de vigencia” aseguró que dicha póliza solo estuvo vigente hasta el 26 de enero de 2017 y, por tanto, no nace obligación patrimonial de indemnización a cargo de la aseguradora. En lo que se refiere a la excepción de “-límite asegurado- máxima responsabilidad de Suramericana” adujo que, en el evento en que se acceda a las pretensiones de la demanda y se condene a la UT Intervías, debe tenerse en cuenta el monto máximo de responsabilidad pactado en la póliza.

Con respecto a la excepción de “compensación” indicó que en el contrato de seguro se pactó dicha figura, por lo que debe aplicarse al caso concreto. Frente a la excepción de “prescripción de la acción derivada del contrato de seguro” explicó que, en el evento en que se le imponga una obligación a la aseguradora en Radicación: 850012333000201900046-01 (68719) Demandante: Departamento de Casanare 10 relación con el contrato de seguro, debe tenerse en cuenta la prescripción prevista en el artículo 1081 del Código de Comercio.

En relación con la excepción de “inexigibilidad de la obligación a cargo de Seguros Generales Suramericana S.A. en caso de configurarse alguna exclusión y/o condición de ley o pactadas en el contrato de seguro”, precisó que en el contrato de seguro se incluyeron algunas condiciones y/o exclusiones que no cubre la póliza, de manera que aquellas deben tenerse en cuenta al momento de decidir el asunto. 3.

Audiencia inicial El 6 de marzo de 20208, el Tribunal Administrativo de Casanare llevó a cabo la audiencia inicial, en la que no encontró vicio alguno que debiera ser objeto de saneamiento. Seguidamente, se declaró fallida la fase de conciliación por la falta de ánimo conciliatorio de las partes y se descartó un pronunciamiento sobre las excepciones previas, habida cuenta que no se formularon.

Posteriormente se fijó el litigio, en el entendido de resolver si era dable declarar que la UT Intervías incumplió el contrato de consultoría No. 1990 de 2014 celebrado con el departamento de Casanare y, a su vez, determinar si era procedente declarar la ocurrencia del siniestro y hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria pactada en razón a dicho incumplimiento.

También puntualizó que se debía analizar si había lugar a liquidar judicialmente el aludido contrato y, en caso afirmativo, determinar las sumas a favor y en contra de las partes. Finalmente, se decretaron como pruebas: i) los documentos aportados por la parte demandante, ii) los documentos aportados por la parte demandada; iii) la práctica de un dictamen pericial que resolviera el cuestionario fijado por el Tribunal, y iv) la práctica de los testimonios de los señores Gilberto Antonio Cabrera Arango, Wilson Fernández Suárez Caro, Leónidas Ortega Burbano y Diego Fernando Millán Mejía, todos solicitados por la UT demandada. 8 Folios 262 a 264 del cuaderno principal tomo I del Tribunal Administrativo de Casanare.

Radicación: 850012333000201900046-01 (68719) Demandante: Departamento de Casanare 11 4. Audiencia de pruebas El 9 de febrero de 20229, el Tribunal Administrativo de Casanare llevó a cabo la audiencia de pruebas, en la cual se practicaron los testimonios decretados10 en la audiencia inicial, se surtió la contradicción de los dictámenes periciales y se incorporaron las demás pruebas decretadas en la audiencia inicial que se aportaron con posterioridad.

De igual manera, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión, y al Ministerio Público para que rindiera su concepto. 5. Los alegatos de conclusión en primera instancia 5.1. El departamento de Casanare11 presentó sus alegatos, en los que insistió en que la interventoría incumplió el contrato porque avaló las modificaciones efectuadas al proyecto.

Al respecto, explicó que el proyecto se financió con recursos del Sistema General de Regalías y, en consecuencia, requería que las modificaciones fueran sometidas a la consideración y aprobación del OCAD. Sostuvo que la UT Intervías incumplió el contrato porque esta certificó que se cumplió a cabalidad con el proyecto y se dejó en buen estado y en funcionamiento la vía, lo cual es ajeno a la realidad, ya que: (i) no se cumplió con la meta del proyecto, y (ii) algunos tramos de carretera objeto del contrato de obra no se encuentran en total funcionamiento.

Asimismo, reiteró que la interventoría también incumplió el contrato porque no entregó los informes y la información oportunamente a la administración departamental, ni realizó el seguimiento ambiental, administrativo, financiero y contable requerido para la ejecución del proyecto, además de que el informe final no cumplió con los requisitos técnicos previstos para tal efecto. 9 Índice 57 Samai del Tribunal Administrativo de Casanare. 10 No se practicó el testimonio del señor Wilson Fernández Suárez Caro, ya que a la audiencia asistió otra persona distinta a él. 11 Índice No. 60 Samai del Tribunal Administrativo de Casanare.

Radicación: 850012333000201900046-01 (68719) Demandante: Departamento de Casanare 12 5.2. La UT Intervías12 insistió en la argumentación planteada en la contestación de la demanda. Agregó que no era cierto que hubiera incumplido el contrato de consultoría, pues de los medios de prueba que reposaban en el expediente - particularmente de los dictámenes periciales- se acreditó el cumplimiento de sus obligaciones en debida forma.

También reiteró que las modificaciones efectuadas al proyecto no requerían de aprobación por parte del OCAD. 5.3. Seguros Generales Suramericana S.A.13 reiteró los argumentos formulados en la contestación de la demanda y puntualizó que no se configuró el incumplimiento contractual aducido por la parte demandante, lo cual se acreditó con las pruebas testimoniales y los dictámenes periciales obrantes en el expediente. 5.4.

El Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal. 6. La sentencia de primera instancia Mediante sentencia del 18 de mayo de 202214, el Tribunal Administrativo de Casanare resolvió lo siguiente: “PRIMERO: DECLARAR no probada la objeción al dictamen pericial presentado por la parte demandada, por las razones indicadas en la motivación.

SEGUNDO: DECLARAR cumplido en su totalidad el contrato de interventoría 1966 de 2014 suscrito entre el DEPARTAMENTO DE CASANARE y la UT INTERVÍAS LA YE SABANALARGA 2014, acorde con lo indicado en las consideraciones. Consecuencialmente a la anterior declaración: 1.- NEGAR las pretensiones 1 a 5 de la demanda. 2.- LIQUIDAR JUDICIALMENTE del contrato de interventoría 1966 de 2014 suscrito entre el DEPARTAMENTO DE CASANARE y la UT INTERVÍAS LA YE SABANALARGA 2014, en los siguientes términos: a.- Valor total del contrato: $ 1.486.000.000. b.- Valor ejecutado: $ 1.486.000.000. c.- Valor anticipo: $ 743.000.000. d.- Valor amortización anticipo: $ 743.000.000. 12 Índice No. 61 Samai del Tribunal Administrativo de Casanare. 13 Índice No. 59 Samai del Tribunal Administrativo de Casanare. 14 Índice No. 65 de Samai del Tribunal Administrativo de Casanare.

Radicación: 850012333000201900046-01 (68719) Demandante: Departamento de Casanare 13 e.- Saldo a favor del contratista UT Intervías la Ye Sabanalarga 2014: $115.967.688,58 La suma indicada en el literal debe indexarse desde la finalización del contrato hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia con base en la variación del IPC de acuerdo con lo que aparece en la página web del DANE.

Se aclara que el índice final será el que esté vigente a la ejecutoria de la sentencia; y el índice inicial la fecha de terminación del contrato, esto es, el 23 de septiembre de 2016. El saldo del contrato debidamente actualizado en la forma mencionada, devengará intereses moratorios a la tasa establecida en el artículo 4, numeral 8 de la Ley 80 de 1993, por cuanto no se pactaron intereses y se trata de la liquidación de un contrato estatal.

El pago del saldo del contrato y su indexación será cancelado en los términos previstos en el artículo 192 del CPACA”. Al efecto, indicó que la Unión Temporal demandada no tenía a su cargo la obligación de someter las modificaciones al contrato de obra ante el OCAD, sino que sus obligaciones se limitaban a: (i) estudiar y decidir los requerimientos de carácter técnico que no implicaran modificaciones al contrato, y (ii) emitir conceptos sobre la viabilidad de suscribir adiciones o modificaciones a los contratos.

En ese sentido, señaló que la UT Intervías no tenía la facultad para tomar decisiones respecto de las modificaciones al contrato de obra, sino que dicha facultad recaía sobre las partes de ese contrato, esto es, al departamento de Casanare y la UT Vías Sabanalarga 2014, por lo que eran ellos quienes debían someter las modificaciones ante el OCAD.

Asimismo, constató que la interventoría emitió los conceptos requeridos por el Departamento en relación con las modificaciones de obra, y aquellas fueron avaladas por el ente territorial, a tal punto que las actas de modificación de obra fueron suscritas por el supervisor del contrato de obra adscrito a la gobernación del Casanare y por el secretario de Obras Públicas y Transporte.

En relación con la objeción formulada al dictamen pericial allegado por la parte demandada, consistente en que no existía soporte de que el perito hubiera visitado la obra para rendir el dictamen, el Tribunal a quo indicó que el perito dio respuesta al cuestionario fijado al momento de decretar la prueba, por lo que era evidente que cumplió con el objeto encomendado, sin que la falta de soporte fuera razón suficiente para no tenerlo en cuenta, máxime si se consideraba que la prueba Radicación: 850012333000201900046-01 (68719) Demandante: Departamento de Casanare 14 pericial aportada por el Departamento arribó a conclusiones similares al objetado, ya que no existía una contradicción esencial entre ambos.

En ese orden de ideas, al apreciar el contenido de los dictámenes periciales allegados al proceso, advirtió que la interventoría cumplió a cabalidad con su objeto contractual y atendió todos los requerimientos efectuados por el departamento encaminados al cumplimiento del contrato, por lo que declaró que la UT Intervías cumplió en su totalidad el contrato.

Frente a la pretensión de liquidación judicial del contrato, determinó que la misma resultaba procedente, dado que en el proceso no se demostró que se hubiera realizado el cruce de cuentas (ni bilateral, ni unilateralmente). En ese sentido, indicó que ambas partes estuvieron de acuerdo en que el departamento le adeudaba al contratista la suma de $115’967.688,58, valor que es el plasmado en el proyecto de acta de liquidación que obra en el expediente.

Sobre el particular, el a quo precisó lo siguiente (se transcribe de forma literal, incluso con eventuales errores): “( ) 5.2.- De conformidad con las pruebas allegadas en forma regular y oportuna al proceso y lo expuesto con base en ellas en precedencia, el contrato de interventoría se ejecutó en un 100%. 5.3.- A la interventoría se le entregó, a título de anticipo la suma de $743.000.000; con la primera acta de recibo parcial, cuyo valor fue $1.036.426.821,63, se le canceló esa suma de la siguiente manera: amortizándose al anticipo $518.210.410,82 y cancelando el excedente por $ 518.216.410,81; con la segunda acta de recibo parcial de fecha 27 de noviembre de 2015, se le pagó $217.559.653,01, así: mediante amortización al anticipo la suma de $108.779.826,51 y se le canceló el excedente, esto es, $108.779.826,50.

En esta acta se dejó consignado que faltaba por amortizar al anticipo $116.009.762,67. 5.4.- Al decretar el dictamen pericial se solicitó también realizar un proyecto de liquidación del contrato de interventoría. 5.5.- Tal como se dijo, obran en el proceso dos dictámenes periciales, uno allegado por el departamento de Casanare y el otro por la UT demandada.

Ambos profesionales concuerdan en que el saldo a favor del contratista, es decir, de la UT Intervías la Ye Sabanalarga, es la suma de $115.967.688,58, que es la que figura igualmente en el proyecto de acta de liquidación que obra en el expediente. 5.6.- Por lo tanto: a.- Se declarará que el contrato de interventoría se cumplió en un 100%, tal como lo indicaron los peritos, y que la entidad demandante adeuda a la UT Intervías la Ye Sabanalarga 2014 la suma de $115.967.688,58 por concepto de saldo del contrato 1990 de 2014 suscrito entre el departamento de Casanare y la UT mencionada.

Radicación: 850012333000201900046-01 (68719) Demandante: Departamento de Casanare 15 b.- Esa suma debe indexarse desde la finalización del contrato hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia con base en la variación del IPC de acuerdo con lo que aparece en la página web del DANE. Se aclara que el índice final será el que esté vigente a la ejecutoria de la sentencia; y el índice inicial la fecha de terminación del contrato, esto es, el 23 de septiembre de 2016. c.- El saldo del contrato debidamente actualizado en la forma mencionada, devengará intereses moratorios a la tasa establecida en el artículo 4, numeral 8 de la Ley 80 de 1993, por cuanto no se pactaron intereses y se trata de la liquidación de un contrato estatal.

( )”. 7. Recurso de apelación El 6 de junio de 202215, el departamento de Casanare interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, el cual fue concedido por el Tribunal a quo a través de auto del 1º de julio de 202216. En su escrito, solicitó que se revocara la sentencia de primera instancia y, en su lugar, se accediera a las pretensiones de la demanda. 7.1.

El recurrente sostuvo que el Tribunal a quo incurrió en un yerro al liquidar judicialmente un contrato diferente al del objeto de la controversia, pues en su parte resolutiva hizo alusión al contrato No. 1966 de 2014 -que corresponde al de obra-, cuando debió liquidar el contrato de consultoría No. 1990 de 2014. 7.2. Por otro lado, y de cara al fondo de la controversia, el recurrente formuló un primer cargo que denominó “Nulidad de las modificaciones realizadas al Contrato de Obra No. 1996 de 2014 por falta de aprobación del Órgano Colegiado de Administración y Decisión – OCAD […]”, frente al cual indicó que “[l]a nulidad de las modificaciones realizadas al Contrato de Obra No. 1996 de 2014, por el contratista, la interventoría, la supervisión y el Secretario de Obras del departamento Casanare por la falta de competencia de estos para implementarlas, ya que debían ser objeto de aprobación por el Órgano Colegiado de Administración y Decisión – OCAD” […] El Consejo de Estado ha considerado desde 1990 que, como el artículo 1525 del Código Civil regula la nulidad absoluta de los contratos por causa y objeto ilícito, cuando las partes o el contratista obraron a sabiendas de su ilicitud”. 15 Índice No. 69 Samai del Tribunal Administrativo de Casanare. 16 Índice No. 71 Samai del Tribunal Administrativo de Casanare.

Radicación: 850012333000201900046-01 (68719) Demandante: Departamento de Casanare 16 7.3. De otra parte, tras citar en un contexto general varios de los requerimientos elevados por el Departamento a la interventoría y mencionar las gestiones adelantadas frente a los mismos, puso de presente que “el departamento de Casanare en innumerables ocasiones requirió al contratista interventor con el fin de que diera cumplimiento a lo pactado en el contrato, no obstante, la interventoría certificó que con las actividades y cantidades de obra ejecutadas se dejó en buen estado y en funcionamiento 13.81 Km en ampliación de vía y una longitud de 11,14 Km de pavimento flexible, ejecutando así el 100% de los recursos económicos del contrato, lo cual es totalmente ajeno a la realidad, pues lo cierto es que a causa de las modificaciones realizadas, actualmente los tramos de carretera objeto del contrato de obra no se encuentran en total funcionamiento, muestra de ello son los requerimientos que ha realizado la Contraloría General de la República”. 7.4.

Acto seguido, señaló que la interventoría incumplió el contrato, dado que: 7.4.1. No entregó oportunamente información solicitada por la administración departamental, relacionada con “balances y alcances del proyecto, informes técnicos de construcción y ubicación de cunetas, informes técnicos de calidad del asfalto, informes técnicos del control de calidad realizado a la instalación del asfalto”, aunado a que la información tampoco contaba con todos los soportes necesarios. 7.4.2.

No realizó el seguimiento ambiental requerido para la ejecución del proyecto, lo que generó que las licencias de las canteras provisionales se vencieran y fuera necesario cambiar sitios de extracción. 7.4.3. No realizó el seguimiento administrativo, financiero y contable al proyecto, al punto que aprobó y autorizó el pago de cinco (5) actas parciales sin la debida verificación de pagos de seguridad social y parafiscales, ni reportó oportunamente el informe del buen manejo e inversión del anticipo, ni el acta de liquidación del anticipo a la administración departamental. 7.4.4.

No entregó oportunamente los informes semanales y mensuales de interventoría. Radicación: 850012333000201900046-01 (68719) Demandante: Departamento de Casanare 17 7.4.5. No realizó el seguimiento y control técnico oportuno, y tampoco requirió al contratista para que llevara a cabo las correcciones técnicas en la obra, lo que generó su mala calidad. 7.4.6.

El informe final de interventoría no cumplió con los requisitos técnicos, ambientales, administrativos, legales, financieros y contables. 7.5. De igual manera, alegó una indebida valoración probatoria por parte del Tribunal a quo respecto de los dictámenes periciales obrantes en el expediente, en la medida en que ninguno de ellos tuvo en cuenta los requerimientos efectuados por el Departamento a la UT Intervías para que cumpliera adecuadamente con sus obligaciones, ni tampoco hicieron referencia a la falta de aprobación del OCAD respecto de las modificaciones realizadas al contrato de obra, aun cuando ello podía ser determinante para establecer si existió o no incumplimiento del contrato de consultoría. 7.6.

A su turno, solicitó abstenerse de tener en cuenta el testimonio rendido por el señor Leónidas Ortega Urbano, quien fungió como representante suplente de la Unión Temporal Vías Sabanalarga 2014, toda vez que actualmente se encuentra en curso un proceso de controversias contractuales17 promovido por el Departamento en contra de dicha Unión Temporal.

En ese proceso se debate el presunto incumplimiento del contrato de obra No. 1966 de 2014, por lo que el testigo tendría un interés directo en que se desestimen las pretensiones formuladas en el presente asunto, circunstancia que compromete su imparcialidad, conforme a lo dispuesto en el artículo 211 del CGP. 8. Las actuaciones surtidas en segunda instancia 8.1.

El 29 de julio de 2022, esta Subsección admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante18. 17 Proceso con radicación No. 85001-23-33-000-2019-00026-00. 18 Índice No. 4 Samai del Consejo de Estado. Radicación: 850012333000201900046-01 (68719) Demandante: Departamento de Casanare 18 8.2. El 12 de agosto de 202219, el Departamento elevó una solicitud de decreto de pruebas en segunda instancia, con el fin de que se aclararan y/o complementaran los dictámenes periciales que reposaban en el expediente. 8.3.

Por medio de auto del 19 de febrero de 202420, se negó la solicitud de pruebas en segunda instancia elevada por el extremo activo, pues no se encontraron acreditados los requisitos para acceder a su decreto. III. CONSIDERACIONES Para resolver el recurso de apelación, la Sala estudiará los siguientes aspectos: (1) jurisdicción y competencia del Consejo de Estado para conocer del presente asunto;

(2) régimen jurídico del contrato de consultoría No. 1990 de 2014; (3) procedencia del medio de control; (4) legitimación en la causa; (5) oportunidad del medio de control; (6) objeto de la impugnación y la delimitación de los problemas jurídicos a resolver en esta instancia; (7) hechos probados y pruebas relevantes; (8) análisis de la Subsección y la resolución del caso concreto; y (9) condena en costas en segunda instancia. 1.

Jurisdicción y competencia del Consejo de Estado para conocer del presente asunto La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo es competente para conocer del asunto, con fundamento en el artículo 104 del CPACA21, pues el contrato de consultoría No. 1990 del 21 de noviembre de 2014 fue suscrito por el departamento de Casanare -entidad territorial22-, cuyo objeto fue realizar la interventoría técnica, ambiental, administrativa, financiera, contable y jurídica a la ampliación de la vía y 19 Índice No. 12 Samai del Consejo de Estado. 20 Índice No. 18 Samai del Consejo de Estado. 21 “Artículo 104.

De la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa. // Igualmente, conocerá de los siguientes procesos: […] 2.

Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública […]”. 22 Constitución Política de 1991. “Artículo 286. Son entidades territoriales los departamentos, los distritos, los municipios y los territorios indígenas. La ley podrá darles el carácter de entidades territoriales a las regiones y provincias que se constituyan en los términos de la Constitución y de la ley”.

Radicación: 850012333000201900046-01 (68719) Demandante: Departamento de Casanare 19 pavimentación en carpeta asfáltica Sabanalarga - La Ye - El Porvenir. Igualmente, el Consejo de Estado es competente para desatar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Casanare, de conformidad con el artículo 15023 y el numeral 5 del artículo 15224 del CPACA, dada la vocación de doble instancia del proceso, teniendo en cuenta que la cuantía para el año 2019 supera los 500 SMLMV25. 2.

Régimen jurídico del contrato de consultoría No. 1990 de 2014 Antes de continuar con el estudio de los restantes presupuestos procesales, es menester precisar el régimen jurídico del contrato de consultoría No. 1990 de 2014 objeto de la controversia, con el fin de determinar el marco normativo sobre la base del cual se evaluará la existencia del presunto incumplimiento contractual.

En esa línea, el artículo 2 de la Ley 80 de 199326 dictaminó que se denominarían entidades estatales, entre otros, a los departamentos. A su vez, el artículo 13 de ese estatuto27 precisó que los contratos estatales suscritos por aquellos se regirían por esa normativa y, en lo no regulado, por disposiciones civiles y mercantiles vigentes. 23 “Artículo 150.

Competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación. [modificado por el artículo 615 del CGP]. El Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo conocerá en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los tribunales administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación por parte de los tribunales, o se conceda en un efecto distinto al que corresponda, o no se concedan los extraordinarios de revisión o de unificación de jurisprudencia […]”. 24 Artículo 152.

Los Tribunales Administrativos conocerán en primera instancia de los siguientes asuntos: […] 5. De los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en que sea parte una entidad pública en sus distintos órdenes o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado, y de los contratos celebrados por cualquier entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios en los cuales se incluyan cláusulas exorbitantes, cuando la cuantía exceda de quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes […]”. 25 En el 2019 -año de presentación de la demanda- el valor del salario mínimo legal mensual vigente era de $828.116, Información obtenida de la página oficial del Banco de la República de Colombia - http://www.banrep.gov.co/es/salarios.

Para ese año, el tope correspondiente a los 500 SMLMV equivalía a $414’058.000. En este caso, la cuantía de la demanda se estimó en un monto de $1.486’000.000. 26 “Artículo 2. De la definición de entidades, servidores y servicios públicos. Para los solos efectos de esta ley: 1o. Se denominan entidades estatales: […] los establecimientos públicos […] así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles […]”. 27 “Artículo 13.

De la normatividad aplicable a los contratos estatales. Los contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2o. del presente estatuto se regirán por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas en esta ley […]”. Radicación: 850012333000201900046-01 (68719) Demandante: Departamento de Casanare 20 Como se observa, el querer del legislador fue que los negocios jurídicos suscritos por los departamentos se rigieran por el Estatuto General de la Contratación de la Administración Pública -EGCAP- y sus reformas, y se consideraran contratos estatales, de ahí que la Sala estudiará el presente asunto bajo ese derrotero. 3.

Procedencia del medio de control En virtud de lo previsto en el artículo 14128 del CPACA, cualquiera de las partes de los contratos estatales puede demandar para que se declare su existencia o su nulidad, se ordene su revisión, se declare el incumplimiento, se anulen los actos administrativos contractuales, se condene a quien se considere responsable a indemnizar los perjuicios y/o se liquide el contrato, entre otras declaraciones y condenas.

El legislador también previó que el Ministerio Público o un tercero que acredite un interés directo podrían solicitar la nulidad absoluta del contrato, la que también puede ser declarada de oficio por el juez. Comoquiera que la contienda formulada en el asunto sub judice se refiere al presunto incumplimiento y a la liquidación judicial del contrato estatal de consultoría No. 1990 del 21 de noviembre de 2014 suscrito por el departamento de Casanare, el medio de control procedente es el de controversias contractuales. 4.

Legitimación en la causa De conformidad con lo establecido en el artículo 141 del CPACA, según el cual la legitimación en las controversias contractuales se encuentra, en principio29, en cabeza de las partes, se colige que el Departamento y la UT Intervías están legitimados en la causa por activa y por pasiva, respectivamente, por ser las partes 28 “Artículo 141.

Controversias contractuales. Cualquiera de las partes de un contrato del Estado podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales, que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y condenas.

Así mismo, el interesado podrá solicitar la liquidación judicial del contrato cuando esta no se haya logrado de mutuo acuerdo y la entidad estatal no lo haya liquidado unilateralmente dentro de los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido para liquidar de mutuo acuerdo o, en su defecto, del término establecido por la ley. // Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual, podrán demandarse en los términos de los artículos 137 y 138 de este Código, según el caso. // El Ministerio Público o un tercero que acredite un interés directo podrán pedir que se declare la nulidad absoluta del contrato.

El juez administrativo podrá declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso, siempre y cuando en él hayan intervenido las partes contratantes o sus causahabientes”. 29 Es menester señalar que además de las partes del contrato, tanto el Ministerio Publico como los terceros que acrediten un interés directo podrán acudir al medio de control de controversias contractuales para solicitar la nulidad absoluta del contrato.

Radicación: 850012333000201900046-01 (68719) Demandante: Departamento de Casanare 21 del contrato de consultoría No. 1990 del 21 de noviembre de 2014 respecto del cual se alega su incumplimiento y se solicita su liquidación. Por su parte, Seguros Generales Suramericana S.A. también se encuentra legitimada en la causa por pasiva, comoquiera que expidió la póliza de cumplimiento No. 1180572-6 del 26 de noviembre de 2014 que se constituyó para garantizar el cumplimiento de las obligaciones a cargo del UT Intervías en el marco del contrato de consultoría No. 1990 del 21 de noviembre de 2014. 5.

Oportunidad del medio de control El artículo 164 numeral 2 literal j) del CPACA establece varios supuestos para la determinación del momento a partir del cual debe computarse el término de caducidad de dos años del medio de control de controversias contractuales. De forma general, dispone que dicho término empezará a correr a “partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento” y, enseguida, establece una serie de supuestos aplicables a los contratos según estos sean de ejecución instantánea o requieran o no liquidación. Respecto de los contratos que por su naturaleza o por disposición legal o contractual requieran liquidación, el término de caducidad se computa a partir del vencimiento del plazo que tenían las partes para liquidarlo, toda vez que la liquidación del contrato se erige como la etapa en la cual se realiza el balance final de la ejecución del contrato y se determina quién le debe a quien y cuánto, existiendo la posibilidad de que se transen o se reconozcan reclamaciones económicas que pudieren presentarse en sede judicial.

En ese sentido, se advierte que el contrato de consultoría No. 1990 del 21 de noviembre de 2014 se extendió hasta el 26 de septiembre de 2016, fecha en la cual feneció el acuerdo de voluntades. Así las cosas, y en consideración a que los sujetos negociales estipularon en la cláusula décimo séptima30 que este se liquidaría en los términos del artículo 11 de la Ley 1150 de 200731, esto es, de forma bilateral dentro 30 Folio 825 del cuaderno principal tomo I del Tribunal Administrativo del Casanare. 31 “Artículo 11.

Del plazo para la liquidación de los contratos. La liquidación de los contratos se hará de mutuo acuerdo dentro del término fijado en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, o dentro del que acuerden las partes para el efecto. De no existir tal término, la liquidación se realizará dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la expiración del término previsto para la ejecución del contrato Radicación: 850012333000201900046-01 (68719) Demandante: Departamento de Casanare 22 de los 4 meses siguientes a la terminación32 y en forma unilateral dentro de los 2 meses posteriores, en el sub examine se contaba hasta el 27 de enero de 2017 para convenir el cruce de cuentas.

A partir del día siguiente, comenzó a correr el término de los dos (2) meses para efectuar la liquidación unilateral, el cual vencía el 28 de marzo de 2017, fecha a partir de la cual los dos (2) años para demandar transcurrieron hasta el 28 de marzo de 2019. Por tanto, se concluye que la demanda presentada el 26 de marzo de 2019 fue allegada dentro del plazo previsto en la Ley. 6.

El objeto de la impugnación y la delimitación de los problemas jurídicos a resolver en esta instancia El marco fundamental para la competencia del juez de segunda instancia lo constituyen los cargos planteados en contra de la providencia recurrida. Así, la Subsección advierte que el análisis del presente caso se circunscribirá exclusivamente a los reparos concretos que formuló el departamento en contra de la sentencia cuestionada.

Así las cosas, tras examinar los argumentos planteados en el recurso de apelación, se observa que el Departamento alegó que las modificaciones al contrato de obra adolecían de nulidad, porque fueron aprobadas por la supervisión del contrato y por la interventoría, sin tener en cuenta que para tal efecto se requería de la autorización del OCAD.

Al respecto, en el recurso de apelación, el Departamento textualmente manifestó lo siguiente: “2. Nulidad de las modificaciones realizadas al Contrato de Obra No. 1996 de 2014 por falta de aprobación del Órgano Colegiado de Administración y Decisión – OCAD La nulidad de la modificaciones realizadas al Contrato de Obra No. 1996 de 2014, por el contratista, la interventoría, la supervisión y el Secretario de Obras del o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga. // En aquellos casos en que el contratista no se presente a la liquidación previa notificación o convocatoria que le haga la entidad, o las partes no lleguen a un acuerdo sobre su contenido, la entidad tendrá la facultad de liquidar en forma unilateral dentro de los dos (2) meses siguientes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 del C. C. A. // Si vencido el plazo anteriormente establecido no se ha realizado la liquidación, la misma podrá ser realizada en cualquier tiempo dentro de los dos años siguientes al vencimiento del término a que se refieren los incisos anteriores, de mutuo acuerdo o unilateralmente, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 136 del C. C. A. // Los contratistas tendrán derecho a efectuar salvedades a la liquidación por mutuo acuerdo, y en este evento la liquidación unilateral solo procederá en relación con los aspectos que no hayan sido objeto de acuerdo”. 32 Que en el presente caso tuvo lugar el 26 de septiembre de 2016.

Radicación: 850012333000201900046-01 (68719) Demandante: Departamento de Casanare 23 departamento Casanare por la falta de competencia de estos para implementarlas, ya que debían ser objeto de aprobación por el Órgano Colegiado de Administración y Decisión - OCAD, como así lo dispone el artículo segundo del Acuerdo No. 0020 del 11 de junio de 20141, proferido por la Comisión Rectora del Sistema General de Regalías, es una de las mayores razones del ente territorial para buscar el incumpliendo del contrato objeto de controversia. […] Todo lo anterior ocasionó que dentro de los contratos objeto de controversia se configurara el fenómeno jurídico conocido como OBJETO ILICITO, señalado por el artículo 1519 del Código Civil. […] El Consejo de Estado ha considerado desde 1990 que, como el artículo 1525 del Código Civil regula la nulidad absoluta de los contratos por causa y objeto ilícito, cuando las partes o el contratista obraron a sabiendas de su ilicitud”.

Sobre este particular, la Sala debe precisar que por la vía del recurso de apelación contra el fallo de primera instancia no es posible modificar la causa petendi, ni tampoco adicionar la demanda ni su sustento, dado que se estaría sorprendiendo a la contraparte con cargos nuevos frente a los cuales no tuvo la oportunidad de defenderse; en caso de permitir tales actuaciones, se desconocería el principio de congruencia y debido proceso33.

Así las cosas, como el referido argumento varía la causa petendi, en el entendido que guarda relación con la nulidad del contrato y ello no fue expuesto en el escrito inicial, sino que se incluyó por primera vez en la alzada, la Sala no lo tendrá en cuenta al delimitar el objeto de la apelación. En consecuencia, el análisis del caso en segunda instancia se circunscribirá solamente a los reparos concretos expuestos por la parte recurrente contra la sentencia dictada por el Tribunal a quo que, desde luego, hicieron parte de la demanda, en virtud de los cuales se resolverán los siguientes problemas jurídicos: El primer problema jurídico consiste en establecer si la Unión Temporal Intervías la Ye Sabanalarga 2014 incumplió el contrato de consultoría No. 1990 del 21 de noviembre de 2014 que celebró con el departamento de Casanare, porque: (i) no entregó oportunamente la información solicitada por la administración 33 Frente a la modificación o variación de la causa petendi, la jurisprudencia de esta Sección ha manifestado que: “(…) conviene señalar que con la demanda y su correspondiente corrección o adición la parte actora tiene la oportunidad de fijar el alcance de la controversia que plantea, de manera que, con posterioridad a esas etapas procesales que ofrece el CCA, no puede caprichosamente cambiar el petitum y el contexto fáctico y jurídico de lo expuesto inicialmente (…) Si bien el marco de competencia del juez de segunda instancia lo constituyen las referencias hechas en la apelación, lo cierto es que, bajo la excusa de interponer tal recurso, no puede variarse el petitum de la demanda, pues lo planteado en la impugnación debe tener relación con la discusión propuesta en la demanda, cosa que no sucedió en este caso”.

Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 13 de agosto de 2021, expediente No. 65589; criterio también acogido en sentencia del 30 de julio de 2021, expediente No. 50.728, Subsección A, Sección Tercera. Radicación: 850012333000201900046-01 (68719) Demandante: Departamento de Casanare 24 departamental y, cuando lo hizo, la información no contaba con todos los soportes y presentaba inconsistencias;

(ii) no realizó el seguimiento ambiental requerido para la ejecución del proyecto; (iii) no realizó el seguimiento administrativo, financiero y contable al proyecto, ni reportó oportunamente el informe del buen manejo e inversión del anticipo, ni el acta de liquidación del anticipo; (iv) no entregó oportunamente los informes semanales y mensuales;

(v) no realizó el seguimiento y control técnico oportuno y tampoco requirió al contratista para que llevara a cabo las correcciones técnicas en la obra, y (vi) el informe final de interventoría no cumplió con los requisitos técnicos, ambientales, administrativos, legales, financieros y contables, y si se configuran los elementos de la responsabilidad contractual.

El segundo problema jurídico, se contrae a determinar si, en caso de que prospere la pretensión de incumplimiento, resulta procedente hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria estipulada en el contrato. El tercer problema jurídico, se circunscribe a determinar si el Tribunal a quo incurrió en un yerro al liquidar judicialmente un contrato diferente al del objeto de la controversia, en cuyo caso se enmendará ese desacierto. 7.

Hechos probados y pruebas relevantes En el marco de lo expuesto, se procederá a establecer cuáles son los hechos probados que resultan jurídicamente relevantes para decidir la controversia sometida a juicio en esta instancia. Para tal efecto, la Sala analizará los documentos aportados al proceso, de conformidad con lo previsto en el artículo 246 del CGP34.

El contrato de obra No. 1966 del 2014 y su ejecución 7.1. Mediante Acuerdo No. 006 del 7 de enero de 201435, el OCAD de la Región del Llano aprobó el proyecto de inversión destinado a la ampliación de la vía y pavimentación en carpeta asfáltica Sabanalarga - La Ye - El Porvenir. 34 “Artículo 246. Valor probatorio de las copias. Las copias tendrán el mismo valor probatorio del original, salvo cuando por disposición legal sea necesaria la presentación del original o de una determinada copia […] Sin perjuicio de la presunción de autenticidad, la parte contra quien se aduzca copia de un documento podrá solicitar su cotejo con el original, o a falta de este con una copia expedida con anterioridad a aquella.

El cotejo se efectuará mediante exhibición dentro de la audiencia correspondiente”. 35 Folio 1686 cuaderno principal tomo II del Tribunal Administrativo de Casanare. Radicación: 850012333000201900046-01 (68719) Demandante: Departamento de Casanare 25 7.2. En consecuencia, la gobernación de Casanare adelantó la licitación pública No. CAS-SG-024-201436 con el propósito de adjudicar un contrato de obra consistente en la ampliación de la vía y pavimentación en carpeta asfáltica Sabanalarga - La Ye - El Porvenir. 7.3.

Una vez surtido el proceso de selección, a través de Resolución No. 1243 del 11 de noviembre de 2014 se le adjudicó el contrato de obra a la Unión Temporal Sabanalarga 201437. 7.4. El 14 de noviembre de 2014, el Departamento de Casanare y la Unión Temporal Sabanalarga 2014 celebraron el contrato de obra No. 1966 de 2014, cuyo objeto38 consistió en realizar la ampliación de la vía y pavimentación en carpeta asfáltica Sabanalarga - La Ye - El Porvenir, según da cuenta copia simple del negocio jurídico. 7.5.

En la cláusula tercera del contrato39 se estableció que el alcance del objeto contractual sería el previsto en el estudio previo No. 2014-02256, esto es, la pavimentación de 22.38 km y el cambio de sección de la vía a 5.50 metros de ancho. 7.6. En la cláusula sexta del contrato40 se fijó el plazo de ejecución en 13 meses, contados a partir del acta de inicio, que se suscribió el 12 de diciembre de 201441.

Ese término fue objeto de dos prórrogas y una suspensión, por lo que se extendió hasta el 26 de agosto de 2016, según el acta de terminación del contrato42. 7.7. En la cláusula vigésima quinta del contrato43 se estableció la necesidad de contratar la interventoría, en los siguientes términos: “CLAUSULA VIGESIMA QUINTA: INTERVENTORIA Y/O SUPERVISION: Debido a que la complejidad del contrato de obra requiere de un conocimiento especializado y la magnitud del mismo lo justifica, la entidad contratara la Interventoría técnica, ambiental, administrativa, financiera, contable y jurídica al proyecto, la cual deberá ejecutarse le acuerdo a lo establecido en el manual de interventoría de la 36 Folios 1687 a 1690 cuaderno principal tomo II del Tribunal Administrativo de Casanare. 37 Folio 1691 del cuaderno principal tomo II del Tribunal Administrativo de Casanare. 38 Cláusula primera del contrato de obra No. 1966 del 14 de noviembre de 2014 (folio 33 del cuaderno No. 1 del Tribunal Administrativo del Casanare). 39 Folio 1693 del cuaderno principal tomo II del Tribunal Administrativo de Casanare. 40 Folio 1694 del cuaderno principal tomo II del Tribunal Administrativo de Casanare. 41 Folios 1582 a 1583 del cuaderno principal tomo II del Tribunal Administrativo de Casanare. 42 Folios 10668 a 10671 del cuaderno principal tomo II del Tribunal Administrativo de Casanare. 43 Folio 1701 del cuaderno principal tomo II del Tribunal Administrativo de Casanare.

Radicación: 850012333000201900046-01 (68719) Demandante: Departamento de Casanare 26 Gobernación de Casanare vigente. Esta a su vez, estará bajo la supervisión del Secretario de Obras Públicas y Transporte, o por el que este designe”. 7.8. El 12 de diciembre de 2014 se suscribió el acta de inicio del contrato de obra44. 7.9. El 12 de febrero de 2015 la Agencia Nacional de Minería dictó la Resolución No. 00016145 mediante la cual concedió la autorización temporal No. PLG-10191 a la UT Vías Sabanalarga 2014 para explotar 53.035 metros cúbicos de materiales de construcción para desarrollar el proyecto objeto del contrato de obra.

Esa licencia se otorgó por el término de 13 meses contados a partir de la inscripción en el Registro Nacional Minero. 7.10. El 13 de julio de 2015 la Corporación Autónoma Regional de la Orinoquía – Corporinoquia dictó la Resolución 500.41-15.101546 mediante la cual se le otorgó licencia ambiental a la UT Vías Sabanalarga 2014 para la explotación y beneficio de materiales de arrastre de la quebrada “La Piñalera”. 7.11.

Durante la ejecución del contrato, el contratista advirtió que los estudios previos presentaban inconvenientes, en la medida en que no previeron que la morfología del terreno era montañosa y escarpada, por lo que era necesario efectuar modificaciones con el fin de reforzar la obra y ampliar las capas del cuerpo de la estructura de pavimento. 7.12.

En consecuencia, se suscribieron las siguientes actas de modificación: (i) Acta de modificación No. 1 del 24 de agosto de 201547 suscrita por el representante de la Unión Temporal Vías Sabanalarga 2014, el Supervisor S.O.P.T. de la gobernación del Casanare, el representante de la UT Intervías y el secretario de Obras Públicas y Transporte de la gobernación del Casanare.

(ii) Acta de modificación No. 2 de 13 de noviembre de 201548 suscrita por el representante de la Unión Temporal Vías Sabanalarga 2014, el Supervisor S.O.P.T. de la gobernación del Casanare, el representante de la UT Intervías y el secretario de Obras Públicas y Transporte de la gobernación del Casanare. 44 Folios 11236 a 11237 del cuaderno principal tomo II del Tribunal Administrativo de Casanare. 45 Folios 5252 a 5254 del cuaderno principal tomo I del Tribunal Administrativo de Casanare. 46 Folios 5256 a 5288 del cuaderno principal tomo II del Tribunal Administrativo de Casanare. 47 Folios 551 a 554 del cuaderno principal tomo II del Tribunal Administrativo de Casanare. 48 Folios 396 a 400 del cuaderno principal tomo II del Tribunal Administrativo de Casanare.

Radicación: 850012333000201900046-01 (68719) Demandante: Departamento de Casanare 27 (iii) Acta de modificación No. 3 de 16 de diciembre de 201549 suscrita por el representante de la Unión Temporal Vías Sabanalarga 2014, el Supervisor S.O.P.T. de la gobernación del Casanare, el representante de la UT Intervías y el secretario de Obras Públicas y Transporte de la gobernación del Casanare. 7.13.

En las actas de modificación de cantidades de obra se incluyeron los ítems no previstos. En síntesis, los ajustes consistieron en: (i) la construcción de un puente vehicular (portón) con una luz de 20 metros; (ii) el mejoramiento a nivel de subrasante de 0.30 metros con material crudo de rio tamaño máximo 4 pulgadas a lo largo de toda la calzada;

(iii) obras de protección y drenaje adicionales; (iv) el cambio de sección de la vía de 5.50 metros a 6 metros; y (v) la ampliación de las capas del cuerpo de la estructura del pavimento en algunos tramos de la carretera. 7.14. El 26 de agosto de 2016 se terminó el contrato por vencimiento del plazo, según da cuenta el acta de terminación50.

El contrato de consultoría No. 1990 de 2014 y su ejecución 7.15. La gobernación del Casanare adelantó el concurso de méritos No. CAS-SG- CM-048-201451 con el propósito de contratar la interventoría técnica, ambiental, administrativa, financiera, contable y jurídica a la ampliación de la vía y pavimentación en carpeta asfáltica Sabanalarga - La Ye - El Porvenir. 7.16.

El pliego de condiciones52 remitió en los aspectos técnicos del contrato al Estudio Previo No. 2014-0232553, en el cual se detallan con mayor exactitud las obligaciones, actividades y funciones que debía desarrollar la interventoría durante la ejecución del contrato, entre ellas, la atinente a la presentación de los informes mensuales y semanales. 7.17.

Mediante Resolución No. 1241 del 10 de noviembre de 201454 se le adjudicó el proceso de selección a la Unión Temporal Intervías la Ye Sabanalarga 2014, quien cumplió con todos los presupuestos exigidos en el pliego de condiciones. 49 Folios 143 a 147 del cuaderno principal tomo II del Tribunal Administrativo de Casanare. 50 Folios 10668 a 10671 del cuaderno principal tomo II del Tribunal Administrativo de Casanare. 51 Folios 55 a 145 del cuaderno principal tomo I del Tribunal Administrativo de Casanare. 52 Folios 99 a 116 del cuaderno principal tomo I del Tribunal Administrativo de Casanare. 53 Folios 33 a 41 del cuaderno principal tomo I del Tribunal Administrativo de Casanare. 54 Folios 814 a 816 del cuaderno principal tomo I del Tribunal Administrativo de Casanare.

Radicación: 850012333000201900046-01 (68719) Demandante: Departamento de Casanare 28 7.18. El 21 de noviembre de 2014, el departamento de Casanare y la UT Intervías celebraron el contrato de consultoría No. 1990, cuyo objeto55 consistió en realizar la interventoría técnica, ambiental, administrativa, financiera, contable y jurídica del proyecto objeto del contrato de obra No. 1966 del 14 de noviembre de 2014. 7.19.

En la cláusula segunda del contrato56, se establecieron las actividades a cargo del contratista, en los siguientes términos: “CLAUSULA SEGUNDA: ACTIVIDADES A CARGO DEL CONTRATISTA: El CONTRATISTA se obliga para con el DEPARTAMENTO a realizar las siguientes actividades: Sin perjuicio de las demás obligaciones que se desprendan de la Constitución Política de la República de Colombia, del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, de las normas que regulan el ejercicio de la ingeniería y sus profesiones afines y auxiliares, de las contenidas en las normas urbanísticas, técnicas y ambientales pertinentes, de las particulares que correspondan a la naturaleza del contrato a celebrar, de aquellas contenidas en otros apartes del presente estudio previo y de las consignadas específicamente en el contenido del contrato, el interventor deberá realizar las actividades contratadas en la metodología y desarrollo del objeto contractual.

El interventor que realice el control y seguimiento de las obras estará obligado a realizar y cumplir con las metas de los subprogramas mencionados en el estudio previo que hace parte integral del presente contrato y dar cumplimiento a los requisitos del capítulo I numerales 7.1 y 7.2 del Manual de Interventoría, 1.) FUNCIONES ADMINISTRATIVAS: 1.1 Acopiar la documentación producida en la etapa precontractual que requiera. 1.2 Establecer mecanismos ágiles y eficientes para el desarrollo de la Interventoría a su cargo. 1.3 Verificar que existan los permisos autorizaciones y licencias necesarias para la ejecución del objeto contractual. 1.4 Llevar estricto control sobre la correspondencia que se produzca con el contratista, durante la ejecución de contrato, de tal forma que el Departamento intervenga oportunamente frente a las solicitudes presentadas. 1.5 Organizar la información y documentos que se generen durante la ejecución del contrato, manteniéndola a disposición de los interesados. 1.6 Coordinar con las dependencias de Departamento que tengan relación con la ejecución del contrato, para que estas cumplan con sus obligaciones.

Dentro de esta función se entiende incorporada la de efectuar seguimiento a las actuaciones contractuales. 1.7 Procurar que por causas atribuibles al Departamento no se cause un rompimiento del equilibrio financiero. 1.8 Programar y coordinar con quien sea necesario reuniones periódicas para analizar el estado de ejecución y avance del contrato. 1.9 Presentar informes sobre el estado de ejecución y avance de los contratos o convenios con la periodicidad que se requiera atendiendo el objeto y naturaleza de los mismos; de igual manera presentar los informes necesarios para atender los requerimientos efectuados por los organismos de control respecto de las obligaciones a su cargo. 1.10 Exigir el cumplimiento de las normas de seguridad, higiene, salud ocupacional y ambiental que sean aplicables. 1.11 Entregar información a la entidad contratante relacionada con el incumplimiento del contrato, con hechos o circunstancias que puedan constituir actos de corrupción tipificaos como conductas punibles, o que puedan poner o pongan en riesgo el cumplimento del contrato. 1.12 Adelantar cualquier otra actuación administrativa necesaria para la correcta administración del contrato. 2.) FUNCIONES TÉCNICAS: 2.1 Verificar y aprobar la localización de los trabajos y de sus condiciones técnicas para iniciar y desarrollar el contrato, 55 Clausula primera del contrato (folio 819 del cuaderno principal tomo I del Tribunal Administrativo de Casanare). 56 Folios 819 a 821 del cuaderno principal tomo II del Tribunal Administrativo de Casanare.

Radicación: 850012333000201900046-01 (68719) Demandante: Departamento de Casanare 29 igualmente constatar según el caso la existencia de planos, diseños licencias, autorizaciones, estudios, cálculos, especificaciones y demás consideraciones técnicas que estimen necesarias para suscribir el acta inicial y las de ejecución del contrato. 2.2.

Verificar que el contratista suministre y mantenga el personal o equipo ofrecido, con las condiciones e idoneidad pactadas inicialmente y que requiera el contrato. 2.3 Estudiar y decidir los requerimientos de carácter técnico que no impliquen modificaciones al contrato. En caso de requerir modificaciones estas deberán someterse a la decisión de la autoridad contratante, previo concepto de la interventoría. 2.4 Controlar el avance del contrato con base en el cronograma previsto y recomendar los ajustes a que haya lugar. 2.5 Controlar e inspeccionar permanentemente la calidad de la obra, equipos, materiales, bienes, insumos y productos; ordenar y supervisar los ensayos o pruebas necesarias para el control de los mismos. 2.6 Verificar cuando a ello hubiere lugar, el reintegro al Departamento de los equipos, elementos y documentos suministrados por él y constatar su estado y cantidad. 2.7 Abrir y llevar si a ello hay lugar el libro de bitácora para registrar las novedades, órdenes e instrucciones impartidas durante el plazo del contrato. 2.8 Llevar a cabo las demás actividades conducentes al desarrollo del objeto contractual, conforme con los requerimientos técnicos pertinentes. 2.9 Certificar el cumplimiento del contrato verificando la estricta ejecución del objeto contractual. 3.) FUNCIONES FINANCIERAS Y CONTABLES 3.1 Verificar que el contratista cumpla con los requisitos para la entrega del anticipo pactado, y constar su correcta inversión. Para este efecto deberá exigir, según corresponda, la presentación del programa de utilización del personal y equipos durante la ejecución del contrato, el programa de flujos de fondos del contrato y el programa de inversión del anticipo. 3.2 Revisar y aprobar las solicitudes de pago formuladas por el contratista y llevar un registro cronológico de los pagos ajustes y deducciones efectuadas. 3.3 Verificar que el contrato esté debidamente soportado con los recursos presupuestales requeridos y en ese sentido, informar o solicitar a quien corresponda a fin de obtener los certificados de disponibilidad, reserva y registro cuando se requiera.

4. FUNCIONES DE CARÁCTER JURIDICO: 4.1 Una vez suscrito el contrato, verificar y exigir que se otorguen las garantías exigidas y velar porque estas permanezcan vigentes hasta su liquidación 4.2 Promover el oportuno ejercicio, de las facultades de dirección y reorientación de la acción contractual que competen al Departamento, en especial el ejercicio de las prerrogativas extraordinarias. 4.3 Según el caso, verificar que los subcontratos estén debidamente efectuados. 4.4 Emitir concepto sobre la vialidad del suscribir adiciones o modificaciones a los contratos. 4.5 Velar por el cumplimiento de las obligaciones laborales y aportes parafiscales que se generen con relación al contrato suscrito, en especial verificando que los trabajadores que laboran en la ejecución del contrato se encuentran afiliados al Sistema de Seguridad Social y se dé cumplimiento a la Ley 789 de 2002, Ley 797 de 2003 y sus decretos reglamentarios. 4.6 Estudiar y analizar las reclamaciones que presente el contratista y hacer las recomendaciones a que haya lugar. 4.7 Suscribir todas las actas que se produzcan con ocasión de la ejecución del contrato. 4.8 Preparar en conjunto con el contratista el acta de liquidación del contrato o proyectar dicha liquidación unilateral cuando las condiciones así exijan. 4.9 Velar por el oportuno trámite de las solicitudes y peticiones que hagan los particulares las autoridades en relación con el desarrollo del contrato 4.10 Las demás que de conformidad con la normatividad vigente y con su naturaleza correspondan a la función de interventoría. 4.11 Verificar que en los contratos llave en mano, de concesión o similares se agote en primera instancia la etapa de preinversión como requisito para iniciar la de inversión. 4.12 Suministrar la información técnica, administrativa, financiera y legal que les sea requerida por el Departamento Nacional de Planeación o por las entidades públicas o privadas contratadas por este.

PARAGRAFO: Las actividades anteriores conforme a las especificaciones técnicas del Numeral 4.1 del Estudio Previo N° 2014- 02325 (…)” (énfasis añadido). Radicación: 850012333000201900046-01 (68719) Demandante: Departamento de Casanare 30 7.20. El capítulo I numerales 7.1. y 7.2. del Manual de Interventoría de la gobernación del Casanare se establecen los objetivos generales y específicos que debe cumplir cualquier interventoría que contrate con el ente territorial.

En los objetivos generales se describen las funciones propias de la interventoría (controlar, asesorar e informar) y se explica lo que abarca e implica cada una de ellas. Por su parte, como objetivos específicos se prevén el de asegurar la calidad del objeto contratado, conceptuar al Departamento en forma periódica sobre el avance, problemas y soluciones presentados en el desarrollo del contrato, entre otros. 7.21.

En lo que respecta a las obligaciones a cargo del contratista, en la cláusula tercera57 del contrato de consultoría se acordaron las siguientes: “CLAUSULA TERCERA: OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA: 1. Ejecutar idónea y oportunamente el objeto del contrato. 2.⁠ ⁠Desarrollar las actividades establecidas en la segunda cláusula del presente contrato 3.

Obrar con lealtad y buena fe en las distintas etapas contractuales. 4. Avisar oportunamente al DEPARTAMENTO las situaciones previsibles que puedan afectar el equilibrio financiero del contrato. 5. Atender las observaciones de quien ejerce la supervisión o interventoría del contrato. 6. Cumplir con todas las obligaciones derivadas lineamientos técnicos y del presente contrato. 7.

El CONTRATISTA deberá cumplir con todas las condiciones técnicas, jurídicas, económicas y comerciales presentadas en la propuesta. 8. El CONTRATISTA deberá acreditar para el pago y liquidación del contrato, el cumplimiento de sus obligaciones y del aporte de sus empleados a los sistemas de salud, riesgos profesionales, pensiones y cajas de compensación familiar, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Servicio Nacional de Aprendizaje, mediante certificación expedida por el revisor fiscal, cuando exista de acuerdo a los requerimientos de Ley, o por el representante legal, de conformidad con el artículo 50 de la Ley 789 de 2002, PARAGRAFO: El contratista deberá presentar de forma mensualizada informe en donde se relacione el estado de ejecución del anticipo junto con los soportes de los gastos amparados con dichos recursos, así como el estado de cuenta de la entidad financiera en que se encuentre consignado el anticipo”.

(énfasis y mayúsculas sostenidas propias del texto transcrito). 7.22. En la cláusula sexta58, se acordó que el valor del contrato sería de $1.486’000.000, y que ese monto incluiría todos los gastos directos e indirectos en los que debiera incurrir el contratista para la ejecución del contrato. 7.23. En relación con la forma de pago del contrato, en la cláusula séptima59 se estipuló que el departamento desembolsaría al contratista un anticipo del 50% del valor total del acuerdo de voluntades, previa suscripción del acta de iniciación por 57 Folio 821 del cuaderno principal tomo II del Tribunal Administrativo de Casanare. 58 Folio 822 del cuaderno principal tomo II del Tribunal Administrativo de Casanare. 59 Folios 822 a 823 del cuaderno principal tomo II del Tribunal Administrativo de Casanare.

Radicación: 850012333000201900046-01 (68719) Demandante: Departamento de Casanare 31 parte del supervisor, y los pagos siguientes se efectuarían mediante actas parciales sobre el avance de la obra, con amortización del anticipo y previa aprobación del supervisor. También se precisó que habría un pago final correspondiente al saldo (que debía ser como mínimo el 2.5% del valor total del contrato), el cual sería cancelado a la entrega final de la obra a satisfacción del departamento, previa liquidación del contrato y una vez entregado el informe final de interventoría. 7.24.

En la cláusula octava60 se pactó que el plazo de ejecución del contrato sería de 14 meses contados a partir de la fecha de inicio del mismo, una vez cumplidos los requisitos de perfeccionamiento y ejecución. Ese término fue objeto de dos prórrogas y una suspensión, por lo que se extendió hasta el 26 de septiembre de 2016, según el acta de terminación del contrato61. 7.25.

Frente a la liquidación judicial del contrato, en la cláusula decimoséptima62 se acordó que aquella se llevaría a cabo conforme a los parámetros establecidos en el artículo 60 de la Ley 80 de 1993, el artículo 11 de la ley 1150 de 2007 y el artículo 217 del Decreto Ley 0019 de 2012. 7.26. En lo que respecta a la cláusula penal, en la cláusula vigésima63 del contrato se estableció lo siguiente: “CLAUSULA VIGESIMA: CLAUSULA PENAL: En caso de incumplimiento parcial o total de las obligaciones a cargo del contratista, la Entidad podrá hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria en un monto equivalente al diez por ciento (10%) del valor total del contrato, como estimación anticipada y parcial de los perjuicios que se causen, lo cual no obsta para que la Entidad pueda solicitar al contratista la totalidad del valor de los perjuicios causados en lo que excedan del valor de la cláusula penal pecuniaria.

El contratista autoriza que la Entidad descuente de las sumas que le adeude, los valores correspondientes a la cláusula penal pecuniaria”. (énfasis añadido) 7.27. En la cláusula vigésima primera64 se dispuso que la supervisión del contrato podría ser ejercida por una persona contratada por el departamento para revisar y vigilar el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista.

En caso de no efectuarse dicha contratación, la facultad de supervisión recaería en el secretario de Obras Públicas y Transporte de la gobernación del Casanare. 60 Folio 823 del cuaderno principal tomo II del Tribunal Administrativo de Casanare. 61 Folio 6226 a 6229 del cuaderno principal tomo II del Tribunal Administrativo de Casanare. 62 Folio 825 del cuaderno principal tomo II del Tribunal Administrativo de Casanare. 63 Folio 825 del cuaderno principal tomo II del Tribunal Administrativo de Casanare. 64 Folio 825 del cuaderno principal tomo II del Tribunal Administrativo de Casanare.

Radicación: 850012333000201900046-01 (68719) Demandante: Departamento de Casanare 32 7.28. El 26 de noviembre de 2014, la UT Intervías constituyó en favor del departamento la póliza No. 1180572-665 expedida por Seguros Generales Suramericana S.A., que tenía por objeto garantizar el cumplimiento del contrato de consultoría No. 1990 de 2014.

La póliza fue objeto de varias prórrogas que ampliaron su vigencia, hasta el 26 de diciembre de 201666. 7.29. El 12 de diciembre de 2014, se suscribió el acta de inicio67 y se designó como supervisor del contrato al señor Gilberto Antonio Cabrera Arango68. 7.30. En comunicación del 25 de agosto de 2015, la UT Intervías recomendó la realización de una adición presupuestal al contrato de obra, por el riesgo de no ejecutarse un gran porcentaje del alcance inicialmente previsto, con ocasión de las modificaciones efectuadas al contrato de obra (hecho probado 7.9). 7.31.

Mediante memorando No. 730-29-04-0046 del 5 de febrero de 201669, la directora Técnica de Construcciones le solicitó a la UT Intervías los informes de interventoría correspondientes al periodo comprendido entre finales de 2015 y enero de 2016, ya que no se habían allegado. 7.32. En memorando No. 700-14-23-13070 del 18 de marzo de 2016, la gobernación de Casanare dejó constancia de las actividades que presuntamente estaba incumpliendo la UT Intervías.

Al respecto, puso de presente que no se venían presentando los pagos de seguridad social requeridos, y solicitó el plan de trabajo de obra detallado, el balance económico del contrato, el estudio de fuentes de material pétreo que se utilizaba en el proyecto y concepto sobre su eventual cambio, el informe de inversión y buen manejo de anticipo del contrato de obra, el informe de personal de interventoría y de obra que se encontraba laborando para ese momento, el informe de soporte del cumplimiento de la meta del proyecto, así como que se pusiera al día con los informes de interventoría. 65 Folios 829 a 830 del cuaderno principal tomo I del Tribunal Administrativo de Casanare. 66 Folios 237 a 238 del cuaderno principal tomo I del Tribunal Administrativo de Casanare. 67 Folios 8266 a 9267 cuaderno principal tomo I del Tribunal Administrativo de Casanare. 68 Mediante memorando No. 700-14-1684 del 12 de diciembre de 2014. 69 Folio 6276 cuaderno principal tomo I del Tribunal Administrativo de Casanare. 70 Folios 6122 a 6127 cuaderno principal tomo I del Tribunal Administrativo de Casanare.

Radicación: 850012333000201900046-01 (68719) Demandante: Departamento de Casanare 33 7.33. El 21 de abril de 201671, la UT Intervías allegó la documentación solicitada por la gobernación del Casanare, particularmente lo siguiente: (i) informe de balance de obra72 con la descripción general de las actividades ejecutadas; (ii) alcance de la meta física73;

(iii) resumen del acta de balance general del contrato de obra74; (iv) reprogramación de obra y flujo de inversión en la reprogramación de obra75; (v) resumen de justificación del cambio de sección de la vía76 y mejoramiento de la estructura de la vía por parte del contratista del contrato de obra y la interventoría77; (vi) resumen de diseños de hidráulica y geotecnia78;

(vii) copia de los oficios ya entregados a la supervisión (informe de inversión del anticipo de obra, los informes mensuales de interventoría pendientes, y los requerimientos ambientales); (viii) registro fotográfico de las actividades ejecutadas79; (ix) copia de las carteras topográficas; y (x) justificación del cambio de fuentes materiales80 y sus respectivos anexos (laboratorios, copia de licencia de permiso temporal del material e informe técnico medidas correctivas explotación temporal de la cantera)81. 7.34.

El 23 de septiembre de 2016 se suscribió el acta de terminación del contrato de consultoría82, en la cual las partes expresamente señalaron que el acuerdo de voluntades finalizaría el “26-09-2016”, y en el acápite de “trabajo faltante” se relacionó únicamente: i) el informe mensual No. 19 que debía comprender las actividades realizadas entre el 12 de junio de 2016 al 12 de julio siguiente, y ii) el informe mensual No. 20 que debía comprender las actividades realizadas entre el 12 de julio de 2016 y el 26 de agosto siguiente.

Informes mensuales de interventoría 7.35. Desde el 19 de febrero 2015, la interventoría allegó informes mensuales. En total, en el expediente obran 20 informes mensuales83, que comprendieron las 71 Folios 6782 a 6783 cuaderno principal tomo I del Tribunal Administrativo de Casanare. 72 Folios 6784 a 6842 cuaderno principal tomo I del Tribunal Administrativo de Casanare. 73 Folios 6843 a 6847 cuaderno principal tomo I del Tribunal Administrativo de Casanare. 74 Folios 6848 a 6853 cuaderno principal tomo I del Tribunal Administrativo de Casanare. 75 Folios 6433 a 6433 cuaderno principal tomo I del Tribunal Administrativo de Casanare. 76 Folios 8041 a 8050 cuaderno principal tomo I del Tribunal Administrativo de Casanare. 77 Folios 6854 a 6884 cuaderno principal tomo I del Tribunal Administrativo de Casanare. 78 Folios 6885 a 6889 cuaderno principal tomo I del Tribunal Administrativo de Casanare. 79 Folios 6890 a 6902 cuaderno principal tomo I del Tribunal Administrativo de Casanare. 80 Folios 6973 a 6991 cuaderno principal tomo I del Tribunal Administrativo de Casanare. 81 Folios 6992 a 7050 cuaderno principal tomo I del Tribunal Administrativo de Casanare. 82 Folios 6226 a 6229 cuaderno principal tomo II del Tribunal Administrativo de Casanare. 83 Los informes No. 19 y 20 fueron allegados por la UT Intervías el 19 de enero de 2017.

Radicación: 850012333000201900046-01 (68719) Demandante: Departamento de Casanare 34 actividades realizadas desde el 12 de diciembre de 2014 hasta el 26 de agosto de 2016. 7.36. Con los informes de interventoría se anexaron ensayos de laboratorio, comprobantes de pago de seguridad social y parafiscales, comunicaciones cruzadas entre interventoría, contratista del contrato de obra y la gobernación de Casanare, entre otros documentos técnicos.

Pruebas documentales adicionales 7.37. Durante la ejecución del contrato, la interventoría allegó múltiples documentos relacionados con su objeto contractual, como se expone a continuación: 7.37.1. Reposan 40 informes semanales de actividades84, los cuales fueron aportados junto con informes mensuales de interventoría. 7.37.2. Se aportaron los conceptos técnicos rendidos por la interventoría sobre las propuestas de ampliación de la vía85, el cambio de vía en concreto reforzado86, la modificación del diseño de un box coulvert por la construcción de un puente vehicular87, y los problemas de inestabilidad a lo largo de la vía de Sabanalarga88.

Todos ellos, en relación con las solicitudes de modificación de obra presentadas por la contratista del contrato de obra. 7.37.3. También se encuentran incorporados conceptos e informes técnicos rendidos por la interventoría sobre la calidad de las obras89. 7.37.4. Reposan múltiples actas de comité de obra90 en las cuales se documentaron las deliberaciones, acuerdos, compromisos adquiridos y decisiones adoptadas en el marco del desarrollo del contrato.

En cada una de esas actas, participaron 84 Folios 5095 a 5142, 1454 a 1495, 1678 a 1717, 2076 a 2116, 2299 a 2338, 3931 a 3971, 4152 a 4192, 4361 a 4391, 4553 a 4593 del cuaderno principal tomo I del Tribunal Administrativo de Casanare. 85 Folios 8036 a 8091 cuaderno principal tomo I del Tribunal Administrativo de Casanare. 86 Folios 8092 a 8105 cuaderno principal tomo I del Tribunal Administrativo de Casanare. 87 Folios 8106 a 8270 cuaderno principal tomo I del Tribunal Administrativo de Casanare. 88 Folios 8278 a 8437 cuaderno principal tomo I del Tribunal Administrativo de Casanare. 89 Folios 8041 a 8050 y 11732 a 11767 cuaderno principal tomo I del Tribunal Administrativo de Casanare. 90 Folios 1152 a 1184; 1448 a 1452; 1665 a 1670; 5206 a 5210; 5240 a 5243; y 5323 a 5327 del cuaderno principal tomo II del Tribunal Administrativo de Casanare.

Radicación: 850012333000201900046-01 (68719) Demandante: Departamento de Casanare 35 representantes de la gobernación de Casanare, residentes de obra vinculados a la UT Vías Sabanalarga 2014 y residentes de la interventoría. 7.37.5. De igual manera, aparece la bitácora de obra91, la cual contiene un registro ordenado y cronológico de las actividades ejecutadas, así como de los hechos relevantes y novedades surgidas a lo largo de la ejecución de la obra.

En cada uno de los registros consignados se observa la firma de un representante del contratista y un delegado de la interventoría. 7.37.6. Obran varios requerimientos que la UT Intervías le efectuó al contratista del contrato de obra para que cumpliera debidamente con el objeto contractual, particularmente, en relación con la calidad de la obra92. 7.38.

Fue allegado el informe de buen manejo e inversión de anticipo y el acta de liquidación de anticipo, junto con sus respectivos soportes93. 7.39. Reposa el acta de recibo final del contrato94, así como la proyección del acta de liquidación final95. Sin embargo, estas no fueron suscritas por el Departamento. 7.40. Obra el informe final de la interventoría de fecha 13 de marzo de 201796. 7.41 Reposa un Informe técnico de los arreglos ejecutados por parte de la firma contratista97.

En el documento obra el registro fotográfico de algunos daños en ciertos tramos de la carretera y el mismo tramo reparado. 7.42. Fue allegado el informe final ambiental98, junto con el informe técnico de los arreglos ejecutados por el contratista de obra y el informe de la textura de asfalto, según visita técnica realizada por el laboratorio. 91 Folios 9485 a 9942 del cuaderno principal tomo II del Tribunal Administrativo de Casanare. 92 Oficio del 13 de septiembre de 2016. 93 Folios 8881 a 8184 cuaderno principal tomo I del Tribunal Administrativo de Casanare. 94 Folios 9293 a 9296 cuaderno principal tomo I del Tribunal Administrativo de Casanare. 95 Folios 9308 a 9313 cuaderno principal tomo I del Tribunal Administrativo de Casanare. 96 Folios 9325 a 9482 cuaderno principal tomo I del Tribunal Administrativo de Casanare. 97 Folios 11732 a 11767 cuaderno principal tomo I del Tribunal Administrativo de Casanare. 98 Folios 11070 a 11145 cuaderno principal tomo I del Tribunal Administrativo de Casanare.

Radicación: 850012333000201900046-01 (68719) Demandante: Departamento de Casanare 36 Testimonios 7.43. En el expediente obra el testimonio del señor Gilberto Antonio Cabrera Arango99, quien se desempeñó como supervisor del contrato de consultoría No. 1990 de 2014. En su relato, indicó que durante la ejecución del contrato de obra No. 1966 de 2014 se detectaron unas fallas geológicas que no fueron contempladas en los diseños del proyecto, lo que conllevó a suscribir 3 actas de modificación del contrato.

Precisó que dichas modificaciones implicaron que se redujera el alcance inicial del proyecto, y que solo era necesario informarle al OCAD del acta de modificación No. 3, pues fue en ella que se redujo sustancialmente el alcance del proyecto, no obstante, el OCAD no debía aprobar el acta para que esta tuviera efectos. Agregó que, durante el tiempo en que ocupó el cargo100, la UT Intervías se encontraba al día en la entrega de la información, pues aunque en algunas ocasiones se le requirió porque no entregaba algunos informes en la fecha programada, una vez efectuado el llamado de atención, esta cumplía de inmediato. 7.44.

Reposa el testimonio del señor Leónidas Ortega Urbano101, representante suplente de la Unión Temporal Vías Sabanalarga 2014 (contratista del contrato de obra No. 1966 de 2014) y director del proyecto de obra. En su declaración expuso que, durante la ejecución del contrato, se advirtieron una serie de falencias que existían en los diseños del proyecto, particularmente de tipo hidráulico y de geotecnia, por lo que fue necesario realizar las modificaciones necesarias al proyecto con el fin de reforzar y dar estabilidad a la obra, así como para cumplir con los parámetros técnicos del Invías.

Manifestó que la UT Intervías siempre veló porque se cumplieran las condiciones técnicas y ambientales requeridas para la ejecución de la obra, además que las modificaciones efectuadas al proyecto fueron revisadas y aprobadas tanto por la interventoría como por el Departamento. 7.45. Obra el testimonio del señor Diego Fernando Millán Mejía102, ingeniero civil y quien se desempeñó como director de obra en el contrato de consultoría. Señaló que los estudios y diseños previos del proyecto contaban con inconsistencias y no cumplían con la normatividad para vías terciarias, además de que no se 99 Declaración testimonial solicitada por la Unión Temporal Intervías la Ye Sabanalarga 2014 (folio 162 del cuaderno principal tomo I del Tribunal Administrativo de Casanare). 100 Desde el 12 de diciembre de 2014 hasta el 5 de enero de 2016. 101 Declaración testimonial solicitada por la Unión Temporal Intervías la Ye Sabanalarga 2014 (folio 162 del cuaderno principal tomo I del Tribunal Administrativo de Casanare). 102 Declaración testimonial solicitada por la Unión Temporal Intervías la Ye Sabanalarga 2014 (folio 162 del cuaderno principal tomo I del Tribunal Administrativo de Casanare).

Radicación: 850012333000201900046-01 (68719) Demandante: Departamento de Casanare 37 contemplaron los tipos de suelo, cuyo estudio era determinante para la realización de los diseños. En ese sentido, advirtió que se necesitó mayor cantidad de obra de las necesarias, lo que hizo disminuir el alcance del proyecto en un 49%. Añadió que la interventoría cumplió oportunamente con los informes pactados.

La Sala le otorgará valor probatorio a los testimonios de los señores Gilberto Antonio Cabrera Arango y Diego Fernando Millán Mejía (hechos probados 7.43. y 7.45.), toda vez que, de cara al objeto de la controversia, sus declaraciones son claras, precisas, aunado al hecho de que los testigos, derivado de las funciones que desempeñaron para la época de los hechos, conocieron de primera mano las circunstancias de tiempo, modo y lugar sobre lo ocurrido durante la ejecución del contrato de consultoría No. 1990 de 2014.

Además, su dicho encuentra respaldo en varias de las pruebas documentales allegadas al proceso. Ahora bien, en relación con la declaración rendida por el señor Leónidas Ortega Urbano, cabe destacar que, en el trámite de primera instancia el Departamento de Casanare tachó al testigo, con fundamento en que aquel tenía un interés directo en las resultas del proceso, pues la decisión que se adoptara al interior de la presente controversia podría influir en el proceso de controversias contractuales promovido por el departamento de Casanare contra la UT Vías Sabanalarga 2014, de la que el aludido testigo es representante suplente.

En ese proceso se discute el presunto incumplimiento del contrato de obra No. 1966 de 2014 por parte de la mencionada unión temporal, quien fungió como contratista en ese negocio jurídico. En la sentencia de primera instancia, el Tribunal a quo precisó que ese solo motivo no hacía que la tacha prosperara; sin embargo, advirtió que dicha declaración se analizaría con mayor rigurosidad y, además, se contrastaría con los demás medios de prueba que obraran en el expediente.

En el recurso de apelación, el departamento insistió en que dicho testimonio no debía tenerse en cuenta, bajo los mismos argumentos expuestos en el trámite de primera instancia. Al efecto, la Sala considera que el hecho de que el testigo sea el representante suplente de la UT Vías Sabanalarga y que exista una controversia ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo en la que se discute el presunto incumplimiento del contrato de obra por parte de dicha unión temporal, no es motivo suficiente para restarle valor probatorio a su declaración, pues no se advierte que Radicación: 850012333000201900046-01 (68719) Demandante: Departamento de Casanare 38 se pueda ver afectada su imparcialidad en el proceso de la referencia. No obstante, su declaración -tal y como lo sostuvo el juzgador de primera instancia- será examinada con mayor detenimiento y confrontada con los demás elementos probatorios que obren en el expediente, en los términos del artículo 211 del CGP103.

Dictámenes periciales 7.46. En el expediente reposa el dictamen pericial allegado por el departamento de Casanare, el cual fue elaborado por el ingeniero civil Jonency Durán Montaña. También obra el dictamen aportado por la UT Intervías la Ye Sabanalarga 2014, el cual fue elaborado por el ingeniero civil Alfonso Naranjo Mesa, en su calidad de representante legal de la Asociación Colombiana de Ingenieros de Transporte y Vías y Profesiones afines ACIT.

Ambas pruebas periciales se ocuparon de atender los puntos fijados por el Tribunal a quo en la audiencia inicial, quien formuló las siguientes preguntas para que fueran absueltas en las experticias: “i.- Cuál fue el porcentaje de ejecución del contrato de obra 1966 de 2014. ii.- Las obligaciones que debía cumplir la Unión Temporal demandada en relación con el contrato de obra referido y/u otras. iii.- Cuáles de esas obligaciones fueron cumplidas y cuáles no, determinando hasta donde sea posible el porcentaje de ejecución del contrato de interventoría. iv.- Establecer con base en la documentación examinada si hubo circunstancias imputables al departamento de Casanare que conllevaron a la suspensión temporal de las actividades de interventoría o que impidieron la ejecución del contrato de interventoría, de conformidad con los documentos examinados. v.- Presentar un proyecto de liquidación del contrato 1990 de 2014, teniendo en cuenta las obligaciones que debían cumplir las partes, las cumplidas por ellas y las que se dejaron de ejecutar a la finalización del contrato de obra 1966 de 2014 y sus modificaciones […]”.

Ambos dictámenes coincidieron en asegurar: (i) que el porcentaje de ejecución del contrato de obra No. 1966 de 2014 fue del 100%; (ii) que la UT demandada cumplió con las obligaciones que tenía a su cargo en el marco del contrato de consultoría 103 “Artículo 211. Imparcialidad del testigo. Cualquiera de las partes podrá tachar el testimonio de las personas que se encuentren en circunstancias que afecten su credibilidad o imparcialidad, en razón de parentesco, dependencias, sentimientos o interés en relación con las partes o sus apoderados, antecedentes personales u otras causas. / La tacha deberá formularse con expresión de las razones en que se funda.

El juez analizará el testimonio en el momento de fallar de acuerdo con las circunstancias de cada caso.”. Radicación: 850012333000201900046-01 (68719) Demandante: Departamento de Casanare 39 No. 1990 de 2014104; (iii) que no existieron circunstancias imputables al departamento que conllevaran a la suspensión temporal de las actividades de interventoría o que impidieran su correcta ejecución del contrato; y (iv) que existe un saldo a favor del contratista por la suma de $115´967.688.58.

Al efecto, cabe destacar que el dictamen allegado por la UT Intervías fue objetado por el departamento de Casanare, debido a que, aunque el perito Alfonso Naranjo Mesa manifestó que había visitado la obra para rendir su dictamen, no existía prueba que acreditara esa situación. En la sentencia de primera instancia, el Tribunal a quo negó la objeción formulada al dictamen.

De conformidad con lo establecido en el artículo 232 del CGP, el juez debe apreciar el dictamen pericial de acuerdo con las reglas de la sana crítica, teniendo en cuenta para tal efecto su solidez, claridad, exhaustividad y calidad. Además, debe observar que se encuentre debidamente fundamentado y que el perito sea competente para rendir el dictamen, es decir, que sea un experto en la materia científica, técnica o artística analizada.

A partir de lo anterior, la Sala considera que las pruebas periciales obrantes en el expediente carecen de mérito probatorio, toda vez que, como quedó visto, versaron sobre puntos de derecho, de ahí que no resulten admisibles en los términos del inciso 3º del artículo 226 del CGP. En efecto, si bien los dictámenes periciales se ocuparon de atender los puntos fijados por el Tribunal a quo, lo cierto es que los interrogantes allí formulados, en contraste con las respuestas plasmadas en las experticias, conciernen a puntos de derecho respecto de los cuales los peritos no debieron efectuar pronunciamiento alguno, tales como el porcentaje del cumplimiento del contrato, las obligaciones incumplidas por la UT Intervías durante la ejecución del contrato, las situaciones imputables al Departamento que hubiesen impedido la correcta ejecución del contrato por parte de la Unión Temporal demandada; estos aspectos conciernen a labor propia del juez al resolver la controversia sometida a su juicio. 104 Sobre ese aspecto, el dictamen pericial allegado por la parte demandante puntualizó en que, aunque la interventoría presentó algunos informes de forma extemporánea, todos los informes fueron entregados.

Radicación: 850012333000201900046-01 (68719) Demandante: Departamento de Casanare 40 Aunado a lo anterior, cabe agregar que el dictamen pericial elaborado por el perito Alfonso Naranjo Mesa, en su calidad de representante legal de la Asociación Colombiana de Ingenieros de Transporte y Vías y Profesiones afines ACIT, no fue acompañado por los soportes de estudio y experiencia del perito, de ahí que no satisfaga los requisitos establecidos en el artículo 226 del CGP. 8.

El análisis de la Subsección y la resolución del caso concreto Previo a resolver el reproche materia de análisis, la Sala estima oportuno efectuar una serie de precisiones conceptuales acerca de la naturaleza jurídica y a la finalidad que subyace a los contratos de consultoría que tienen como finalidad ejercer la interventoría. Al respecto, cabe destacar que, en los términos del numeral 2 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993105, el contrato estatal de interventoría es una especie del contrato de consultoría, en virtud del cual se supervisa la debida ejecución de otro negocio u otra actividad que se espera concluya debidamente, lo que representa un servicio prestado por una persona de calidades especiales, para que, entre otros, un proyecto se lleve a cabo de conformidad con lo estipulado en el contrato106.

Como se observa, es un elemento de la esencia del contrato que se vigile un objeto negocial o una actividad específica para que llegue a buen término, obligación que, si bien es de medio, pues la labor del supervisor se restringe a verificar el cumplimiento del objeto negocial, sin que ello necesariamente asegure el resultado esperado, no se limita a observar, sino que, según lo que se pacte, debe llevar a advertir cualquier circunstancia que se lleve a cabo por fuera del iter negocial y, además, efectuar actividades que pueden incluir aprobar informes y documentos necesarios para la consecución de la actividad respectiva. 105 “Artículo 32. […] 2º.

Contrato de Consultoría. Son contratos de consultoría los que celebren las entidades estatales referidos a los estudios necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión. // Son también contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y proyectos”. 106 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 28 de febrero de 2013.

Radicado 25000-23-26-000-2000-00732-01 (24266). Radicación: 850012333000201900046-01 (68719) Demandante: Departamento de Casanare 41 En esa línea, la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido que las obligaciones de interventoría se sujetan a verificar y controlar la ejecución del contrato objeto de supervisión, “pero no le compete introducir modificación alguna de los términos del negocio jurídico sobre el cual recae su función”, por tratarse de un asunto exclusivo de las partes del acuerdo de voluntades107.

De este modo, el contrato de interventoría es autónomo e independiente del contrato sobre el cual se ejerce su vigilancia, de allí que el interventor no pueda, en principio, modificar el acuerdo de voluntades supervisado, pues ni siquiera es parte de aquel negocio jurídico108. 8.1. Análisis de los cargos de incumplimiento contractual La parte recurrente alegó -de fondo- que la interventoría incumplió el contrato de consultoría No. 1990 de 2014, toda vez que: (i) no entregó oportunamente la información que fue requerida por la administración departamental, particularmente en cuanto a balances y alcances del proyecto, informe técnico de construcción, ubicación de cunetas, informe técnico de calidad del asfalto, informe técnico del control de calidad realizado a la instalación del asfalto, información que, por demás, a juicio de la parte recurrente, no contaba con todos los soportes y/o presentaba inconsistencias;

(ii) no realizó el seguimiento ambiental requerido para la ejecución del proyecto; (iii) no realizó el seguimiento administrativo, financiero y contable al proyecto al punto que aprobó y autorizó el pago de cinco (5) actas parciales sin la debida verificación de pagos de seguridad social y parafiscales, ni reportó oportunamente el informe del buen manejo e inversión del anticipo, ni el acta de liquidación del anticipo;

(iv) no entregó oportunamente los informes semanales y mensuales; (v) no realizó el seguimiento y control técnico oportuno y tampoco requirió al contratista para que llevara a cabo las correcciones técnicas en la obra, y (vi) el informe final de interventoría no cumplió con los requisitos técnicos, ambientales, administrativos, legales, financieros y contables. 107 Consejo de Estado, Sección Tercera: i) Subsección B. Sentencia del 28 de febrero de 2013.

Radicado 25000-23-26-000-2001-02118-01 (25199), y ii) Subsección C. Sentencia del 2 de marzo de 2022. Radicado 25000-23-36-000-2017-00442-01 (64165). 108 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 1º de junio de 2020. Radicado 05001-23-31-000-2000-03439-01 (47101). Radicación: 850012333000201900046-01 (68719) Demandante: Departamento de Casanare 42 La Sala anticipa que, por cuestiones metodológicas, analizará los cargos de incumplimiento (i), (ii), (iii) -parcial- (v) y (vi) en conjunto, por versar sobre asuntos similares.

Para el efecto, se puntualizará en cada uno de los cargos y se arribarán a unas conclusiones que aplican a todos ellos. De igual manera, se abordarán los cargos de incumplimiento y (iv) y (iii) -parcial- en conjunto, pues ambos tienen como fundamento principal la “no entrega oportuna” de algunos informes y documentos a cargo de la interventoría. Así las cosas, en el presente caso le corresponde al juez del contrato determinar si el negocio jurídico sometido a juicio se incumplió y si, en los términos solicitados en la demanda, es procedente hacer efectiva la cláusula penal.

Por tanto, además de la existencia y validez del contrato, es necesario encontrar demostrado en el proceso que la obligación derivada del negocio jurídico celebrado fue totalmente incumplida, o se cumplió de manera defectuosa o tardía por la parte de demandada. Con relación a la oportunidad de cumplimiento, se debe tener en cuenta que el deudor debe cumplir su obligación cuando la misma es exigible, circunstancia que se presenta: (i) cuando es pura y simple, desde su nacimiento;

(ii) si es a plazo, al vencimiento del mismo, y (iii) si es condicional, al cumplirse la condición. 8.1.2. El Departamento no cumplió con su carga de la prueba en relación con los cargos de incumplimiento (i), (ii), (iii) -parcial-, (v) y (vi) 8.1.2.1. En lo que respecta al cargo de incumplimiento (i), el Departamento alegó en su recurso de apelación que la interventoría no entregó oportunamente la información requerida por la administración departamental y, cuando lo hizo, no contaba con todos los soportes y/o presentaba inconsistencias “atinente a balances y alcances del proyecto, informes técnicos de construcción y ubicación de cunetas, informes técnicos de calidad del asfalto, informe técnicos del control de calidad realizado a la instalación del asfalto, entre otros, que fueron presentados sin ser soportados por la interventoría”.

Sobre este particular, cabe señalar que la parte demandante, más allá de la afirmación general sobre la cual soporta su cargo, en la que, por demás, relaciona Radicación: 850012333000201900046-01 (68719) Demandante: Departamento de Casanare 43 una serie de documentos e informes, no menciona o explica con precisión cuándo fue que elevó los requerimientos aludidos y por qué considera que la información no se allegó de forma oportuna, aunado al hecho de que tampoco argumenta en qué residen las presuntas inconsistencias plasmadas en los informes o cuáles fueron los soportes faltantes.

Por el contrario, las pruebas allegadas al expediente dan cuenta de que el 21 de abril de 2016 la UT Intervías allegó una serie de documentación que fue solicitada por la gobernación del Casanare, con los respectivos soportes técnicos (hecho probado 7.33), a saber: (i) un informe de balance de obra con la descripción general de las actividades ejecutadas;

(ii) alcance de la meta física; (iii) resumen del acta de balance general del contrato de obra; (iv) reprogramación de obra y flujo de inversión en la reprogramación de obra; (v) resumen de justificación del cambio de sección de la vía109 y mejoramiento de la estructura de la vía por parte del contratista del contrato de obra y la interventoría;

(vi) resumen de diseños de hidráulica y geotecnia; (vii) copia de los oficios ya entregados a la supervisión (informe de inversión del anticipo de obra, los informes mensuales de interventoría pendientes, y los requerimientos ambientales); (viii) registro fotográfico de las actividades ejecutadas; (ix) copia de las carteras topográficas; y (x) justificación del cambio de fuentes materiales y sus respectivos anexos (laboratorios, copia de licencia de permiso temporal del material e informe técnico medidas correctivas explotación temporal de la cantera).

A juicio de la Sala, estas pruebas por sí solas dan cuenta de que la interventoría atendió el requerimiento elevado por la administración departamental, aunado a lo cual de su examen no se desprende a simple vista ninguna inconsistencia o faltante, de ahí que el cargo invocado por el Departamento no esté llamado a prosperar. 8.1.2.2.

En lo que respecta al cargo de incumplimiento (ii), el Departamento alegó en su recurso de apelación que la interventoría “no realizó el seguimiento ambiental requerido para la ejecución del proyecto, lo que generó que las licencias de las canteras provisionales del proyecto se vencieran dentro de la ejecución y fuera necesario cambiar de sitios de extracción que generaron atrasos y costos en el proyecto”. 109 Folios 8041 a 8050 cuaderno principal tomo I del Tribunal Administrativo de Casanare.

Radicación: 850012333000201900046-01 (68719) Demandante: Departamento de Casanare 44 Al respecto, vale la pena empezar por destacar que, según lo pactado en el contrato, la interventoría tenía a su cargo la obligación de “[v]erificar que existan los permisos autorizaciones y licencias necesarias para la ejecución del objeto contractual” (hecho probado 7.19.).

En el proceso quedó acreditado que mediante Resolución No. 500.41-15.1015 del 13 de julio de 2015 (hecho probado 7.10.), la Corporación Autónoma Regional de la Orinoquía - Corporinoquia le otorgó licencia ambiental a la UT Vías Sabanalarga 2014 para la explotación y beneficio de materiales de arrastre de la quebrada “La Piñalera”. Esa licencia ambiental se otorgó hasta el 4 de abril de 2016, según da cuenta el artículo segundo de la aludida resolución. El 18 de marzo de 2016, la gobernación de Casanare requirió a la interventoría para que allegara un concepto a efectos de establecer si “se continúa o no la explotación de materiales pétreos provenientes de la Cantera La Piñalera.” (hecho probado 7.32.), frente a lo cual el 21 de abril de 2016 la interventoría remitió un informe al Departamento (hecho probado 7.33) en el que indicó lo siguiente: “Con respecto a esta solicitud se informa que en la actualidad la Empresa Contratista se encuentra adelantando los correspondientes trámites solicitados por la Corporación Autónoma Regional de la Orinoquia "CORPORINOQUIA" para la ampliación de la Licencia Ambiental otorgada por medio de la cual se autoriza la extracción y explotación de materiales para ser utilizados en la construcción de la vía en cuestión. Se aclara a la Dirección Técnica de Construcciones de la Gobernación de Casanare, que ante CORPORINOQUIA la Empresa Contratista adelanta también el correspondiente permiso o aprobación para ampliar la profundidad de explotación a mínimo 3 m, puesto que en la actualidad el área otorgada ya se ha terminado, es decir, que ya se ha explotado en su totalidad los materiales autorizados, y los materiales superficiales (entre 0,0 m y 1,20 m de profundidad), no cumplen con las especificaciones dadas por el Invías para ser utilizados como Subbase y Base”. […] [s]i se diera continuada a transportar el material de las cantares iniciales del proyecto el costo se elevaría a casi el doble del valor del presupuesto ya que el m3 transportado equivale a $ 40.479”.

Aunado a lo anterior, se tiene que en la declaración rendida por el señor Gilberto Antonio Cabrera Arango110 (testimonio 7.43.), se precisó que el cambio del sitio de extracción de materiales se efectuó para reducir los costos y/o por la reducción del kilometraje. Esa declaración concuerda con el testimonio del señor Leónidas Ortega 110 Quien fungió como supervisor del contrato Radicación: 850012333000201900046-01 (68719) Demandante: Departamento de Casanare 45 Urbano111 (testimonio 7.44.), quien aseguró que el cambió de sitio de extracción de material se modificó, dado que el nuevo sitio se encontraba a una menor distancia y, por tanto, beneficiaba al proyecto.

A partir de lo anterior, para la Sala resulta claro que, contrario a lo afirmado por la parte demandante, la interventoría cumplió con la obligación a su cargo en torno al seguimiento ambiental del proyecto, al punto que atendió un requerimiento elevado por el Departamento en el que explicó con detalle los avances en la materia. Además, de la prueba examinada se logra extraer que la no renovación de la licencia ambiental en el sitio de extracción de la quebrada “La Piñalera” no derivó de una omisión en la ejecución del contrato por parte de la interventoría, sino que obedeció a circunstancias ocurridas durante la ejecución del contrato de obra, frente a las cuales, por demás, la interventoría plasmó su concepto, de ahí que, contrario a lo manifestado por la parte recurrente, se advierte que aquella si realizó el seguimiento ambiental.

En consecuencia, el cargo no prospera. 8.1.2.3. En lo que respecta al cargo de incumplimiento (iii) -parcial-, el Departamento alegó, entre otros, que “[l]a interventoría no realizó seguimiento administrativo, financiero y contable, pues aprobó y autorizó el pago de cinco (5) actas parciales sin la debida verificación de pagos de seguridad social y parafiscales de acuerdo a la propuesta del contratista de obra.

Sobre este particular, cabe destacar que la interventoría estaba obligada a “[v]elar por el cumplimiento de las obligaciones laborales y aportes parafiscales que se generen con relación al contrato suscrito, en especial verificando que los trabajadores que laboran en la ejecución del contrato se encuentran afiliados al Sistema de Seguridad Social y se dé cumplimiento a la Ley 789 de 2002, Ley 797 de 2003 y sus decretos reglamentarios” (hecho probado 7.19.).

Según quedó acreditado en el proceso, en cada uno de los informes de interventoría se anexaron los comprobantes de pago de seguridad social (hecho probado 7.36.) y en el informe final de interventoría (hecho probado 7.40.) obran los certificados de pagos de seguridad social y aportes parafiscales que se efectuaron durante toda la ejecución del contrato, lo cual contradice el dicho de la parte recurrente, quien por 111 Quien fungió como representante suplente de la contratista de obra Radicación: 850012333000201900046-01 (68719) Demandante: Departamento de Casanare 46 demás no brindó mayor información de la cual se pueda extraer cuales fueron las actas parciales en las que presuntamente la interventoría omitió verificar el pago de los parafiscales.

Por tanto, el cargo no está llamado a prosperar. 8.1.2.4. En lo que respecta al cargo de incumplimiento (v), el Departamento alegó en su recurso de apelación que “la interventoría no hizo el seguimiento y control técnico oportuno con el personal idóneo y adicionalmente no requirió al contratista adecuadamente para realizar las correcciones técnicas en la obra, lo que generó mala calidad de esta”.

Sobre este particular, la Sala observa que si bien el recurrente adujo que ese motivo constitutivo de incumplimiento se acreditó con los requerimientos realizados por la Contraloría, particularmente el Oficio No. 2021EE0106421, cuyo asunto es “comunicación - AUTO No 1353 de 30 de junio de 2021 “POR MEDIO DEL CUAL SE ORDENA LA APERTURA DE INDAGACION PRELIMINAR No IP801112-2020- 36789”, lo cierto es que ese oficio simplemente da cuenta que se ordenó la apertura de indagación preliminar, sin que del mismo se pueda entrever de manera irrestricta que se cometió irregularidad alguna por parte de la interventoría y mucho menos que se incumplió el contrato por dicha circunstancia. A juicio de la Sala, el oficio en cita -y las demás comunicaciones emitidas por la Contraloría General de la República- no tienen la virtualidad de acreditar la ausencia de acompañamiento técnico en la obra por parte de la interventoría, ni mucho menos que la obra, por cuenta de la falta de dicho acompañamiento, se encuentre en mal estado.

Por el contrario, en el expediente obran pruebas documentales que dan cuenta del acompañamiento técnico efectuado por la interventoría a la obra. Al efecto, reposa la bitácora de obra (hecho probado 7.37.5.) en la que constan más de 400 anotaciones que dan cuenta del registro detallado y cronológico de todas las actividades, eventos y novedades que se presentaron durante la ejecución del proyecto, y en cada anotación aparece una firma en representación del contratista y otra de la interventoría. De igual manera, obran las actas de comité de obra (hecho probado 7.37.4.) en las que se registraron las discusiones, acuerdos, compromisos y decisiones técnicas que se tomaron al interior del proyecto, las cuales, por demás, fueron suscritas por personal adscrito a la interventoría. Radicación: 850012333000201900046-01 (68719) Demandante: Departamento de Casanare 47 También se encuentran en el expediente varios requerimientos efectuados por la interventoría al contratista de obra (hecho probado 7.37.6.), encaminados a que se cumplieran las condiciones técnicas del proyecto, lo cual concuerda con la declaración rendida por el señor Leónidas Ortega Urbano112 (testimonio 7.44), cuando aseguró que la interventoría sí conminó a la contratista del contrato de obra en varias oportunidades para que cumpliera con las condiciones técnicas exigidas en el proyecto, con el fin de garantizar la buena calidad de la obra.

También está acreditado que el 15 de mayo de 2017, la UT Intervías allegó un informe técnico de los arreglos ejecutados por parte de la firma contratista (hecho probado 7.41.), el cual da cuenta de las reparaciones efectuadas por el contratista de obra en relación con algunos tramos de la vía que estaban afectados. Bajo el anterior contexto, a juicio de la Sala, en el presente caso no se encuentra probado, como lo pretende hacer valer la parte recurrente, que la interventoría hubiera estado ausente en el acompañamiento técnico de la obra, ni mucho menos que, como consecuencia de dicha circunstancia, la vía se encuentre en mal estado.

Lo anterior, si se tiene en cuenta que existen varios elementos de prueba que, analizados en conjunta, permiten colegir sin lugar a duda que la interventoría vigiló en debida forma el contrato de obra y que cumplió con su obligación de controlar e inspeccionar permanentemente la calidad de aquella113. 8.1.2.5. En lo que respecta al cargo de incumplimiento (vi), el Departamento alegó en su recurso de apelación que “la interventoría no entrego el informe final con los requisitos técnicos, ambientales, administrativos, legales, financieros y contables”.

Sobre este particular, la Sala observa que el informe final de interventoría (hecho probado 7.40.), que por demás fue presentado al Departamento, contiene información detallada sobre las actuaciones desplegadas por esta durante la ejecución del contrato, relacionadas con el objeto contractual, esto es, el seguimiento técnico, ambiental, administrativo, financiero, contable y jurídico del proyecto objeto del contrato No. 1966 de 1990. 112 Quien fungió como representante suplente de la contratista del contrato de obra. 113 Clausula segunda del contrato de consultoría. Radicación: 850012333000201900046-01 (68719) Demandante: Departamento de Casanare 48 En efecto, en cuanto al seguimiento jurídico en el informe se detallaron y aportaron el control de las pólizas, las prórrogas del contrato, las actas expedidas en el marco del contrato (de inicio, recibo parcial, suspensión, reinicio, y terminación), y se precisó que no se realizaron adiciones al valor del contrato, que no se interpusieron sanciones y que tampoco se emprendieron acciones legales derivadas del acuerdo de voluntades.

Por su parte, en lo que respecta al seguimiento administrativo se puntualizó en el control de personal profesional que estuvo al tanto durante la ejecución del contrato, las nóminas firmadas y aprobadas, los certificados de pagos de seguridad social y los aportes parafiscales, el control de la maquinaria y la correspondencia enviada y recibida.

Por su parte, frente al seguimiento técnico se abordaron todas las actividades efectuadas al interior de la obra junto con su respectivo registro fotográfico. En este punto, el informe se dividió en los capítulos de alcantarillas, box coulvert, estructura de pavimento, obras de protección y drenaje, señalización, obras adicionales e ítems no previstos.

A partir de lo anterior, se detallaron cada una de las actividades desplegadas y se relacionaron las cantidades de obra ejecutadas, se aportó información sobre el avance de la obra, se incluyeron varios gráficos en relación con la obra “programada vs ejecutada” y se adjuntaron numerosos soportes técnicos. En cuanto al seguimiento financiero y contable, se puso de presente información presupuestal relevante, el balance financiero consolidado del proyecto -incluyendo la relación de pagos del contrato de obra y de consultoría-, el seguimiento del plan de inversión del anticipo, la amortización del anticipo, la información de recibo de caja oficial de pago de impuestos, contribuciones y derechos.

Del mismo modo, se aportó el certificado de disponibilidad presupuestal, los impuestos de tesorería departamental y un informe aparte relacionado con el buen manejo del anticipo. Ahora, si bien en el informe final de interventoría no se presentó información sobre seguimiento ambiental, cabe señalar que frente a este particular la interventoría presentó un informe consolidado aparte (hecho probado 7.42.), en el que se precisaron todas las actividades de gestión ambiental y el control efectuado a las labores del contratista en la implementación de las medidas de manejo ambiental y Radicación: 850012333000201900046-01 (68719) Demandante: Departamento de Casanare 49 las obligaciones de los permisos ambientales.

También se adjuntó el acta de socialización con la comunidad, el registro de asistencias a capacitaciones, planillas de entrega de dotación y elementos de protección personal. A partir de lo anterior, el cargo alegado no está llamado a prosperar, toda vez que las pruebas obrantes en el expediente no dan cuenta de lo afirmado en la demanda, esto es, que el informe final no cumpliera con los requisitos técnicos. 8.1.3.

La entrega inoportuna o tardía de informes y documentación por parte de la interventoría El Departamento alegó en su recurso de apelación, que la interventoría “no entregó oportunamente los informes semanales y mensuales” -cargo de incumplimiento (iv)- “ni el informe del buen manejo e inversión del anticipo, ni el acta de liquidación del anticipo” -cargo de incumplimiento (iii) parcial-.

En el anexo técnico del Estudio Previo No. 2014-02325 (hecho probado 7.16.) -que en virtud de lo acordado entre las partes hizo parte del pliego de condiciones y, por tanto, del contrato-, se señaló lo siguiente en cuanto a la presentación de los informes técnicos de la interventoría: “El producto esperado de la interventoría se resume en informes de Interventoría. correspondencia, actas y liquidación del contrato; los cuales se detallan a continuación: Informes de interventoría: En los diez (10) primeros días hábiles de cada mes, la interventoría presentará a la Dirección Técnica de Construcciones de la Secretaría de Obras Públicas y Transporte, y/o Supervisor designado, un informe de avance de la interventoría conjuntamente con la evaluación de las obligaciones del contratista, indicando el número del contrato, el objeto de la interventoría y el mes de ejecución correspondiente, con la descripción del estado de las actividades en cuanto cantidad, calidad y avance, el informe de Interventoría contendrá como mínimo los siguientes aspectos: Introducción, datos de los aspectos generales de los contratos -obra e interventoría- relación de actas parciales de la obra e Interventoría, temas tratados durante el periodo, decisiones técnicas, actividades ejecutadas, actividades técnicas del programa de trabajo, actividades ambientales, actividades de aseguramiento de la calidad, programa de trabajo del contratista, relación de los equipos utilizados por el contratista, control de pólizas de los contratos de -obra e Interventoría- actas de reuniones de comité de obra o técnicas, informe semanal de actividades, inversión actualizada, observaciones relevantes que considere la Interventoría y anexos”.

(énfasis de la Sala). Radicación: 850012333000201900046-01 (68719) Demandante: Departamento de Casanare 50 Además, en punto del anticipo, en el contrato se estableció que la interventoría debería: “[v]erificar que el contratista cumpla con los requisitos para la entrega del anticipo pactado, y constatar su correcta inversión (hecho probado 7.19.) y, además, “[p]resentar de forma mensualizada informe en donde se relacione el estado de ejecución del anticipo junto con los soportes de los gastos amparados con dichos recursos, así como el estado de cuenta de la entidad financiera en que se encuentre consignado el anticipo” (hecho probado 7.21.).

En ese orden de ideas, se tiene que la UT Intervías tenía que entregar, dentro de los diez (10) primeros días de cada mes, los informes técnicos mensuales de interventoría a la Dirección Técnica de Construcciones de la Secretaría de Obras Públicas y Transporte, y/o al supervisor designado. Dichos informes debían contener, entre otras cosas, los datos y la información en torno al avance y ejecución del proyecto, así como los informes semanales de actividades.

Además de lo anterior, en punto del anticipo, se acordó que la interventoría debía presentar cada mes un informe acerca del estado de la ejecución del anticipo. 8.1.3.1. Con relación a los informes técnicos mensuales y semanales que debía presentar la interventoría, en el expediente obran 20 informes (hechos probados 7.35. y 7.36.) relacionados con las actividades a su cargo entre el 12 de diciembre de 2014 y el 26 de agosto de 2016, a saber: (i) Informe mensual del 19 de febrero de 2015114, que cubrió el periodo comprendido entre el 12 de diciembre de 2014 y el 12 de enero de 2015.

(ii) Informe mensual del 23 de febrero de 2015115, que cubrió el periodo comprendido entre el 12 de enero de 2015 y el 12 de febrero de la misma anualidad. (iii) Informe mensual del 25 de marzo de 2015116, que cubrió el periodo comprendido entre el 12 de febrero de 2015 y el 11 de marzo de la misma anualidad. (iv) Informe mensual del 1º de junio de 2015117, que cubrió el periodo comprendido entre el 12 de marzo de 2015 y el 12 de abril de la misma anualidad. 114 Folios 847 a 892 cuaderno principal tomo I del Tribunal Administrativo de Casanare. 115 Folios 917 a 956 cuaderno principal tomo I del Tribunal Administrativo de Casanare. 116 Folios 1087 a 1150 cuaderno principal tomo I del Tribunal Administrativo de Casanare. 117 Folios 1296 a 1386 cuaderno principal tomo I del Tribunal Administrativo de Casanare.

Radicación: 850012333000201900046-01 (68719) Demandante: Departamento de Casanare 51 (v) Informe mensual del 1º de junio de 2015118, que cubrió el periodo comprendido entre el 12 de abril de 2015 y el 12 de mayo de la misma anualidad. (vi) Informe mensual del 1º de julio de 2015119, que cubrió el periodo comprendido entre el 12 de mayo de 2015 y el 12 de junio de la misma anualidad.

(vii) Informe mensual del 19 de agosto de 2015120, que cubrió el periodo comprendido entre el 12 de junio de 2015 y el 12 de julio de la misma anualidad. (viii) Informe mensual del 19 de agosto de 2015121, que cubrió el periodo comprendido entre el 12 de julio de 2015 y el 12 de agosto de la misma anualidad. (ix) Informe mensual del 7 de octubre de 2015122, que cubrió el periodo comprendido entre el 12 de agosto de 2015 y el 12 de septiembre de la misma anualidad.

(x) Informe mensual del 12 de noviembre de 2015123, que cubrió el periodo comprendido entre el 12 de septiembre de 2015 y el 12 de octubre de la misma anualidad. (xi) Informe mensual del 17 de diciembre de 2015124, que cubrió el periodo comprendido entre el 12 de octubre de 2015 y el 12 de noviembre de la misma anualidad. (xii) Informe mensual del 17 de diciembre de 2015125, que cubrió el periodo comprendido entre el 12 de noviembre de 2015 y el 12 de diciembre de la misma anualidad.

(xiii) Informe mensual del 8 de abril de 2016126, que cubrió el periodo comprendido entre el 12 de diciembre de 2015 y el 12 de enero de 2016. (xiv) Informe mensual del 8 de abril de 2016127, que cubrió el periodo comprendido entre el 12 de enero de 2016 y el 12 de febrero de la misma anualidad. (xv) Informe mensual del 8 de abril de 2016128, que cubrió el periodo comprendido entre el 12 de febrero de 2016 y el 12 de marzo de la misma anualidad. 118 Folios 1526 a 1621 cuaderno principal tomo I del Tribunal Administrativo de Casanare. 119 Folios 2620 a 2762 cuaderno principal tomo I del Tribunal Administrativo de Casanare. 120 Folios 1754 a 1864 cuaderno principal tomo I del Tribunal Administrativo de Casanare. 121 Folios 2151 a 2263 cuaderno principal tomo I del Tribunal Administrativo de Casanare. 122 Folios 3797 a 3894 cuaderno principal tomo I del Tribunal Administrativo de Casanare. 123 Folios 4013 a 4119 cuaderno principal tomo I del Tribunal Administrativo de Casanare. 124 Folios 4223 a 4329 cuaderno principal tomo I del Tribunal Administrativo de Casanare. 125 Folios 4420 a 4514 cuaderno principal tomo I del Tribunal Administrativo de Casanare. 126 Folios 4610 a 4691 cuaderno principal tomo I del Tribunal Administrativo de Casanare. 127 Folios 5340 a 5405 cuaderno principal tomo I del Tribunal Administrativo de Casanare. 128 Folios 5494 a 5600 cuaderno principal tomo I del Tribunal Administrativo de Casanare.

Radicación: 850012333000201900046-01 (68719) Demandante: Departamento de Casanare 52 (xvi) Informe mensual del 29 de abril de 2016129, que cubrió el periodo comprendido entre el 12 de marzo de 2016 y el 12 de abril de la misma anualidad. (xvii) Informe mensual del 15 de junio de 2016130, que cubrió el periodo comprendido entre el 12 de abril de 2016 y el 12 de mayo de la misma anualidad.

(xviii) Informe mensual del 28 de julio de 2016131, que cubrió el periodo comprendido entre el 12 de mayo de 2016 y el 12 de junio de la misma anualidad. (xix) Informe mensual del 19 de enero de 2017132, que cubrió el periodo comprendido entre el 12 de junio de 2016 y el 12 de julio de la misma anualidad. (xx) Informe mensual del 19 de enero de 2017133, que cubrió el periodo comprendido entre el 12 de agosto de 2016 y el 26 de agosto de la misma anualidad.

Bajo el anterior contexto, en el presente caso se observa que los informes mensuales No. i, iv, vii, x, xi, xvii, xviii, xix y xx relacionados en precedencia, fueron allegados por la interventoría de forma extemporánea, pues, en efecto, además de que en los mismos reposa información atinente a periodos preliminares al mes en el que fueron suscritos, igualmente datan de fechas posteriores al 10 de cada mes, lo que permite colegir que fueron presentados después del término que se estableció en el contrato, esto es, de los 10 primeros días hábiles de cada mes, como en efecto correspondía en virtud de lo acordado entre las partes.

Así mismo, en el expediente obran 40 informes semanales de actividades que fueron entregados junto con los informes mensuales (hecho probado 7.37.1). Como los informes semanales debían presentarse junto con los mensuales, aquellos que estaban incluidos en los informes mensuales entregados de forma inoportuna, también se consideran presentados de manera extemporánea.

En ese sentido, la Sala concluye que en el presente caso la interventoría cumplió de forma tardía la obligación en torno a la presentación de informes mensuales y semanales, pues a pesar de haber presentado informes, lo cierto es que, en los 129 Folios 5683 a 5769 cuaderno principal tomo I del Tribunal Administrativo de Casanare. 130 Folios 5881 a 5979 cuaderno principal tomo I del Tribunal Administrativo de Casanare. 131 Folios 6294 a 6371 cuaderno principal tomo I del Tribunal Administrativo de Casanare. 132 Folios 6437 a 6500 cuaderno principal tomo I del Tribunal Administrativo de Casanare. 133 Folios 6536 a 6582 cuaderno principal tomo I del Tribunal Administrativo de Casanare.

Radicación: 850012333000201900046-01 (68719) Demandante: Departamento de Casanare 53 términos acordados, lo hizo después del plazo establecido para tal efecto, es decir, de forma inoportuna, lo que constituye un incumplimiento a su cargo. 8.3.1.2. Por su parte, con relación a la presentación inoportuna del informe de buen manejo y anticipo y del acta de liquidación del anticipo, cabe señalar que las partes únicamente convinieron que la interventoría debía presentar cada mes informes en donde relacionara el estado de ejecución del anticipo.

A pesar de lo anterior, constatado el expediente no se advierte que al mismo fueran allegadas pruebas que den cuenta de la presentación de dichos informes, sin lo cual no es posible determinar, en los términos señalados en la demanda, si la obligación a cargo de la interventoría se cumplió de forma inoportuna. En efecto, no existen pruebas que permitan corroborar la periodicidad con la que fueron allegados los informes o el momento de su presentación, elementos sin los cuales no es posible establecer si en efecto el contratista allegó cada mes el respectivo informe.

La única prueba que obra en el plenario sobre este particular resulta ser el informe del 24 de noviembre de 2016 (hecho probado 7.38.); sin embargo, esta prueba por sí sola no permite constatar el dicho de la demanda, pues a partir de la misma no se logra extraer información relacionada con los informes mensuales. 8.1.4. La entrega “inoportuna” de documentación por parte de la interventoría no habilita hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria pactada en el contrato El Departamento considera que el incumplimiento de la interventoría habilita hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria.

Al respecto, en la cláusula vigésima del contrato de consultoría No. 1990 de 2014 (hecho probado 7.26.) se pactó lo siguiente: “CLAUSULA VIGESIMA: CLAUSULA PENAL: En caso de incumplimiento parcial o total de las obligaciones a cargo del contratista, la Entidad podrá hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria en un monto equivalente al diez por ciento (10%) del valor total del contrato, como estimación anticipada y parcial de los perjuicios que se causen, lo cual no obsta para que la Entidad pueda solicitar al contratista la totalidad del valor de los perjuicios causados en lo que excedan del valor de la cláusula penal pecuniaria.

El contratista autoriza que la Entidad descuente de las sumas que le adeude, los valores correspondientes a la cláusula penal pecuniaria.”. Radicación: 850012333000201900046-01 (68719) Demandante: Departamento de Casanare 54 Nótese que la citada estipulación previó la efectividad de la cláusula penal pecuniaria en el evento de incumplimiento total o parcial de las obligaciones a cargo del contratista, y no desde la perspectiva o el escenario de una ejecución tardía -como ocurrió en el presente caso-.

Al respecto, esta Corporación ha sostenido que “[e]l incumplimiento –desde la perspectiva del ordenamiento jurídico vernáculo– constituye hecho jurídico que conlleva la desatención total, parcial o tardía de las obligaciones y, por ende de las prestaciones, que se desprenden de un negocio jurídico; por consiguiente, el mismo puede dar lugar a una de las formas de terminación anormal de los contratos, esto es, la resolución del mismo, fenómeno que se presenta cuando el negocio jurídico es privado de su eficacia, se itera, en virtud del desconocimiento culposo total, parcial o moroso de las obligaciones a cargo de una de las partes de aquél”134.

Como es bien sabido, los contratos se celebran para ser cumplidos al tenor de lo estipulado. Como consecuencia del carácter vinculante del negocio jurídico, las partes se encuentran obligadas a ejecutar sus prestaciones en forma íntegra, efectiva y oportuna135. Si una vez la obligación es exigible y la misma no es satisfecha por el deudor, se produce el retardo que puede tener lugar por la inejecución de la obligación principal o por su ejecución defectuosa o tardía. El cumplimiento tardío de la obligación implica que el deudor satisfizo la prestación debida, pero por fuera del plazo pactado.

En cambio, el incumplimiento total o parcial de las obligaciones involucra que el deudor se abstuvo de cumplir con el objeto o que no logró satisfacer la obligación, ya sea en cantidad, calidad o contenido, aunque lo haga dentro o fuera del plazo. Bajo el anterior contexto, la Sala considera que el cumplimiento tardío de las obligaciones de entrega de informes a cargo de la UT Intervías no configura un incumplimiento contractual que permita hacer efectiva la cláusula penal establecida en el contrato, pues su efectividad136 quedó sujeta únicamente al incumplimiento parcial o total de las obligaciones. 134 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 22 de mayo de 2013.

Radicado: 05001-23-24-000-1996-1110-01 (22090). 135 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 24 de enero de 2024. Radicado 25000-23-36-000-2012-00568-02 (61269). 136 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 11 de diciembre de 2024. Radicado: 25000-23-36-000-2015-02549-01 (61604). Radicación: 850012333000201900046-01 (68719) Demandante: Departamento de Casanare 55 8.2.

Liquidación del contrato de consultoría No. 1990 de 2014 En su recurso de apelación, el departamento advirtió que el Tribunal a quo liquidó un contrato distinto al del objeto del litigio137, pues en la parte resolutiva del fallo se resolvió liquidar judicialmente el contrato No. 1966 de 2014 -que corresponde al de obra- y no el contrato No. 1990 de 2014 -que corresponde al de consultoría-.

Al efecto, la Sala observa que, en la sentencia de primera instancia, si bien el Tribunal a quo señaló que el contrato a liquidar era el de consultoría y, además, trajo al caso la información relacionada con este contrato, a efectos de numerar el acuerdo de voluntades a liquidar hizo alusión al contrato de obra, esto es, al contrato No. 1966 de 2014, por lo que habrá de modificarse formalmente la sentencia a efectos de señalar que el contrato a liquidar corresponde al No. 1990 de 2014.

De igual manera, se modificará lo atinente a la fecha de terminación del contrato, pues en la parte resolutiva del fallo de primera instancia se indicó que esta ocurrió el 23 de septiembre de 2016, cuando en realidad las pruebas enseñan que la misma tuvo lugar el 26 de septiembre de esa misma anualidad, según el acta de terminación del contrato (hecho probado 7.34.).

Finalmente, cabe destacar que, a pesar de que el Tribunal indicó que el valor a liquidar a favor de la parte demandada surgía de lo expuesto por los peritos en su experticia, también lo es que dicha diferencia encontró sustento en la información contenida en el acta de recibo parcial y en el proyecto de acta de liquidación del contrato.

Al margen de lo anterior, la Sala no entrará a pronunciarse respecto de las 137 En la parte resolutiva del fallo de primera instancia se dispuso, en lo pertinente, lo siguiente: “SEGUNDO: DECLARAR cumplido en su totalidad el contrato de interventoría 1966 de 2014 suscrito entre el DEPARTAMENTO DE CASANARE y la UT INTERVÍAS LA YE SABANALARGA 2014, acorde con lo indicado en las consideraciones. // Consecuencialmente a la anterior declaración: 1.- NEGAR las pretensiones 1 a 5 de la demanda. // 2.- LIQUIDAR JUDICIALMENTE del contrato de interventoría 1966 de 2014 suscrito entre el DEPARTAMENTO DE CASANARE y la UT INTERVÍAS LA YE SABANALARGA 2014, en los siguientes términos: a.- Valor total del contrato: $ 1.486.000.000. // b.- Valor ejecutado: $ 1.486.000.000. // c.- Valor anticipo: $ 743.000.000. // d.- Valor amortización anticipo: $ 743.000.000. // e.- Saldo a favor del contratista UT Intervías la Ye Sabanalarga 2014: $115.967.688,58. // La suma indicada en el literal e debe indexarse desde la finalización del contrato hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia con base en la variación del IPC de acuerdo con lo que aparece en la página web del DANE.

Se aclara que el índice final será el que esté vigente a la ejecutoria de la sentencia; y el índice inicial la fecha de terminación del contrato, esto es, el 23 de septiembre de 2016. // El saldo del contrato debidamente actualizado en la forma mencionada, devengará intereses moratorios a la tasa establecida en el artículo 4, numeral 8 de la Ley 80 de 1993, por cuanto no se pactaron intereses y se trata de la liquidación de un contrato estatal. // El pago del saldo del contrato y su indexación será cancelado en los términos previstos en el artículo 192 del CPACA”.

Radicación: 850012333000201900046-01 (68719) Demandante: Departamento de Casanare 56 sumas reconocidas en la liquidación judicial efectuada en la sentencia apelada, pues frente a las mismas el Departamento en su recurso de apelación no formuló reparo de fondo alguno. En consecuencia, la Sala modificará la sentencia de primera instancia, en el sentido de declarar que la UT Intervías incumplió el contrato, particularmente en cuanto a entregar de forma tardía los informes mensuales y semanales de interventoría. Igualmente, corregirá de forma lo atinente al número del contrato a liquidar -contrato No. 1990 de 2014-, así como su fecha de terminación. En lo demás, la sentencia de primera instancia será confirmada. 9.

La condena en costas en segunda instancia El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 establece que, “[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. Al punto, el artículo 365 del Código General del Proceso, vigente para el momento en el que se interpuso la demanda, establece las siguientes reglas para proceder a la condena en costas, a saber: “1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. […] 5. En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. […] 8.

Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. (Negrillas fuera de texto) Bajo este entendido, la Sala se abstendrá de condenar en costas en esta instancia, pues el recurso de apelación promovido por la parte demandante prosperó de forma parcial, al punto que habrá lugar a modificar la sentencia apelada para declarar que la parte demandada cumplió tardíamente la obligación en torno a presentar los informes mensuales y semanales.

Radicación: 850012333000201900046-01 (68719) Demandante: Departamento de Casanare 57 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO: MODIFICAR la sentencia del 18 de mayo de 2022 proferida por el Tribunal Administrativo de Casanare, la cual quedará así: “PRIMERO: DECLARAR no probada la objeción al dictamen pericial presentado por la parte demandada, por las razones indicadas en la motivación.

SEGUNDO: DECLARAR que la UT INTERVÍAS LA YE SABANALARGA 2014 incumplió el contrato de consultoría No. 1990 de 2014 suscrito entre el DEPARTAMENTO DE CASANARE y la UT INTERVÍAS LA YE SABANALARGA 2014, particularmente la obligación de entregar en tiempo los informes mensuales y semanales de interventoría.

TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la demanda.

CUARTO: LIQUIDAR JUDICIALMENTE el contrato de consultoría No. 1990 de 2014 suscrito entre el DEPARTAMENTO DE CASANARE y la UT INTERVÍAS LA YE SABANALARGA 2014, en los siguientes términos: a.- Valor total del contrato: $ 1.486.000.000. b.- Valor ejecutado: $ 1.486.000.000. c.- Valor anticipo: $ 743.000.000. d.- Valor amortización anticipo: $ 743.000.000. e.- Saldo a favor del contratista UT Intervías la Ye Sabanalarga 2014: $115.967.688,58 La suma indicada en el literal debe indexarse desde la finalización del contrato hasta la fecha de ejecutoria de esta sentencia con base en la variación del IPC de acuerdo con lo que aparece en la página web del DANE.

Se aclara que el índice final será el que esté vigente a la ejecutoria de la sentencia; y el índice inicial la fecha de terminación del contrato, esto es, el 26 de septiembre de 2016. El saldo del contrato debidamente actualizado en la forma mencionada, devengará intereses moratorios a la tasa establecida en el artículo 4, numeral 8 de la Ley 80 de 1993, por cuanto no se pactaron intereses y se trata de la liquidación de un contrato estatal.

El pago del saldo del contrato y su indexación será cancelado en los términos previstos en el artículo 192 del CPACA”.

SEGUNDO: Sin condena en costas en segunda instancia. Radicación: 850012333000201900046-01 (68719) Demandante: Departamento de Casanare 58 TERCERO: Por intermedio de la Secretaría de la Sección Tercera de esta Corporación, en firme la presente providencia, DEVOLVER el expediente de este proceso al Tribunal de origen para lo de su cargo y, acto seguido, FINALIZAR y ARCHIVAR esta actuación en la plataforma tecnológica SAMAI del Consejo de Estado.

CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE WILLIAM BARRERA MUÑOZ Presidente de la Sala FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE ADRIANA POLIDURA CASTILLO Consejera de Estado FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE NICOLÁS YEPES CORRALES Consejero de Estado VF