Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., catorce (14) de junio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Tutela Radicación: 11001-03-15-000-2023-00019-01 Demandante: Orlando Huepa Caicedo Demandado: Tribunal Administrativo de Antioquia y otro Temas: Tutela contra providencia judicial / Nulidad y restablecimiento del derecho.

Reliquidación pensional de ex-funcionario del INPEC / Defectos sustantivo y fáctico. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala la impugnación formulada por Orlando Huepa Caicedo en contra de la sentencia proferida el 21 de marzo de 2023 por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, mediante la cual se decidió la solicitud de amparo de la referencia. 1.

Antecedentes 1.1. La solicitud1 Orlando Huepa Caicedo promovió solicitud de tutela con el fin de que se ampararan sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, a la igualdad, a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas, los cuales consideró vulnerados con ocasión de las sentencias proferidas el 7 de noviembre de 2018 y el 30 de septiembre de 2022 por el Juzgado Treinta y Seis Administrativo del Circuito Judicial de Medellín y el Tribunal Administrativo de Antioquia, respectivamente, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el radicado 05001-23-33-036-2017-00667-01.

Como fundamento de la solicitud de amparo expuso lo siguiente: i) Orlando Huepa Caicedo, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones2, con el fin de cuestionar la legalidad de los actos 1 Ver índice 2 de SAMAI expediente 11001031500020230001900.

Archivo denominado «ED_TUTELA(.pdf) NroActua 2» 2 En adelante Colpensiones 2 Radicado: 11001-03-15-000-2023-00019-01 Demandante: Orlando Huepa Caicedo administrativos a través de los cuales se le reconoció y reliquidó la pensión especial de jubilación. ii) El Juzgado Treinta y Seis Administrativo del Circuito Judicial de Medellín, mediante sentencia proferida el 7 de noviembre de 2018, negó las pretensiones de la demanda al considerar que la pensión de vejez del demandante solo podía ser liquidada conforme a la Ley 100 de 1993, ya que la Ley 32 de 1986 no establecía la forma de hacerlo.

En contra de esta decisión el demandante interpuso recurso de apelación. iii) El Tribunal Administrativo de Antioquia, a través de la sentencia del 30 de septiembre de 2022, confirmó parcialmente lo resuelto por el a quo con el argumento de que la pensión del demandante debía ser liquidada aplicando las reglas de interpretación del régimen de transición fijadas por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018, mediante la cual se unificó el criterio frente a la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de tal manera, analizó lo referente a los factores salariales que se debían incluir en el IBL en la prestación pensional mencionada. iv) En relación con esa decisión, la parte tutelante considera que la corporación judicial demandada vulneró sus derechos fundamentales al incurrir en defectos sustantivo y fáctico.

El primero, en atención a que se determinó que el IBL de la pensión se debía regir por lo dispuesto en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 y con inclusión de los factores salariales del artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, normas que, a su parecer, no le eran aplicables. En su lugar, mencionó que su situación pensional se debía regir por la Ley 32 de 1986, por haber ingresado al servicio antes de la entrada en vigor del Decreto 2090 de 2003.

El segundo, por la indebida valoración probatoria, al concluir que los actos administrativos emitidos por Colpensiones eran legales, sin tener en cuenta que le reconocieron y liquidaron la pensión solo con los factores salariales enlistados en el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994, cuando lo correcto era incluir los devengados y descritos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, respecto de los cuales se realizaron aportes al sistema de seguridad social. 1.1.2.

Pretensiones Con fundamento en la situación fáctica expuesta, solicitó lo siguiente: «[…] 1. Amparar los derechos fundamentales a la LEGALIDAD, DEBIDO PROCESO, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, TUTELA JURISDICCIONAL EFECTIVA, LA IGUALDAD, LA SEGURIDAD SOCIAL, MÍNIMO VITAL y LA VIDA EN CONDICIONES DIGNAS, conculcados a mi representado ORLANDO HUEPA CAICEDO, por las acciones y omisiones del JUZGADO 36 ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE MEDELLÍN Y LA SALA TERCERA DE ORALIDAD DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA. 3 Radicado: 11001-03-15-000-2023-00019-01 Demandante: Orlando Huepa Caicedo 2.

En consecuencia, dejar sin efectos la SENTENCIA N° 257 del 30 de septiembre del 2022 PROFERIDA POR LA SALA TERCERA DE ORALIDAD DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, y la SENTENCIA 169 DEL 7 DE NOVIEMBRE DEL 2018 PROFERIDA POR EL JUZGADO 36 ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE MEDELLIN, en el proceso con radicado 05001 33 33 036 2017 00667 00 y 01, ordenándole a los accionados proferir sentencia de reemplazo, en donde se reconozca las pretensiones de la demanda y se ordene la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados por mi representado en el último año de servicios siendo estos: Asignación básica mensual, sobresueldo, Subsidio de alimentación, Auxilio de Transporte, Bonificación por servicios prestados, Prima de servicios, Prima de navidad, Prima de vacaciones y Sueldo de Vacaciones, todos cotizados y enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, haciendo primar la legalidad y el orden jurídico aplicable al caso concreto siendo este: el Parágrafo Transitorio N° 5 del Acto Legislativo 01 de 2005 que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política de Colombia, el artículo 53 de la Constitución Política, el Artículo 96 de la Ley 32 de 1986, el Artículo 1° de la Ley 33 de 1985, el Artículo 4° de la ley 4° de 1966, el Artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, el Artículo 185 del Decreto 407 de 1994 y el Decreto 446 de 1994. […]». 1.2.

Informes rendidos en el proceso 1.2.1. El Tribunal Administrativo de Antioquia3, afirmó que no fueron satisfechos los presupuestos de procedibilidad, pues, la solicitud de tutela no puede convertirse en una tercera instancia para las decisiones judiciales. También, señaló que no se advirtió la configuración de algún defecto, ya que la decisión fue proferida conforme al debido proceso y las normas vigentes.

En cuanto a la pretensión de reliquidación del demandante, señaló que «i) el actor se encuentra beneficiado con el régimen especial toda vez que laboró al servicio del INPEC desde el 18 de agosto de 1993 al 30 de noviembre de 2016, por lo que para la fecha de entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003 se encontraba prestando sus servicios allí, ii) que dicho régimen especial nada dijo sobre los factores salariales a tener en cuenta, iii) que el artículo 114 de la normativa aplicable al actor previó que en los aspectos no regulados las normas aplicables serán aquellas aplicables a los empleados públicos del orden nacional, iv) que entre los servidores públicos del orden nacional que fueron incorporados al sistema general de pensiones figuran los empleados del INPEC y que por ello v) tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han definido su postura frente al Ingreso Base de Liquidación a aplicar a aquellas personas beneficiarias del régimen de transición, por lo que aquellos vinculados hasta el 27 de julio de 2003 lo son, caso del actor, razón por la que se debe someter a lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, que dispone que los factores serán aquellos sobre los cuales se realizó cotización, sin que dicha situación se haya probado al plenario […]». 1.2.2.

El Juzgado Treinta y Seis Administrativo de Medellín4 solicitó negar el amparo pretendido toda vez que se realizó una debida valoración de los medios de prueba incorporados al expediente, sin que se configure el defecto fáctico alegado. En 3 Ver índice 9 de SAMAI expediente 11001031500020230001900. Archivo denominado «RECIBEMEMORIALESPORCORREOELECT RONICO_RV_RESPUESTAACCION(.zip ) NroActua 9» 4 Ver índice 10 de SAMA expediente 11001031500020230001900.

Archivo denominado «RECIBEPRUEBAS_CORREO_CAROLINAG UZ(.pdf) NroActua 10» 4 Radicado: 11001-03-15-000-2023-00019-01 Demandante: Orlando Huepa Caicedo cuanto al defecto sustantivo, señaló que la decisión no se fundó en una norma derogada, inexequible o inaplicable, sino en el precedente jurisprudencial vigente. 1.2.3.

Colpensiones5 pidió su desvinculación del asunto al considerar que no tiene injerencia en los hechos materia de estudio. Por otro lado, indicó que el demandante debatió asuntos que debieron ser alegados en el curso del proceso ordinario por lo que la solicitud de tutela debía declararse improcedente al no cumplir con las causales de procedibilidad. 1.3 Sentencia de primera instancia6 El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, mediante sentencia del 21 de marzo de 2023 declaró improcedente la solicitud de tutela al considerar que el asunto no tiene relevancia constitucional, en atención a que lo pretendido por el demandante es reabrir el debate jurídico ante una instancia adicional, el cual ya fue resuelto por el juez natural, quien se pronunció sobre cada uno de los reparos que formuló la parte demandante contra la sentencia apelada. 1.4.

Escrito de impugnación7 Orlando Huepa Caicedo impugnó la sentencia de primera instancia, para lo cual insistió en que el asunto tiene relevancia constitucional, además de reiterar los argumentos expuestos en el escrito de tutela. 2. Consideraciones En atención a los argumentos expuestos en el de impugnación y a las pruebas que obran en el expediente se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: i) competencia para decidir; ii) cuestión previa; iii) procedencia de la tutela contra providencia judicial; iv) problema jurídico y v) análisis de la Sala. 2.1.

Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, el Decreto 1382 de 20008 y el Acuerdo 80 del 12 de marzo de 20199, esta Sala es competente para conocer la presente impugnación contra la sentencia de tutela proferida por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B. 2.2. Cuestión previa. 5 Ver índice 11 de SAMAI.

Archivo denominado RECIBEMEMORIALESPORCORREOELECT RONICO_RV_ORLANDOHUEPACA(.zip) NroActua 11. 6 Ver índice 14 de SAMAI. Uno de los magistrados que conforman la Sala de decisión presentó aclaración de voto en el sentido de manifestar que la solicitud de tutela debió negarse y no declararse improcedente. 7 Ver índice 20 de SAMAI. 8 Por medio del cual se establecen competencias para el reparto de la acción de tutela. 9 Por medio del cual se expide el reglamento interno del Consejo de Estado. 5 Radicado: 11001-03-15-000-2023-00019-01 Demandante: Orlando Huepa Caicedo Se advierte que, pese a que en el escrito inicial se cuestiona la legalidad de las decisiones proferidas por el Juzgado Treinta y Seis Administrativo de Medellín y el Tribunal Administrativo de Antioquia, se observa que los argumentos que sustentan sus pretensiones son similares respecto a una y otra.

Por lo anterior y en atención a que la providencia del 7 de noviembre de 2018, proferida en primera instancia fue apelada y el Tribunal Administrativo de Antioquia desató el recurso a través de providencia del 30 de septiembre de 2022, al confirmar lo resuelto por el a quo, el reclamo constitucional formulado será estudiado solo respecto a esta última, en tanto, de emitirse una decisión de amparo en lo que a esta se refiere se garantizarían los ius fundamentales invocados. 2.3.

Procedencia de la tutela contra providencia judicial En fallo del 31 de julio de 2012, la Sala Plena de lo Contencioso-administrativo del Consejo de Estado10 unificó el criterio de la corporación en cuanto a la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, en consideración a las distintas posturas que en su interior se habían desarrollado sobre el tema.11 Al respecto señaló lo siguiente: «[…] De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. [Resalta la Sala]. […]» Como consecuencia de lo anterior, esta corporación ha considerado que es necesario estudiar las solicitudes de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, para lo cual corresponde verificar cuáles son esos «parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente» como se indica en aquella decisión. Sobre el particular, el Consejo de Estado, Sala Plena,12 adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para establecer la procedencia de la tutela como mecanismo residual y excepcional para 10 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, radicado 11001-03-15-000-2009- 01328-01, M.P. María Elizabeth García González. 11 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 12 Consejo de Estado.

Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 6 Radicado: 11001-03-15-000-2023-00019-01 Demandante: Orlando Huepa Caicedo la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional.

En ese sentido, se consideró que esta solicitud se puede presentar además contra decisiones de las altas cortes que desconozcan derechos fundamentales. Ahora bien, la Corte Constitucional13 ha señalado que la solicitud de amparo debe cumplir con unos requisitos generales de procedencia. Estos son: i) que sea relevante en la constitución; ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) que se haya presentado dentro de un plazo prudencial, el cual se ha denominado inmediatez; y iv) que se haya acudido a ella en forma subsidiaria, es decir, que se hayan agotado los recursos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. A continuación, y de acreditarse el cumplimiento de los anteriores requisitos,14 el juez deberá realizar un análisis de los posibles yerros en que incurrió la autoridad judicial, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirman vulnerados.

En ese escenario, para la prosperidad de la solicitud de amparo, debe verificarse lo siguiente: i) la configuración de alguno de los requisitos específicos alegados por el interesado; y ii) que el vicio o defecto sea de tal trascendencia que implique la amenaza o la afectación de derechos fundamentales.15 Es decir, el operador judicial debe verificar que la transgresión sea de tal entidad que incida en el sentido de la decisión y que con la solicitud no se intente reabrir el debate que se había planteado en la instancia correspondiente. 2.4.

Problema jurídico La Sala deberá definir si: ¿El Tribunal Administrativo de Antioquia vulneró los derechos fundamentales de Orlando Huepa Caicedo con ocasión de la sentencia del 30 de septiembre de 2022, que confirmó la negativa frente a la solicitud de declaratoria de ilegalidad de los actos administrativos a través de los cuales se le reconoció y reliquidó una prestación pensional, con la que incurrió, presuntamente, en defecto sustantivo y fáctico? 2.5.

Análisis de la Sala 2.5.1. Sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva 13 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. 14 Corte Constitucional, Sentencia T-309 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. 15 Corte Constitucional, Sentencia SU-337 de 2017, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. 7 Radicado: 11001-03-15-000-2023-00019-01 Demandante: Orlando Huepa Caicedo La Sala encuentra superados los requisitos de procedibilidad de la solicitud de tutela y, en consecuencia, sin encontrar causal de nulidad que invalide lo actuado, procederá a efectuar el estudio del fondo del asunto planteado. 2.5.2.

Defecto sustantivo o material En cuanto al defecto sustantivo, es importante recordar que la Corte Constitucional ha señalado que este se presenta cuando, el juez adopta una decisión que desborda del marco constitucional y legal, al apoyarse en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto16. En su jurisprudencia, la corporación ha resaltado que este defecto encuentra su origen en el hecho de que, si bien los jueces gozan de autonomía e independencia judicial para interpretar y aplicar normas jurídicas, esta no es una facultad absoluta17, para lo cual precisó que los límites se encuentran en el orden jurídico preestablecido y los valores, principios, derechos y garantías que identifican al actual Estado Social de Derecho.

El Alto Tribunal de lo Constitucional ha identificado una serie de situaciones en las que se detecta el defecto sustantivo, a saber: (i) la sentencia se fundamenta en una norma que no es aplicable; (ii) a pesar de la autonomía judicial, la interpretación o aplicación de la norma al caso concreto no está dentro del margen de razonabilidad, es de forma abierta contra evidente o perjudicial para los intereses legítimos de las partes o es manifiestamente errada;

(iii) no se toman en cuenta sentencias que hayan definido el alcance de la norma aplicada; (iv) la disposición aplicada se torna regresiva o contraria a la Constitución; (v) no se efectúa una interpretación sistémica de la norma y (vi) se desconoce la norma constitucional o legal aplicable al caso. A partir de lo anterior, es claro que no cualquier diferencia en la interpretación en que se funde una decisión judicial configura este defecto; pues para tener tal entidad debe ser considerada irrazonable, desproporcionada, arbitraria o caprichosa.

Además, la irregularidad debe ser de tal gravedad e importancia, que la decisión proferida por la autoridad judicial obstaculice o lesione la efectividad de los derechos fundamentales de los sujetos procesales18. 2.5.3. Defecto fáctico En primer lugar, se advierte que el defecto fáctico que el actor le atribuye a la sentencia objeto de análisis, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional,19 tiene una dimensión negativa y otra positiva.

La primera se configura cuando en desarrollo de la actividad probatoria el juez omite la «valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos 16 Corte Constitucional, sentencias T-008 de 1999 y SU-416 de 2015. 17 Corte Constitucional, sentencias T-757 de 2009 y T-367 de 2018 18 Corte Constitucional, sentencias SU-050 de 2017 y T-367 de 2018 19 Corte Constitucional, sentencias SU-159 de 2002, T-781 de 2011, T-267 de 2013, SU-172 de 2015, T-605 de 2015, T-463 de 2016 y T-643 de 2016 entre otras. 8 Radicado: 11001-03-15-000-2023-00019-01 Demandante: Orlando Huepa Caicedo analizados por el juez»,20 «o cuando sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente».21 La segunda, se acredita cuando el operador judicial «aprecia pruebas que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas».22 Empero, la intervención del juez constitucional en el análisis de las pruebas que adelanta el juez natural, sólo se justifica cuando resulta en una manifiesta vía de hecho y, tiene una clara incidencia en el sentido de la decisión; por supuesto, en vigencia y garantía de los derechos constitucionales fundamentales. 2.6.

Sobre el caso concreto Orlando Huepa Caicedo acudió al juez de tutela con el fin de que se ampararan sus derechos fundamentales y, en consecuencia, se dejara sin efecto la sentencia proferida el 30 de septiembre de 2022 por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en cuanto confirmó la negativa de primera instancia frente a las pretensiones de declaratoria de ilegalidad de los actos administrativos a través de los cuales se le reconoció y reliquidó una prestación pensional con lo dispuesto en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 y con inclusión únicamente de los factores salariales del artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994.

Lo anterior, según insistió en el escrito de impugnación, al considerar que la referida decisión judicial incurrió en defectos sustantivo y fáctico, en tanto no se tuvo en cuenta que la norma aplicable para la reliquidación de su pensión era la Ley 32 de 1986 por haber ingresado al servicio antes de la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003 con inclusión de los factores realmente devengados que corresponden a los del artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, ya que sobre estos se hicieron aportes al sistema de seguridad social en pensiones.

Ahora bien, al descender a la situación particular planteada por Orlando Huepa Caicedo, se observa que la corporación judicial demandada, mediante providencia del 30 de septiembre de 2022, señaló: «[…] Por lo que, para el personal de Custodia y Vigilancia del INPEC vinculado a partir de la entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003, la cual corresponde al 28 de julio de 2003, se aplicará este Decreto, pero a los vinculados con anterioridad al mismo, se aplicará el dispuesto en la Ley 32 de 1986 (…) Como se observa, en esa oportunidad, el Consejo de Estado se inclinó por la tesis según la cual el artículo 3° de la Ley 33 de 1985, modificado por la Ley 62 del mismo año, no indicaba de forma taxativa sino enunciativa, cuáles son los factores salariales que se debían incluir en el momento de liquidar la pensión de jubilación, reseñando que lo expresado en tal normativa es meramente enunciativo y acudiendo para el efecto a las previsiones del Decreto 1045 de 1978, dada la finalidad que informa 20 Corte Constitucional, sentencia T-442 de 1994, M.P. Antonio Barrera Carbonell. 21 Sentencia SU-159 de 2002, MP.

Manuel José Cepeda Espinosa. SV. Jaime Araujo Rentería, Rodrigo Escobar Gil y Alfredo Beltrán Sierra. 22 Sentencia T-538 de 1994. 9 Radicado: 11001-03-15-000-2023-00019-01 Demandante: Orlando Huepa Caicedo ambas disposiciones, esta es, la de establecer la forma como debe liquidarse tal prestación, atendiendo a principios, derechos y deberes de rango constitucional en materia laboral.

La anterior postura fue recientemente evaluada por la Sala plena del Consejo de Estado, quienes en Sentencia del veintiocho (28) de agosto de dos mil dieciocho (2018), unificaron el criterio frente a la interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y con lo cual, se analizaron unas subreglas sobre el tema, entre las cuales se evaluó lo referente a los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición. Al respecto, la Máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo, señaló que son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones.

Así las cosas, la aplicación de la reciente postura asumida por la Sala Plena del Consejo de Estado en lo que a la inclusión de los factores salariales únicamente cotizados respecta, cobra valor en la medida que se garantiza la concordancia entre lo aportado por un afiliado y lo recibido por este; además, porque de conformidad con el Acto Legislativo 01 del 22 de julio de 2005, para liquidar una pensión únicamente se deben tener en cuenta aquellos factores sobre los cuales cada persona haya efectuado las correspondientes cotizaciones.

Al respecto, en la Sentencia de Unificación previamente citada, se indicó: “97. Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 98. El artículo 48 constitucional define la Seguridad Social como "un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley".

El legislador (artículo 2 de la Ley 100 de 1993) explica este principio como "[ ]la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil". 23 Expediente: 52001-23-33-000-2012- 00143-01 Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro Demandado: UGPP. 99.

La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional. 100. De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.

De lo anotado, puede concluirse entonces que los factores salariales a tener en cuenta son los establecidos taxativamente en la Ley, sobre los cuales el empleado realizó cotización […]» Vista la motivación efectuada en la providencia judicial cuestionada, es pertinente recordar que la Ley 100 de 1993, en su artículo 3623, permitió que la situación 23 “(…) La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan 35 o más años de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, 10 Radicado: 11001-03-15-000-2023-00019-01 Demandante: Orlando Huepa Caicedo particular de los empleados que se encontraban próximos a adquirir su estatus pensional, se siguiera rigiendo por las leyes existentes con anterioridad a la entrada en vigor del nuevo régimen general de pensiones, en cuanto a la edad, tiempo de servicio y monto de la pensión. Al respecto, debe precisarse que la norma vigente (antes de la Ley 100 de 1993) para realizar la liquidación de la pensión de jubilación era la Ley 33 de 1985, que en su artículo 124, fijó los requisitos de tiempo y edad para su reconocimiento, sin embargo, excluyó de su aplicación a los empleados oficiales que estaban cobijados por un régimen exceptuado de pensiones como es el caso de los trabajadores del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional – INPEC, cuyo régimen estaba dispuesto en la Ley 32 de 1986 y el Decreto 407 de 1994.

Ahora bien, para el reconocimiento de la pensión de jubilación el artículo 168 del Decreto 407 de 1994, derogado por el artículo 11 del Decreto 2090 de 2003, dispuso que los trabajadores activos del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional al momento de su entrada en vigor tenían derecho al goce de la pensión de jubilación de conformidad con lo establecido en el artículo 96 de la Ley 32 de 198625.

Sin embargo, dicha normativa no determinó los factores que se debían tener en cuenta para la liquidación de la pensión jubilación, por lo que resultaba necesario remitirse a los artículos 114 de la Ley 32 de 198626 y 184 del Decreto 407 de 199427, que establecían que en los aspectos no regulados se aplicaran las normas vigentes para los empleados públicos del orden nacional, siéndoles aplicable al artículo 45 del Decreto 1045 de 197828.

Así las cosas, de acuerdo con lo probado en el proceso cuestionado, se observa o 15 o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley.

(…)”. 24 “(…) El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.

No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la Ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones (…)”. 25 “(…) Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación al cumplir veinte (20) años de servicio, continuos o discontinuos al servicio de la Guardia Nacional, sin tener en cuenta su edad.

(…)” 26“(…) En los aspectos no previstos en esta Ley o en sus decretos reglamentarios, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, se les aplicarán las normas vigentes para los empleados públicos nacionales. (…)” 27 “(…) En los aspectos no previstos en este Decreto o en los reglamentarios, a los empleados del Instituto se les aplicarán las normas vigentes para los servidores públicos nacionales.

(…)”. 28 “(…) De los factores de salario para la liquidación de cesantía y pensiones. Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrá en cuenta los siguientes factores de salario: 11 Radicado: 11001-03-15-000-2023-00019-01 Demandante: Orlando Huepa Caicedo que el actor de tutela es beneficiario del régimen de transición y de esta manera lo verificó la corporación demandada, al aplicar la normatividad referida, por lo que hasta este punto no se presenta la configuración del defecto sustantivo alegado.

Adicionalmente, se evidencia que el tribunal demandando efectuó una interpretación razonable al concluir que la liquidación pensional se tiene que someter a lo establecido en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 bajo los criterios fijados en las sentencias de unificación del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, según las cuales para calcular el IBL solo se tiene en cuenta los factores salariales frente a los cuales se realizaron los aportes, tal como se observa en la providencia citada.

Por su parte, tampoco es posible concluir que se configurara un defecto fáctico, en tanto la parte actora no menciona la omisión de alguna prueba en específico o la falta de inclusión de algún factor salarial que pudiera variar la orden del juez natural, por el contrario, se encuentra que valoró de manera integral las pruebas aportadas al expediente y el estudio del acervo probatorio se efectuó en el marco de la normatividad aplicable al asunto; de tal manera, la Sala no se observa una valoración caprichosa o arbitraria por parte de la corporación judicial demandada en perjuicio de los intereses de la parte demandante que pudiere configurar un defecto fáctico en su dimensión positiva o negativa.

De acuerdo con todo lo comentado, se concluye que no hay, entonces, falta de aplicación de los preceptos llamados a orientar la decisión, ni se incurrió en una interpretación absurda o desmesurada de las disposiciones aplicables. Conviene insistir en que el juez de tutela debe respetar la interpretación jurídica del juez natural y por lo tanto no le corresponde cuestionar las decisiones adoptadas dentro del ámbito de sus competencias, salvo que resulte palmaria la vulneración de derecho fundamental alguno, lo que en el presente caso no se encontró probado.

En vista de lo anterior, lo que existe es una inconformidad con el resultado de la valoración efectuada por el juez natural que no es atacable vía tutela, en la medida en que aquella visión de los hechos presentada por la autoridad judicial demandada cuenta con soporte y está debidamente razonada y justificada, por lo que, se reitera, este mecanismo no puede convertirse en una tercera instancia. a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación y la prima técnica; c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; h) La prima de servicios; i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto-Ley 710 de 1978; k) La prima de vacaciones; l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968.

(…)” 12 Radicado: 11001-03-15-000-2023-00019-01 Demandante: Orlando Huepa Caicedo En este orden de ideas, quedan desvirtuadas las inconformidades en las que la parte demandante centró sus esfuerzos, de forma que la Sala revocará la decisión del a quo mediante la cual declaró improcedente la solicitud de tutela, por falta de relevancia constitucional, presentada por Orlando Huepa Caicedo contra el Tribunal Administrativo de Antioquia y el Juzgado Treinta y Seis Administrativo del Circuito Judicial de Medellín para, en su lugar, negar el amparo.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Revocar la sentencia proferida el 21 de marzo de 2023 por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, mediante la cual declaro improcedente la solicitud de tutela presentada por Orlando Huepa Caicedo contra el Tribunal Administrativo de Antioquia y el Juzgado Treinta y Seis Administrativo del Circuito Judicial de Medellín. En su lugar, negar el amparo solicitado, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Notificar a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Tercero. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador