Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000 23 42 000 2018 00206 01 (0630-2020) Demandante: Carlos Ricardo Mendieta Pineda Demandado: Fiscalía General de la Nación Temas: Supresión de cargo SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia proferida el 13 de septiembre 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca ―Sección Segunda-Subsección E―, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda. 1.
Antecedentes 1.1. La demanda 1.1.1. Las pretensiones En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Carlos Ricardo Mendieta Pineda, obrando en nombre propio, formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo en orden a i) que se inaplique el Decreto 898 de 2017, que modificó parcialmente la estructura de la Fiscalía General de la Nación, y ii) se declare la nulidad de la Resolución 2358 del 29 de junio de 2017, por medio de la cual se distribuyen los cargos de la planta de personal de la mencionada entidad. 2 Radicado: 25000 23 42 000 2018 00206 01 (0630-2020) Demandante: Carlos Ricardo Mendieta Pineda Como consecuencia de lo anterior, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad demandada a i) reintegrarlo, sin solución de continuidad, al cargo de profesional experto que desempeñaba o a otro de similar categoría; ii) pagarle, a título de indemnización, los salarios y prestaciones sociales dejados de percibir desde el momento del retiro del servicio hasta la fecha de la sentencia, descontando las sumas que por concepto laboral llegue a recibir, sin que el valor a pagar sea inferior a seis meses ni superior a veinticuatro meses; iii) indexar las sumas que resulten de la condena, de conformidad con el índice de precios al consumidor; y iv) condenar en costas a la entidad demandada. 1.1.2.
Hechos Como hechos relevantes, el demandante señaló los siguientes: i) Ingresó a la Fiscalía General de la Nación el 2 de enero de 2015, en el cargo de asesor I, asignado a la Subdirección Nacional de Gestión Contractual. ii) El 27 de abril de 2017, por medio de la Resolución 1288, fue nombrado en provisionalidad en el cargo de profesional experto en la misma área. iii) El presidente de la República expidió el Decreto Ley 898 de 2017, por el cual se creó la Unidad Especial de Investigación para el desmantelamiento de las organizaciones y conductas criminales responsables de homicidios y masacres, que atentan contra defensores de derechos humanos, movimientos sociales o movimientos políticos; en consecuencia, se dispuso la modificación de la estructura de la Fiscalía General de la Nación y la supresión de diferentes cargos, entre ellos los de profesionales expertos. iv) La Fiscalía General de la Nación expidió la Resolución 2358 del 29 de junio de 2017, por la cual se distribuyeron los cargos de la planta global y su ubicación, en la que se relacionaron 74 profesionales expertos, sin individualizar los servidores que permanecerían en el servicio o los que serían objeto de retiro. 3 Radicado: 25000 23 42 000 2018 00206 01 (0630-2020) Demandante: Carlos Ricardo Mendieta Pineda v) El 4 de julio de 2017, el director de talento humano de la entidad le comunicó que su cargo había sido suprimido, en virtud de lo dispuesto en el Decreto 898 de 2017, pese a que ni en el decreto ni en la resolución se resolvió su situación jurídica. 1.1.3.
Normas violadas y concepto de violación Como tales se señalaron los artículos 1, 2, 13, 25, 29, 53, 125, 209 y 229 de la Constitución Política; 5 de la Ley 489 de 1998; 2 y 44 de la Ley 909 de 2004; 3 y 44 de la Ley 1437 de 2011; 2 y 96 del Decreto Ley 020 de 2014; y 4, numeral 22, del Decreto Ley 016 de 2014. Al desarrollar el concepto de violación el demandante expuso los siguientes argumentos: i) El acto acusado fue expedido sin competencia, por cuanto la facultad de nombramiento y remoción de los servidores públicos de la Fiscalía General de la Nación se encuentra asignada, por disposición expresa del artículo 4 del numeral 22 del Decreto Ley 016 de 2014, al fiscal general de la nación, pese a lo cual el director de talento humano de la entidad fue quien expidió la comunicación de retiro. ii) El oficio suscrito por el director de talento humano está viciado de falsa motivación, pues afirma que el cargo que ocupaba fue suprimido en virtud de lo dispuesto en el Decreto 898 de 2017, sin tener en cuenta que este acto no hizo alusión expresa de los cargos que serían objeto de supresión. iii) En la Resolución 2358 del 29 de junio de 2017 tampoco se hizo mención expresa a su situación jurídica, lo cual deja en evidencia la violación del deber legal de motivación de los actos administrativos que limitan derechos individuales de contenido particular. iv) La omisión de la entidad al definir su situación jurídica vulneró sus derechos de defensa y contradicción, pues no conoció las razones reales que conllevaron su 4 Radicado: 25000 23 42 000 2018 00206 01 (0630-2020) Demandante: Carlos Ricardo Mendieta Pineda desvinculación del servicio, así como el derecho a la estabilidad relativa como servidor público en provisionalidad. v) La entidad demandada vulneró su derecho a la igualdad de oportunidades, en la medida en que no lo designó en alguno de los 74 cargos de profesional experto que fueron objeto de reubicación, o de los 1031 empleos que se establecieron en la planta global o de los 86 que se crearon para la Unidad de Especial de Investigación. Esta trasgresión se sustentó en la falta de definición, previa al acto de reubicación, de reglas objetivas, justas, claras y concretas que permitieran individualizar los servidores que permanecerían en el servicio. 1.2.
Contestación de la demanda1 La Fiscalía General de la Nación, a través de apoderada, se opuso a las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes razones de defensa: i) La supresión del cargo que ejercía el señor Mendieta Pineda tuvo origen en las facultades otorgadas al fiscal general de la nación, en el Decreto 898 de 2017, para restructurar la entidad, las cuales pretendían el incremento del número de nuevas posiciones de fiscales delegados ante jueces municipales o promiscuos a cambio de la supresión de cargos, mayoritariamente directivos, en el nivel central. ii) Gracias a la restructuración de la entidad se designaron 500 fiscales para poder llegar a los territorios en el postconflicto; se privilegió la presencia de fiscales en 151 municipios, algunos de los cuales no tenían representación de la Fiscalía General de la Nación, y se logró que dicha redistribución no tuviera costo fiscal. iii) No es cierto que la supresión de cargos ordenada por el Decreto Ley 898 de 2017 no haya sido efectiva, porque si bien no hubo cambio en la denominación ni en las funciones, sí existió una reducción en el número de cargos de la planta de la entidad, pues pasó de 28.836 cargos a 24.130. 1 Folios 62 al 81 5 Radicado: 25000 23 42 000 2018 00206 01 (0630-2020) Demandante: Carlos Ricardo Mendieta Pineda iv) La Resolución 2358 de 2017 fue proferida por el fiscal general de la nación, en ejercicio de la facultad conferida en el artículo 67 del Decreto Ley 898 de 2017, y su expedición cumplió a cabalidad con los parámetros constitucionales establecidos para esta clase de procesos, ya que se realizó dentro de los principios que rigen la administración pública; su principal propósito fue cumplir con los mandatos establecidos para la entidad en el acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera y en su materialización se garantizaron los derechos fundamentales de los funcionarios. v) La estabilidad relativa no se predica de los procesos de reestructuración de las entidades públicas, pues la justificación de la decisión de suprimir cargos de la planta de personal se encuentra contenida en el estudio técnico que elabora la entidad, en el cual se garantizó el derecho para los empleados de carrera y para aquellos que debían ser incorporados en forma preferente por encontrarse en condiciones de retén social.
Finalmente, propuso las excepciones de inepta demanda y la genérica. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Cundinamarca ―Sección Segunda-Subsección E―, mediante sentencia del 13 de septiembre de 2019, denegó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte actora. Sustentó su decisión en las siguientes consideraciones:2 i) El proceso de reestructuración de la Fiscalía General de la Nación tuvo origen en el Acto Legislativo 01 de 2016, que facultó al presidente de la República para expedir decretos con fuerza de ley, con el objetivo de asegurar la implementación y desarrollo del Acuerdo Final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera. 2 Folios 134 al 145 6 Radicado: 25000 23 42 000 2018 00206 01 (0630-2020) Demandante: Carlos Ricardo Mendieta Pineda En ejercicio de dichas facultades, el presidente expidió el Decreto 898 de 2017, por el cual ordenó la modificación parcial de la estructura de la Fiscalía General de la Nación y de su planta de cargos, decretando la supresión de 91 cargos de profesional experto.
Posteriormente, por medio de la Resolución 2358 del 29 de junio de 2017, la entidad distribuyó los cargos de la planta de personal, señalando los empleados que quedaban incorporados y su ubicación, sin que en dicho acto se mencionara al demandante. Finalmente, a través el Oficio 377 del 30 de junio de 2017, el subdirector de talento humano le informó al demandante la supresión del cargo que desempeñaba. ii) El acto administrativo que definió la situación jurídica del actor fue la Resolución 2358 de 2017, comoquiera que a través de este acto se decidió la incorporación de los empleados a la planta de personal de la Fiscalía, excluyendo al demandante.
En ese orden, en la medida en que esta resolución fue expedida por el fiscal general de la nación, quien tiene entre sus funciones la de nombrar y remover a los servidores públicos de la entidad, el vicio de falta de competencia alegado no está llamado a prosperar. iii) La decisión de la FGN, de suprimir el cargo de profesional experto desempeñado por el señor Mendieta Pineda atendió los artículos 103 y 104 del Decreto Ley 016 de 2014, en virtud de los cuales, en los procesos de supresión de empleos de la Fiscalía General de la Nación, los servidores con derechos de carrera tienen derecho preferencial a ser incorporados en un empleo igual o equivalente en la nueva planta de personal, así como aquellos que se encuentren en periodo de prueba y las servidoras en estado de embarazo.
De igual manera, la entidad tuvo en cuenta los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-013 de 2018, en la cual determinó que dentro del proceso de reestructuración de la Fiscalía debían preservarse los derechos de los hombres y mujeres cabeza de familia, los prepensionados y las personas que se encontraban en condición de discapacidad. 7 Radicado: 25000 23 42 000 2018 00206 01 (0630-2020) Demandante: Carlos Ricardo Mendieta Pineda iv) Analizada la situación del señor Mendieta Pineda, del acervo probatorio se concluye que no se encontraba en ninguna de las situaciones mencionadas ni ostentaba derechos de carrera.
Así mismo, el demandante no demostró que los 74 profesionales expertos que fueron incorporados a la planta no tenían mejor derecho que él; ni siquiera que no existió supresión efectiva del empleo. 1.4. El recurso de apelación El demandante interpuso recurso de apelación en el que solicitó revocar la sentencia de primera instancia y, en su lugar, acceder a las pretensiones.
Con tal finalidad, reiteró los argumentos expuestos en el concepto de violación de la demanda, relacionados, específicamente, con los cargos de falsa motivación y violación de los derechos fundamentales del empleado, de los cuales puede extractarse lo siguiente: i) Los artículos 62 y 63 del Decreto 898 de 2017, por los cuales se confirieron atribuciones al fiscal general de la nación, establecieron particulares reglas y competencias discrecionales para la incorporación de servidores, la realización de nombramientos, la distribución, traslado y reubicación de los empleos dentro de la planta global de la entidad; sin embargo, dicha facultad discrecional no es absoluta, como si se tratara de empleados de libre nombramiento y remoción, sino que debe ser ejercida dentro de determinados límites.
De allí que, para garantía de los derechos de los administrados, se imponga la necesidad de motivación del acto, como medio para asegurar la razonabilidad, racionalidad, proporcionalidad, objetividad e imparcialidad. ii) El proceso adelantado por la Fiscalía para la reubicación de cargos dentro de la planta global y para la realización de eventuales nombramientos en la creada Unidad Especial, no tuvo en consideración los derechos fundamentales de los servidores, a la igualdad, al trabajo, a la igualdad de oportunidades; tampoco los principios que guían la función administrativa. iii) La expedición del acto administrativo de retiro del servicio, sin expresión de los motivos reales que llevaron a adoptar tal decisión, así como la falta de definición 8 Radicado: 25000 23 42 000 2018 00206 01 (0630-2020) Demandante: Carlos Ricardo Mendieta Pineda previa de precisos criterios para la selección de profesionales expertos que permanecerían en el servicio o serían objeto de retiro, constituye una desviación de poder por parte de la entidad, que vulneró sus derechos como servidor público en provisionalidad a una estabilidad laboral relativa. 1.5.
Alegatos de conclusión en segunda instancia Las partes, demandante y demandada, reiteraron los argumentos expuestos en las diferentes etapas del proceso. 1.6. El Ministerio Público El agente del Ministerio Público no rindió concepto3. La Sala decide, previas las siguientes 2. Consideraciones 2.1. El problema jurídico De acuerdo con los argumentos expuestos en el recurso de apelación, el problema jurídico se circunscribe a establecer si la Resolución 2358 de 2017, por medio de la cual se distribuyeron los cargos de planta de personal de la Fiscalía General de la Nación, en cuanto no incorporó al demandante en el cargo de profesional experto, que ocupaba en provisionalidad en la Subdirección Nacional de Gestión Contractual, se encuentra viciada por falsa motivación y violación de los derechos fundamentales del empleado. 2.2.
Marco normativo 3 Constancia secretarial obrante a folio 162 9 Radicado: 25000 23 42 000 2018 00206 01 (0630-2020) Demandante: Carlos Ricardo Mendieta Pineda 2.2.1. De las reformas a las plantas de personal y la supresión del empleo como causal de retiro del servicio De conformidad con el artículo 125 de la Constitución Política los empleos de las entidades del Estado son de carrera administrativa, salvo las excepciones expresamente consagradas en la ley.
A su turno, el inciso primero del artículo 209 ibidem estableció que la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la desconcentración de funciones.
Quiere decir lo anterior que la Constitución le confiere a las autoridades un poder reglado para su ejercicio, de acuerdo con postulados característicos del Estado de Derecho, pero en materias como las relativas a la gestión económica y social, se deja un margen de discrecionalidad para que la administración procure la satisfacción del interés colectivo, imprimiéndole el carácter Social del Estado de Derecho, donde la función administrativa se encuentra al servicio del interés general, y se basa en principios como la eficacia y la celeridad.4 El artículo 25, literal c) del Decreto 2400 de 1968, dispone: Artículo 25.
La cesación definitiva de funciones se produce en los siguientes casos: […] c). Por supresión del empleo. […] Por su parte, el artículo 105 del Decreto 1950 de 1973, prescribe: Artículo 105. El retiro del servicio implica la cesación en el ejercicio de funciones públicas y se produce: […] 2. Por supresión del empleo. […] A su turno, el artículo 7º de la Ley 27 de 1992, consagra: 4 Sentencia T-1701 de 7 de diciembre de 2000, magistrado ponente: Alejandro Martínez Caballero. 10 Radicado: 25000 23 42 000 2018 00206 01 (0630-2020) Demandante: Carlos Ricardo Mendieta Pineda Artículo 7.
Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de los empleados de carrera, se produce en los siguientes casos: […] c) Por supresión del empleo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8 de la presente ley. Posteriormente, la Ley 443 de 1998, en su artículo 39, reiteró el derecho para los servidores de carrera administrativa, en caso de supresión del empleo, a la reincorporación preferencial al servicio o a la indemnización, en los siguientes términos: Los empleados públicos de carrera a quienes se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, como consecuencia de la supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o de modificación de planta, podrán optar por ser incorporados a empleos equivalentes o a recibir indemnización en los términos y condiciones que establezca el Gobierno Nacional.
Finalmente, la Ley 909 de 2004, en el artículo 41, previó entre las causales de retiro del servicio, la supresión del empleo, así: Artículo 41. Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: […] l) Por supresión del empleo; […]».
Y en el artículo 44, establece los derechos del empleado de carrera administrativa en caso de supresión del cargo, en los siguientes términos: Los empleados públicos de carrera administrativa, que como consecuencia de la liquidación, reestructuración, supresión o fusión de entidades, organismos o dependencias, o del traslado de funciones de una entidad a otra, o por modificación de planta de personal, se les supriman los cargos de los cuales sean titulares, tendrán derecho preferencial a ser incorporados en empleo igual o equivalente de la nueva planta de personal, y de no ser posible podrán optar por ser reincorporados a empleos iguales o equivalentes o a recibir indemnización. El Gobierno Nacional reglamentará el proceso de reincorporación y el reconocimiento de la indemnización. Por su parte, el artículo 46 de la Ley 909 de 2004, modificado por el artículo 228 del Decreto 019 de 2012, aplicable por remisión expresa del numeral 2 del artículo 11 Radicado: 25000 23 42 000 2018 00206 01 (0630-2020) Demandante: Carlos Ricardo Mendieta Pineda 3 de la misma norma, frente a las reformas en las plantas de personal de las entidades públicas, dispuso que estas deberán motivarse, fundarse en necesidades del servicio o en razones de modernización de la Administración y basarse en justificaciones o estudios técnicos que así lo demuestren, elaborados por las respectivas entidades, bajo las directrices del Departamento Administrativo de la Función Pública y de la Escuela Superior de Administración Pública -ESAP-.
A su turno, el Decreto 1227 de 2005,5 en su artículo 96, estableció que la modificación de una planta de empleos está fundada en necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración, cuando las conclusiones del estudio técnico respectivo deriven en la creación o supresión de empleos, con ocasión, entre otras circunstancias, de la supresión, fusión o creación de dependencias o modificación de sus funciones, la redistribución de funciones y cargas de trabajo y la racionalización del gasto público. 2.2.2.
Régimen de carrera administrativa en la Fiscalía General de la Nación El Congreso de la República, por medio de la Ley 1654 de 2013, revistió al presidente de la República de facultades extraordinarias para expedir normas con fuerza de ley, dirigidas a: [ ] c) Expedir el régimen de carrera especial de la Fiscalía General de la Nación y de sus entidades adscritas y el de las situaciones administrativas de sus servidores […].
En desarrollo de tal facultad, el presidente expidió el Decreto Ley 020 del 2014, por el cual se clasifican los empleos y se expide el régimen de carrera especial de la Fiscalía General de la Nación y de sus entidades adscritas. Y respecto de las causales de retiro del servicio, dispuso: Artículo 96.Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes desempeñan empleos de libre nombramiento y remoción o de carrera en la Fiscalía General de la Nación y en sus entidades adscritas se produce en los siguientes casos: 5 «Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 909 de 2004 y el Decreto-ley 1567 de 1998». 12 Radicado: 25000 23 42 000 2018 00206 01 (0630-2020) Demandante: Carlos Ricardo Mendieta Pineda 1.
Renuncia regularmente aceptada. 2. Declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción. 3. Declaratoria de insubsistencia del nombramiento por inhabilidad o incompatibilidad sobreviniente. 4. Declaratoria de insubsistencia del nombramiento por estudio de seguridad. 5. Declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no satisfactorio de la evaluación del desempeño laboral. 6.
Por haber obtenido la pensión de invalidez, jubilación o vejez. 7. Supresión del empleo. 8. Edad de retiro forzoso. 9. Destitución como consecuencia de un proceso disciplinario. 10. Declaratoria de vacancia del empleo en caso de abandono del cargo. 11. Revocatoria del nombramiento por no acreditación de requisitos para el desempeño del empleo, de conformidad con el artículo 5° de la Ley 190 de 1995 y las nomas que la adicionen, sustituyan o modifiquen. 12.
Muerte. 13. Por orden o decisión judicial. 14. Las demás que determinen la Constitución y ley. (Negritas de la sala) 2.2.3. La reestructuración en la Fiscalía General de la Nación El Acto Legislativo 01 de 2016, por medio del cual se establecieron instrumentos jurídicos para facilitar y asegurar la implementación y el desarrollo normativo del acuerdo final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera, le otorgó facultades pro tempore al presidente de la República para expedir Decretos Leyes, tendientes a facilitar y asegurar la implementación y desarrollo normativo del Acuerdo Final.
Así se estipulo en el artículo 2: Artículo 2°. La Constitución Política tendrá un nuevo artículo transitorio, el cual quedará así: Artículo transitorio. Facultades presidenciales para la paz. Dentro de los 180 días siguientes a la entrada en vigencia del presente acto legislativo, facúltase al Presidente de la República para expedir los decretos con fuerza de ley cuyo contenido tendrá por objeto facilitar y asegurar la implementación y desarrollo normativo del Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera.
Las anteriores facultades no podrán ser utilizadas para expedir actos legislativos, leyes estatutarias, leyes orgánicas, leyes códigos, leyes que necesitan mayorías calificada o absoluta para su aprobación, ni para decretar impuestos. Los decretos con fuerza de ley que se dicten en desarrollo de este artículo tendrán control de constitucionalidad automático posterior a su entrada en vigencia. El procedimiento de revisión de constitucionalidad de estas disposiciones deberá surtirse por parte de la Corte Constitucional dentro de los dos meses siguientes a su expedición.» 13 Radicado: 25000 23 42 000 2018 00206 01 (0630-2020) Demandante: Carlos Ricardo Mendieta Pineda En desarrollo de tal atribución, el presidente de la República expidió el Decreto Ley 898 de 2017,6 por medio de cual, entre otras disposiciones, se creó la Unidad Especial de Investigación y se modificó la estructura de la Fiscalía General de la Nación y la planta de cargos.
En el Título IV estableció la Planta de cargos de la Fiscalía General de la Nación y por medio de su artículo 59 dispuso la supresión de algunos cargos de la siguiente manera: NÚMERO DENOMINACIÓN DEL CARGO PLANTA GLOBAL ÁREA FISCALÍAS 4 CONSEJERO JUDICIAL 291 FISCAL DELEGADO ANTE JUECES PENALES DE CIRCUITO ESPECIALIZADOS 322 FISCAL DELEGADO ANTE JUECES DE CIRCUITO 73 FISCAL DELEGADO ANTE TRIBUNAL DEL DISTRITO 1101 ASISTENTE DE FISCAL I 931 ASISTENTE DE FISCAL II 244 ASISTENTE DE FISCAL III 210 ASISTENTE DE FISCAL IV PLANTA GLOBAL ÁREA ADMINISTRATIVA 6 DIRECTOR NACIONAL II 1 DIRECTOR ESTRATÉGICO II 3 DIRECTOR ESTRATÉGICO I 5 DIRECTOR ESPECIALIZADO 3 SUBDIRECTOR NACIONAL 128 SUBDIRECTOR SECCIONAL 8 JEFE DE DEPARTAMENTO 23 ASESOR I 27 ASESOR II 91 PROFESIONAL EXPERTO 94 PROFESIONAL ESPECIALIZADO I 151 PROFESIONAL ESPECIALIZADO II 6 Por el cual se crea al interior de la Fiscalía General de la Nación la Unidad Especial de Investigación para el desmantelamiento de las organizaciones y conductas criminales responsables de homicidios y masacres, que atentan contra defensores/as de derechos humanos, movimientos sociales o movimientos políticos o que amenacen o atenten contra las personas que participen en la implementación de los acuerdos y la construcción de la paz, incluyendo las organizaciones criminales que hayan sido denominadas como sucesoras del paramilitarismo y sus redes de apoyo, en cumplimiento a lo dispuesto en el Punto 3.4.4 del Acuerdo Final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera, se determinan lineamientos básicos para su conformación y, en consecuencia, se modifica parcialmente la estructura de la Fiscalía General de la Nación, la planta de cargos de la entidad y se dictan otras disposiciones. 14 Radicado: 25000 23 42 000 2018 00206 01 (0630-2020) Demandante: Carlos Ricardo Mendieta Pineda 27 PROFESIONAL DE GESTIÓN I 95 PROFESIONAL DE GESTIÓN II 221 PROFESIONAL DE GESTIÓN III 11 TÉCNICO I 2 TÉCNICO III 11 AUXILIAR I 7 AUXILIAR II 130 CONDUCTOR I 140 CONDUCTOR II 1 CONDUCTOR III 2 ASISTENTE I 9 SECRETARIO ADMINISTRATIVO I 7 SECRETARIO ADMINISTRATIVO II PLANTA GLOBAL ÁREA POLICÍA JUDICIAL 205 PROFESIONAL INVESTIGADOR I 62 PROFESIONAL INVESTIGADOR II 143 PROFESIONAL INVESTIGADOR III 56 TÉCNICO INVESTIGADOR I 414 TÉCNICO INVESTIGADOR II 9 TÉCNICO INVESTIGADOR III 321 TÉCNICO INVESTIGADOR IV 15 AGENTE DE PROTECCIÓN Y SEGURIDAD I 107 AGENTE DE PROTECCIÓN Y SEGURIDAD II 10 AGENTE DE PROTECCIÓN Y SEGURIDAD III 16 AGENTE DE PROTECCIÓN Y SEGURIDAD IV Por su parte, el artículo 60 dispuso la creación de los siguientes cargos en la planta de personal: NUMERO DENOMINACIÓN DEL CARGO PLANTA GLOBAL ÁREA ADMINISTRATIVA 1 DIRECTOR EJECUTIVO 3 DELEGADO 9 DIRECTOR NACIONAL I 6 DIRECTOR ESTRATÉGICO II 8 SUBDIRECTOR REGIONAL 85 ASESOR III 2 ASESOR DE DESPACHO 1 ASESOR EXPERTO 706 TÉCNICO II PLANTA GLOBAL ÁREA FISCALÍAS 190 FISCAL DELEGADO ANTE JUECES MUNICIPALES Y PROMISCUOS 15 Radicado: 25000 23 42 000 2018 00206 01 (0630-2020) Demandante: Carlos Ricardo Mendieta Pineda PLANTA GLOBAL ÁREA POLICÍA JUDICIAL 20 INVESTIGADOR EXPERTO A su turno, en el artículo 61 se crearon los siguientes cargos para la Unidad Especial de Investigación: NÚMERO DENOMINACIÓN DEL CARGO 1 DIRECTOR NACIONAL II 5 PROFESIONAL EXPERTO 5 PROFESIONAL ESPECIALIZADO II 5 PROFESIONAL DE GESTIÓN III 2 PROFESIONAL DE GESTIÓN I 3 FISCAL DELEGADO ANTE TRIBUNAL DEL DISTRITO 4 FISCAL DELEGADO ANTE JUECES PENALES DE CIRCUITO ESPECIALIZADO 4 FISCAL DELEGADO ANTE JUECES DEL CIRCUITO 5 FISCAL DELEGADO ANTE JUECES MUNICIPALES Y PROMISCUOS 5 ASISTENTE DE FISCAL I 4 ASISTENTE DE FISCAL II 4 ASISTENTE DE FISCAL III 3 ASISTENTE DE FISCAL IV 5 SECRETARIO EJECUTIVO 2 ASISTENTES I 1 PROFESIONAL INVESTIGADOR II 12 TÉCNICO INVESTIGADOR I 13 TÉCNICO INVESTIGADOR II 3 CONDUCTOR II Los artículos 62 al 67 previeron que i) los servidores continuarían desempeñando las funciones del empleo en el cual se encontraran nombrados y devengando su respectiva remuneración, hasta tanto se produjera su incorporación, un nuevo nombramiento o se les comunicara la supresión de sus cargos; ii) la planta de cargos adoptada para cada área de la entidad es global y flexible y, por lo tanto, el fiscal general de la Nación se encontraba facultado para distribuir, trasladar y reubicar los empleos dentro de éstas, de conformidad con las necesidades del servicio, los planes, estrategias y los programas de la entidad; iii) las incorporaciones y movimientos de personal realizadas como resultado de la modificación de la planta de personal no generarían para los servidores que ostenten derechos de carrera su pérdida o desmejora; las funciones asignadas a las dependencias establecidas en los citados artículos continuarían vigentes hasta 16 Radicado: 25000 23 42 000 2018 00206 01 (0630-2020) Demandante: Carlos Ricardo Mendieta Pineda tanto se distribuyera la nueva planta de personal y el fiscal general expidiera los actos administrativos necesarios para la entrada en funcionamiento de la nueva estructura.
De acuerdo con lo anterior, se advierte que en el citado Decreto ley no se identificaron los servidores cuyos cargos fueron suprimidos, ni quienes fueron incorporados a los cargos que fueron creados. Sin embargo, posteriormente se expidió la Resolución 2358 de 29 de junio de 2017, mediante la cual la fiscal general de la Nación (E) dispuso la distribución de los cargos de la planta de la Fiscalía General, individualizando, debidamente identificados, a los servidores de la entidad con el empleo y el área en el que quedaban vinculados, 74 de ellos correspondientes al empleo de profesional experto.
En estas condiciones, dicha resolución puede considerarse como de naturaleza bifronte,7 en la medida en que si bien no menciona el nombre del empleado saliente sino solo el del entrante, produce plenos efectos sobre aquel, por cuanto al designar de manera expresa los servidores que permanecerán en la nueva planta genera el efecto colateral de retirar implícitamente a otros, en cuanto no los selecciona para ocupar el cargo que habían ejercido en la planta anterior.
Ahora bien, conforme a lo dispuesto en el inciso 4 del artículo 2 del Acto Legislativo 01 de 2016, el Decreto ley 898 de 2017 fue objeto de análisis de constitucionalidad automático posterior por parte de la Corte Constitucional, que mediante sentencia C-013 de 2018 lo declaro exequible. Así discurrió: La Corte encuentra que las modificaciones realizadas en la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación apuntan a reforzar el área misional de la Entidad, en la medida en que se suprimen cargos directivos; que se reduce el número de dependencias de la Dirección de Apoyo a la Gestión, pasando de 24 Subdirecciones 7 Denominación del tratadista García- Trevijano Fos, referida al acto «que tiene un doble efecto para varias personas, favorable para una y de gravamen para otra».
Texto: Los actos administrativos, José Antonio García- Trevijano Fos, segunda edición, editorial Civitas, 1991. También, puede consultarse la Sentencia SU-055 de 2018, proferida por la Corte Constitucional, respecto de los actos a demandar en los casos de desvinculación por supresión del cargo. 17 Radicado: 25000 23 42 000 2018 00206 01 (0630-2020) Demandante: Carlos Ricardo Mendieta Pineda Seccionales a 8 Subdirecciones Regionales; que como consecuencia de lo anterior, se presenta una reducción en los gastos de personal, y que las modificaciones a la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación persiguen unos fines constitucionalmente válidos, lo que conduce a declarar la exequibilidad de los artículos 59, 60 y 61 del Decreto Ley 898 de 2017, así como la de los artículos 62, 63, 64, 65, 66 y 67 del Decreto Ley 898 de 2017, que no ofrecen reparo alguno de constitucionalidad.
Y, en relación a la desvinculación de servidores, como consecuencia de la restructuración, advirtió: […] es necesario preservar los derechos de los trabajadores y la vigencia y contenido del retén social, inicialmente previsto en la Ley 790 de 2002, institucionalizado por medio de la Ley 812 de 2003 y la Sentencia C-991 de 2004 y posteriormente aplicado a la Fiscalía General de la Nación, entre otras, por la Sentencia SU-446 de 2011.
En este sentido declara la exequibilidad del artículo 62 entendiendo que los funcionarios hombres y mujeres cabeza de familia en los términos de la jurisprudencia de la Corte Constitucional; las personas que a 29 de mayo de 2017, fecha de expedición del Decreto Ley 898 de 2017, les faltaren tres años o menos para cumplir los requisitos para obtener la respetiva pensión; y las personas en condición de discapacidad, respecto de quienes se suprimen los cargos que venían ocupando con ocasión del proceso de ajuste institucional, deberán ser reubicados o nombrados y posesionados en otro cargo igual o del mismo nivel de los que se crean o de los que se mantienen en la Fiscalía General de la Nación, excluyendo de dicha protección a los funcionarios del nivel directivo, por tratarse de una medida de acción afirmativa.
En los anteriores términos, la Corte encontró ajustado al ordenamiento constitucional el Decreto Ley 898 de 2017, al concluir que sus preceptos satisfacen el requisito de conexidad suficiente y superan el juicio de estricta necesidad, por cuanto se demostró la existencia de una proximidad estrecha entre el objeto regulado en el texto del Acuerdo Final y las disposiciones sometidas al control de constitucionalidad.
Y, puntualmente, en cuanto a las modificaciones realizadas en la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación, encontró que «apuntan a reforzar el área misional de la Entidad, en la medida en que se suprimen cargos directivos; que se reduce el número de dependencias de la Dirección de Apoyo a la Gestión, pasando de 24 Subdirecciones Seccionales a 8 Subdirecciones Regionales; que como consecuencia de lo anterior, se presenta una reducción en los gastos de personal, y que las modificaciones a la planta de personal de la Fiscalía General de la Nación 18 Radicado: 25000 23 42 000 2018 00206 01 (0630-2020) Demandante: Carlos Ricardo Mendieta Pineda persiguen unos fines constitucionalmente válidos, lo que conduce a declarar la exequibilidad de los artículos 59, 60 y 61 del Decreto Ley 898 de 2017, así como la de los artículos 62, 63. 64, 65, 66 y 67 del Decreto Ley 898 de 2017, que no ofrecen reparo alguno de constitucionalidad». 2.3.
Hechos probados De conformidad con el acervo probatorio, que obra dentro del proceso, la sala encuentra acreditado lo siguiente: i) El 4 de diciembre de 2014, por medio de la Resolución 2091, el fiscal general de la Nación designó al señor Mendieta Pineda en el cargo de Asesor I, en la Subdirección de Gestión Contractual.8 En dicho acto se encuentra consignado que se trata de un empleo de libre nombramiento y remoción. ii) El 27 de abril de 2016, por medio de la Resolución 1288, la fiscal general de la Nación (e) nombró en provisionalidad al señor Carlos Ricardo Mendieta Pineda en el cargo de Profesional Experto en la Subdirección de Gestión Contractual.9 iii) El 4 de julio de 2017, mediante Oficio STH-377 del 30 de junio del mismo año, el subdirector de talento humano de la Fiscalía General de la Nación le informó al señor Mendieta Pineda que el empleo de profesional experto que desempeñaba en la entidad fue suprimido en virtud del Decreto 898 de 2017, motivo por el cual su vinculación laboral finalizaba el día 30 de junio de 2017.10 iv) El 31 de julio de 2017, se evaluó el desempeño del demandante, por el período comprendido entre el 1 de enero y el 30 de junio de 2017, el cual fue calificado con una nota de 89.34.11 8 Folios 4 y 5 9 Folios 2 y 3 10 Folio 1 11 Folios 6 al 8 19 Radicado: 25000 23 42 000 2018 00206 01 (0630-2020) Demandante: Carlos Ricardo Mendieta Pineda v) El 20 de septiembre de 2017, por medio de la Resolución 0428, la Dirección Ejecutiva de la entidad le reconoció el auxilio definitivo de cesantías.12 vi) Finalmente, al proceso se aportó, en medio magnético,13 copia del documento «Organización de la Fiscalía de la gente, para la gente y por la gente» del año 2017, elaborado por la Fiscalía General de la Nación, en el cual se analiza el proyecto de organización institucional, se indica la naturaleza jurídica de la Fiscalía General, las normas que la regulan, los factores que inciden en el funcionamiento de la entidad, los resultados de la evaluación, la estructura propuesta y el análisis de las cargas de trabajo, perfiles de cargo y planta de personal.
Respecto de estos últimos aspectos, se hicieron las siguientes consideraciones: CAPITULO
7. CARGAS DE TRABAJO En un escenario de postconflicto, resulta esencial asegurar la efectividad de la lucha contra las organizaciones criminales y sus redes de apoyo, incluyendo las que hayan sido denominadas sucesoras del paramilitarismo, las cuales representan una de las mayores amenazas para la implementación del Acuerdo Final. Para el cumplimiento de los deberes de la Fiscalía General de la Nación derivados del Acuerdo Final, se requiere la reorganización del área misional de la entidad, lo que conlleva el cambio de la estructura en los niveles estratégicos, de apoyo y de seguimiento, control y mejora, así como el ajuste de la planta de personal de la Entidad, a fin de dar respuesta a las necesidades del postconflicto, a la implementación de los Acuerdos y a la construcción de una paz sostenible y duradera.
Con el propósito de establecer el número de servidores que requiere la Entidad para cumplir con las nuevas responsabilidades otorgadas en el Acuerdo Final, se realizó la medición de la carga laboral, que es la aplicación de técnicas para determinar el tiempo que invierte un trabajador cualificado en llevar a cabo una tarea definida efectuándola según una norma (método) de ejecución preestablecida. […] 7.7 Área Administrativa La modificación estructural de la Fiscalía necesaria para cumplir con los compromisos establecidos en el Acuerdo Final, requiere un manejo gerencial del área administrativa que incluya la tendencia actual de la austeridad inteligente en el sector público.
En este sentido, se propone una reducción en el número de dependencias de la Dirección de Apoyo a la Gestión, como se mencionó anteriormente, que pasa de 24 Subdirecciones Seccionales a 8 Subdirecciones 12 Folios 9 al 11 13 Cd. obrante a folio 82 20 Radicado: 25000 23 42 000 2018 00206 01 (0630-2020) Demandante: Carlos Ricardo Mendieta Pineda Regionales.
Como consecuencia, hay una reducción importante en los cargos del Nivel Directivo, Profesional y Asistencial (cargos de Auxiliar, Asistente, Secretario y Conductor). Esto incide en la disminución en los gastos de personal (Tabla 34). […] Esta reorganización estructural y el análisis de las cargas laborales, mostraron una reducción significativa de cargos en todos los niveles, excepto en el Nivel Asesor, toda vez que los cargos de este nivel serán los encargados de liderar las Secciones de Fiscalía, Policía Judicial y Atención al Usuario en las 35 Direcciones Seccionales del territorio Nacional.
La reducción del nivel Directivo, permitirá financiar la ampliación de cargos misionales activos (Fiscales e Investigadores) que serán distribuidos a nivel nacional, para aumentar la efectividad de las investigaciones a cargo. En la Tabla 34, se evidencia la reducción de cargos en 4.706 y la disminución de gastos de personal total en $495.659.163.645. […] CAPITULO
8. PLANTA DE PERSONAL Una vez consolidadas las cargas de trabajo acorde a la estructura determinada, se presenta a continuación la planta de la Fiscalía General de la Nación (Tabla 36). Dicha planta permitirá el cumplimiento de la misión de la entidad, conservando la denominación actual de los empleos y su clasificación, aunado a lo anterior se incluye el personal que integrará la Unidad Especial de Investigación (tabla 37) y serán de dedicación exclusiva para cumplir las funciones de la misma. […] Número DENOMINACIÓN DEL EMPLEO DIRECTIVO 1 FISCAL GENERAL DE LA NACIÓN 1 VICEFISCAL GENERAL 1 DIRECTOR EJECUTIVO 3 DELEGADO 11 DIRECTOR NACIONAL I 2 DIRECTOR ESTRATÉGICO I 8 DIRECTOR ESTRATÉGICO II 35 DIRECTOR SECCIONAL DE LA FGN 16 JEFE DE DEPARTAMENTO 9 SUBDIRECTOR NACIONAL 8 SUBDIRECTOR REGIONAL ASESOR 12 ASESOR I 11 ASESOR II 85 ASESOR III 10 ASESOR DE DESPACHO 1 ASESOR EXPERTO PROFESIONAL 12 FISCAL DELEGADO ANTE CORTE SUPREMA DE JUSTICIA 21 Radicado: 25000 23 42 000 2018 00206 01 (0630-2020) Demandante: Carlos Ricardo Mendieta Pineda 12 FISCAL AUX.
ANTE C. S. J. 798 FISCAL DELEGADO ANTE JUECES PENALES ESPECIALIZADOS 1.953 FISCAL DELEGADO ANTE JUECES DE CIRCUITO 120 FISCAL DELEGADO ANTE TRIBUNAL DEL DISTRITO 2.105 FISCAL DELEGADO ANTE JUECES MUNICIPALES Y PROMISCUOS 74 PROFESIONAL EXPERTO 80 PROFESIONAL ESPECIALIZADO I 249 PROFESIONAL ESPECIALIZADO II 132 PROFESIONAL DE GESTIÓN I 861 PROFESIONAL DE GESTIÓN II 440 PROFESIONAL DE GESTIÓN III 248 PROFESIONAL INVESTIGADOR I 121 PROFESIONAL INVESTIGADOR II 119 PROFESIONAL INVESTIGADOR III 120 INVESTIGADOR EXPERTO TÉCNICO 1.311 ASISTENTE DE FISCAL I 2.630 ASISTENTE DE FISCAL II 622 ASISTENTE DE FISCAL III 437 ASISTENTE DE FISCAL IV 2.375 TÉCNICO INVESTIGADOR I 3.603 TÉCNICO INVESTIGADOR II 151 TÉCNICO INVESTIGADOR III 1.381 TÉCNICO INVESTIGADOR IV 297 TÉCNICO I 801 TÉCNICO II 31 TÉCNICO III 150 AGENTE DE PROTECCIÓN Y SEGURIDAD I 328 AGENTE DE PROTECCIÓN Y SEGURIDAD II 71 AGENTE DE PROTECCIÓN Y SEGURIDAD III 217 AGENTE DE PROTECCIÓN Y SEGURIDAD IV 17 SECRETARIO EJECUTIVO ASISTENCIAL 530 AUXILIAR I 211 AUXILIAR II 88 CONDUCTOR I 294 CONDUCTOR II 7 CONDUCTOR III 87 ASISTENTE I 117 ASISTENTE II 544 SECRETARIO ADMINISTRATIVO I 157 SECRETARIO ADMINISTRATIVO II 15 SECRETARIO ADMINISTRATIVO III 24.130 TOTAL En consecuencia, de las incorporaciones y movimientos de personal que se realicen como resultado de la modificación de la planta de personal de la Fiscalía General 22 Radicado: 25000 23 42 000 2018 00206 01 (0630-2020) Demandante: Carlos Ricardo Mendieta Pineda de la Nación, no generarán para los servidores que ostenten derechos de carrera o estén en retén social, pérdida o desmejora. 2.4.
Análisis de la Sala. El caso concreto 2.4.1. De la falsa motivación Este vicio se genera por afectación del elemento causal del acto administrativo, esto es, de los antecedentes fácticos y legales que expone la administración al momento de dictar su decisión en cuanto son contrarios a la realidad. Se configura entonces «cuando el funcionario ha expedido el acto inspirado en motivos diferentes a los previstos legalmente».14 La motivación de los actos administrativos no es más que la declaratoria de las razones de hecho y de derecho que tuvo la administración para emitir determinada decisión. Su contenido permite conocer las causas que impulsaron la exteriorización de la voluntad de esta en determinada dirección.15 Al respecto, Julio A. Prat expresa:16 El o los motivos son los presupuestos o los antecedentes de hecho o de derecho que provocan y fundan la decisión unilateral.
Es un elemento objeto que precede al acto. Como son situaciones, fácticas o jurídicas, simplemente existen o no existen. Si no existen, el acto es nulo porque la administración dictó una decisión sin motivo. Si apreció mal el motivo existente por aplicar una norma jurídica en forma errónea, la decisión administrativa también es inválida fruto de una mala apreciación de antecedentes.
Finalmente, por motivación entendemos la explicitación o la denuncia de los motivos que provocan y determinan el acto. Generalmente se formulan, si son situaciones de hecho en los resultandos del acto, y si son consideraciones de derecho, en los considerandos de la decisión. Algunos autores como Iaccarino distinguen motivación de justificación del acto.
Para nosotros la distinción es innecesaria y artificial porque en la motivación se encontrará o no la justificación del acto unilateral dictado. El profesor Diego Younes expone la causal en los siguientes términos:17 14 Sánchez, Carlos Ariel. Acto administrativo teoría general, Bogotá, Legis, tercera edición, 2004 P. 13 15 Auto del 12 de abril de 2018, expediente 03726-16, consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas 16 Prat, Julio, La motivación del acto administrativo, en El derecho administrativo en Latinoamérica, Instituto Internacional de derecho Administrativo Latinoamericano (IIDAL), Rosaristas, 1978, Colegio Mayor de Nuestra Señora del Rosario, Bogotá, Tomo II, 1986 17 Younes Moreno, Diego, Curso de derecho administrativo, décima edición actualizada, Editorial Temis, Bogotá, 2016, P. 233 23 Radicado: 25000 23 42 000 2018 00206 01 (0630-2020) Demandante: Carlos Ricardo Mendieta Pineda La motivación tiene por objeto mostrar el proceso lógico y jurídico que ha determinado la decisión. Son motivos las circunstancias o los hechos que preceden o provocan las decisiones.
Tales motivos, cuando son invocados, deben ser desde luego ciertos, han de haber sucedido realmente. No siempre la administración está obligada a exponer sus motivos; generalmente lo está en actos reglados, como en el acto de destitución de funcionarios, o en el de declaratoria de caducidad de un contrato administrativo. Por el contrario, no está obligada la administración a motivar los actos discrecionales, v. gr., la insubsistencia de los empleados de libre nombramiento y remoción. La falsa motivación puede residir en la ausencia de los motivos que la ley ha previsto para que el acto se pueda expedir, o en que los invocados no han tenido existencia o no tienen la suficiente trascendencia como para que se produzca el acto.
Es conocida la estructura de odas proposición normativa: supuestos de hecho y consecuencia jurídica. Por lo tanto, cada vez que la administración motiva un acto administrativo, está obligada a fijar, en primer término, los hechos en el supuesto de una norma jurídica; y en segundo lugar, a razonar cómo tal norma jurídica impone la resolución que se adopta en la parte dispositiva del acto.
A su turno, Luis Enrique Berrocal señala que:18 Este vicio se presenta cuando la sustentación fáctica del acto carece de veracidad, es decir, no hay correspondencia entre lo que se afirma en las razones de hecho o de derecho que se aducen para proferir el acto y la realidad fáctico y/o jurídica, de allí que se dé en las siguientes situaciones: ● Por falsedad en los hechos, esto es, cuando se invocan hechos que nunca ocurrieron, o se describen de forma distinta a como ocurrieron ● Por apreciación errónea de los hechos, de suerte que los hechos aducidos efectivamente ocurrieron, pero no tienen los efectos o el alcance que les da el acto administrativo o no corresponden a los supuestos descritos en las normas que se invocan.
Por su parte, la Corte Constitucional la ha definido como «la fundamentación fáctica y jurídica con que la administración entiende sostener la legitimidad y oportunidad de la decisión tomada y es el punto de partida para el juzgamiento de esa legitimidad».19 En ese orden, lo actos administrativos deben: i) tener su origen en hechos veraces que los soporten y, ii) estar sustentados en normas constitucionales, legales o reglamentarias, según sea el caso.
Ahora bien, el artículo 137 del CPACA establece como una de las causales de nulidad 18. Berrocal Guerrero, Luis Enrique. Manual del acto administrativo. 5ª. edición, Bogotá, Librería ediciones el profesional Ltda., 2009. P. 500 19 Corte Constitucional, sentencia SU-250 de 1998, magistrado ponente Alejandro Martínez Caballero. 24 Radicado: 25000 23 42 000 2018 00206 01 (0630-2020) Demandante: Carlos Ricardo Mendieta Pineda de los actos administrativos que se hayan expedido con falsa motivación. Esta ocurre cuando no existe concordancia entre la realidad fáctica y jurídica en la que debió fundamentarse el acto administrativo y las razones de esta índole que finalmente quedaron consignadas en la decisión.20 En otros términos, esta causal de nulidad tiene su origen en la falta de veracidad de las razones de hecho y de derecho que sustentaron el acto y que contradicen las que sí corresponden con la realidad.21 Jurisprudencialmente se ha afirmado que la falsa motivación se estructura en los siguientes eventos:22 2.4.
De la falsa motivación De conformidad con el artículo 84 del CCA23 la falsa motivación es una causal de nulidad de los actos administrativos que ha sido entendida como aquella razón que da la administración de manera engañosa, fingida, simulada, falta de ley, de realidad o veracidad. De igual forma la falsa motivación se configura cuando las circunstancias de hecho y de derecho que se aducen para la emisión del acto administrativo respectivo, traducidas en la parte motiva del mismo, no tienen correspondencia con la decisión que se adopta o disfrazan los motivos reales para su expedición. En punto de la definición de esta causal, resulta pertinente acudir al análisis que ha realizado la doctrina sobre la figura en los siguientes términos24: Según un concepto amplio de la falsa motivación, ésta es la causal de nulidad de los actos administrativos que agrupa los vicios de éstos consistentes en irregularidades que se refieren al elemento causal y a su expresión en el acto que implican un desconocimiento de principios esenciales del derecho Administrativo como lo son el de organización del Estado Democrático de Derecho, el principio de legalidad de la actividad administrativa, los principios derivados de los derechos y garantías sociales, y el de responsabilidad personal del funcionario.
Concretado lo anterior, toda función administrativa tiene origen en una norma superior, la cual prevé de manera general los motivos o antecedentes por los que puede aplicarse la consecuencia; los motivos en cada caso deben coincidir con esos previstos por la norma, respetando además otros principios generales del derecho Administrativo, y el funcionario los expresará en la declaración cuando la motivación sea necesaria.
Cualquier irregularidad en los anteriores requisitos constituye un vicio 20 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección Segunda. Procesos acumulados con los siguientes Radicados: 11001-03-25-000-2016-00019-00 (0034- 2016) Acumulados: 11001-03-25-000-2016- 00025-00 (0052-2016) 11001-03-25-000-2016-00048-00 (0156-2016) 11001-03-25-000-2016-00064-00 (0271- 2016) 11001-03-25-000-2016-00052-00 (0184-2016) 11001-03-25-000-2016-00047-00 (0155-2016) 11001-03- 25-000-2016-00026-00 (0053-2016) 11001-03-24-000-2016-00002-01 (0310-2016).
Consejero ponente: Gabriel Valbuena Hernández. Bogotá, D.C. 23 de marzo de 2017. 21 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia del 7 de junio de 2012. Expediente: 2006-00348. 22 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia del 3 de agosto de 2017. Expediente número: 05001-23- 31-000-2003-02933-01(2199-14) Consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas 23 Hoy en día medio de control de nulidad, artículo 137 del CPACA 24 Largacha Martínez, Miguel y Posse Velásquez Daniel, Causales de anulación de los actos administrativos, Editorial «Doctrina y Ley», Bogotá, 1988, páginas 165 y 166 25 Radicado: 25000 23 42 000 2018 00206 01 (0630-2020) Demandante: Carlos Ricardo Mendieta Pineda de falsa motivación. … el nombre falsa motivación no implica que para la ocurrencia de la causal se necesite la intención dolosa de falsear los motivos, pues basta la errónea motivación, la equivocación involuntaria, sin intención de encubrir o aparentar nada, para que de todas maneras haya una irregularidad que perjudica al Estado, a la Administración o a los particulares, y que por lo tanto justifica la declaración de nulidad del acto.
Así mismo en este texto se precisó que las siguientes son las irregularidades en que más frecuentemente incurren las autoridades administrativas al momento de motivar sus decisiones, configurativas de esta causal de anulación25: i) Cuando la decisión prescinde de los hechos. Ya sea porque el funcionario los desconoce, o porque se funda en unos inexistentes o dando por inexistentes hechos que realmente sí existen. ii) Cuando la decisión realiza una apreciación inexacta de los hechos.
Porque los hechos existen en la realidad pero han sido apreciados equivocadamente por el funcionario. Puede operar de hecho, caso en el cual se parte de la existencia de los hechos pero no exactamente como los aprecia el funcionario; o de derecho, porque efectúa una mala calificación jurídica de los hechos o del acto, atribuyéndole características o consecuencias jurídicas erradas. iii) Motivos insuficientes.
Ocurre porque si bien los hechos contenidos en la motivación del acto son ciertos y fueron correctamente apreciados, no constituyen suficiente causa para justificar la consecuencia aplicada. iv) Por incongruencia de los motivos. Esto es porque aun cuando los motivos son ciertos, correctamente apreciados e intrínsecamente suficientes, no corresponden a los que la norma ha previsto para la sanción o consecuencia aplicada.
Así pues, se trata de un vicio que afecta el elemento causal del acto administrativo, es decir, a los antecedentes fácticos y legales que expone la administración al momento de adoptar su decisión en cuanto son contrarios a la realidad. […]. Es claro entonces que para la configuración de la falsa motivación es preciso que se cumplan los presupuestos enunciados y además a quien alega la existencia de esta causal de nulidad le corresponde demostrarla, en tanto que los actos administrativos gozan de presunción de legalidad.26 25 Largacha Martínez, Miguel y Posse Velásquez Daniel, Op cit., páginas 165 y 166 26 Ver la siguiente providencia: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 28 de octubre de 1999, Expediente: 3.443, consejero ponente Juan Alberto Polo Figueroa.
En la providencia se indicó «tiene la carga de la prueba, es decir, de demostrar la falsedad o inexactitud en los motivos que explícita o implícitamente sustentan el acto administrativo respectivo, habida cuenta de la presunción de legalidad de que se hallan revestidos los actos administrativos». 26 Radicado: 25000 23 42 000 2018 00206 01 (0630-2020) Demandante: Carlos Ricardo Mendieta Pineda Frente a este cargo, el demandante sostiene que las atribuciones conferidas al fiscal general de la Nación por disposición del Decreto 898 de 2017, para la incorporación de los servidores, la realización de los nombramientos, la distribución, traslado y reubicación de los empleos en la planta global de la entidad, no corresponde a una facultad absoluta, sino que esta debe ejercerse dentro de determinados límites, para garantía de los derechos y libertades de los administrados, lo cual impone la motivación del acto, como medio para asegurar la racionalidad, razonabilidad, proporcionalidad, objetividad e imparcialidad de la decisión. En el presente caso, agrega, esta motivación no solo estaría dada por la necesidad de realizar modificaciones en la estructura y la planta de personal de la entidad, o en el deber de garantizar los derechos de los empleados de carrera o en condición de retén social, sino que, además, requería una motivación para el cambio de servidores en provisionalidad.
Al respecto, se advierte que en la Resolución 02358 del 29 de junio de 2017 la fiscal general de la Nación (E) distribuyó los cargos de la planta de personal de la entidad, con fundamento en las siguientes consideraciones:27 […] Que mediante el Decreto Ley 898 de 2017, se creó la Unidad Especial de Investigación para el Desmantelamiento de las organizaciones y conductas criminales responsables de Homicidio y masacres que atentan contra defensores/as de derechos humanos, movimientos sociales o movimientos políticos o que amenacen o atenten contra las personas que participen en la implementación de los acuerdos y la construcción de la paz, incluyendo las organizaciones criminales que hayan sido denominadas como sucesoras del paramilitarismo y sus redes de apoyo, en cumplimiento a lo dispuesto en el Punto 3.4.4 del Acuerdo Final para la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera, se determinan lineamientos básicos para su conformación y, en consecuencia, se modifica parcialmente la estructura de la FGN, la planta de cargos de la entidad y se dictan otras disposiciones.
Que como consecuencia de esta modificación de hace necesario distribuir los cargos de la Planta adoptada para cada área de la FGN. Que de conformidad con lo dispuesto en el numeral 26 del artículo 4° del Decreto ley 016 de 2014 y el Decreto 63 del Decreto Ley 898 de 2017, el Fiscal General de la Nación, tiene la facultad de distribuir, trasladar y reubicar los empleos dentro de las 27 Folios 57 a 78. 27 Radicado: 25000 23 42 000 2018 00206 01 (0630-2020) Demandante: Carlos Ricardo Mendieta Pineda Plantas Globales y flexibles de la entidad y determinar sus funciones, de acuerdo con las necesidades del servicio, los planes, estrategias y los programas de la entidad. […].
A partir de los anteriores razonamientos, esta corporación en casos análogos al presente ha sostenido que los motivos de la mencionada resolución fueron concordantes con la finalidad que se propuso el gobierno nacional al expedir el Decreto Ley 898 de 2017 y con el estudio técnico que le precedió. En tal sentido, se expresó lo siguiente: 28 89.
Como se vio, en el estudio técnico se efectuó un amplio y minucioso análisis comparativo de las dependencias nuevas y actuales, las razones que motivaron su modificación, la consolidación y diseño de la estructura organizacional, el análisis de cargas de trabajo, los perfiles de los cargos y planta de personal, incluido su impacto presupuestal.
Todo ello bajo «los parámetros metodológicos y técnicos exigidos en la Guía de Rediseño Institucional de Entidades Públicas de julio de 2014, emitida por el Departamento Administrativo de la Función Pública –DAFP»29. 90. Además, tal como lo señaló la entidad, «las incorporaciones y movimientos de personal que se realicen como resultado de la modificación de la planta de personal de la FGN, no generarán para los servidores que ostenten derechos de carrera o estén en retén social, pérdida o desmejora». 91.
De acuerdo con ello, sólo los funcionarios que se encontraran nombrados en provisionalidad, libre nombramiento y remoción fueron objeto de la medida […]. De esta manera, esta corporación ha sostenido que la Resolución 02358 del 29 de junio de 2017 es consecuente con el Decreto Ley 898 de 2017 y las justificaciones que dieron lugar a la reestructuración de la planta de personal y la supresión y creación de algunos cargos en la FGN.
Igualmente, se explicó que en ese escenario no podía exigirse la realización de un estudio técnico para cada uno de los servidores que serían retirados o incorporados, por cuanto el referido decreto y la resolución que lo materializó reconducían a una única actuación tendiente a efectuar las modificaciones necesarias a la planta de personal de dicha entidad con el fin de garantizar el cumplimiento de los objetivos planteados en el «Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera». 28 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 23 de septiembre de 2021, radicado 25000-23-42-000-2017-05847-01(4801-19). 29 Tal como se indicó a folio 7 del citado estudio. 28 Radicado: 25000 23 42 000 2018 00206 01 (0630-2020) Demandante: Carlos Ricardo Mendieta Pineda En efecto, la sentencia C-013 de 2018 indicó que la reestructuración dispuesta en el referido decreto atendió a la finalidad de reforzar la respuesta institucional ante los retos del proceso de paz que transitaba el país. De esta manera se explicó lo siguiente: 11.9.
Propósitos y características principales del proceso de reajuste institucional de la FGN. […] En cuanto a las finalidades se tiene: […] • Llegar a un total de ciento noventa municipios (190) donde actualmente no hay presencia de la FGN, en tres fases: […] • Al mismo tiempo, se busca fortalecer la presencia de la Entidad en 311 municipios: […] Para la consecución de los referidos propósitos, se adoptan las siguientes medidas: • Reducir la nómina en lo administrativo y fortalecerla en lo misional, en especial, en las regiones más apartadas del país; • Supresión de algunos cargos directivos con elevados salarios y de Fiscales Delegados ante el Tribunal, lo cual permitió la creación de nuevos cargos de fiscal local a costo cero (o); • Crear una Unidad de Investigación Especial para luchar contra fenómenos criminales que afecten el posconflicto, en especial, organizaciones paramilitares; y […] En relación con los cargos suprimidos y creados se tiene: […] • Al final, sólo 254 funcionarios fueron desvinculados de la Entidad.
Se trataba, principalmente, de cargos directivos y de Fiscales Delegados ante Tribunal. La supresión de estos 65 Fiscales permitió la creación de 182 cargos de fiscal local. De igual manera, los servidores desvinculados no se encontraban cobijados por el retén social. [Resaltado dentro del texto]. En este orden de ideas, se concluye que la Resolución 02358 del 29 de junio de 2017 no contiene una motivación insuficiente ni una finalidad ajena al interés general o a la correcta prestación del servicio; por el contrario, estos presupuestos fueron respetados y orientaron la actuación de la administración. Así las cosas, el fiscal general contaba con las facultades conferidas legalmente para realizar los procedimientos correspondientes, previo el estudio técnico 29 Radicado: 25000 23 42 000 2018 00206 01 (0630-2020) Demandante: Carlos Ricardo Mendieta Pineda adelantado para la reestructuración, cumpliendo las previsiones legales a las cuales estaba sometido, esto es, el cumplimiento de la evaluación de las funciones asignadas, perfiles y las cargas de trabajo de los empleados, entre otros.
Bajo este hilo argumentativo, se observa que el actor fue retirado como consecuencia de la supresión de su empleo, que el legislador determinó como una causal válida de retiro. Igualmente, se surtió un proceso respetuoso de los parámetros fijados para las reestructuraciones de las entidades públicas, es decir, que su desvinculación se ajustó al ordenamiento legal. 2.4.2.
De la vulneración de los derechos fundamentales del empleado Frente a este cargo, el demandante alega que la entidad desconoció sus derechos fundamentales al trabajo y a la igualdad de oportunidades, por cuanto no le brindó la oportunidad de permanecer en el servicio o de aspirar a ocupar alguno de los cargos que fueron creados. Al respecto, debe reiterar la Sala que la supresión del cargo del demandante obedeció a la modificación de la planta de personal de la entidad, en virtud de lo dispuesto por el Decreto Ley 898 de 2017.
En esta medida, la entidad gozaba de libertad para elegir a los funcionarios que serían retirados del servicio, la cual se encontraba limitada por razones de interés general y necesidades del servicio que le imponían el deber de estudiar los perfiles profesionales y académicos de todos los servidores públicos para elegir a los funcionarios que permanecerían en la planta.
De tal manera, que le correspondía al demandante la carga de demostrar que le asistía un mejor derecho que a alguno de los funcionarios que fueron elegidos para continuar en la entidad después de la modificación. Ello, en consideración a que i) no se encontraba escalafonado en carrera administrativa, debido a que ostentaba un nombramiento en provisionalidad y, ii) no gozaba de fuero alguno de estabilidad que lo hiciera sujeto de especial protección. 30 Radicado: 25000 23 42 000 2018 00206 01 (0630-2020) Demandante: Carlos Ricardo Mendieta Pineda Respecto del empleado provisional, la Corte Constitucional ha dicho:30 La Corte ha sostenido que los cargos en provisionalidad no pueden equipararse a los de carrera administrativa en cuanto a su vinculación y retiro.31 Esto, en tanto existen marcadas diferencias entre los funcionarios inscritos en carrera administrativa y los funcionarios públicos provisionales.
En relación con los primeros, se trata de funcionarios que acceden a estos cargos mediante el concurso de méritos, por lo que su permanencia en el cargo implica mayor estabilidad al haber superado las etapas propias del concurso, lo que impide el retiro del cargo a partir de criterios meramente discrecionales. De ahí, que el acto administrativo por medio del cual se desvincula a un funcionario de carrera administrativa deba además de otros requisitos que debe cumplir, ser motivado para que la decisión sea ajustada a la Constitución.32 Por su parte, los funcionarios públicos que desempeñan en provisionalidad cargos de carrera gozan de una estabilidad laboral relativa o intermedia, que implica que el acto administrativo por medio del cual se efectúe su desvinculación debe estar motivado, es decir, debe contener las razones de la decisión, lo cual constituye una garantía mínima derivada, entre otros, del derecho fundamental al debido proceso y del principio de publicidad.33 30 Sentencia T-156- 2014. 31 Desde la sentencia T-800 de 1998 (MP.
Vladimiro Naranjo Mesa) se estableció que “la estabilidad laboral de un funcionario que ocupa un cargo de carrera administrativa no se reduce por el hecho de que lo haga en provisionalidad; en otros términos, el nombramiento en provisionalidad de servidores públicos para cargos de carrera administrativa, como es el caso, no convierte el cargo en uno de libre nombramiento y remoción. Por ello, el nominador no puede desvincular al empleado con la misma discrecionalidad con que puede hacerlo sobre uno de libre nombramiento y remoción, a menos que exista justa causa para ello”.
En el mismo sentido, la Corte Constitucional en la sentencia T-660 de 2005 (MP. Jaime Córdoba Triviño) señaló que “la jurisprudencia constitucional ha sido consistente en estimar que las garantías de estabilidad laboral propias de los empleos de carrera administrativa también resultan aplicables a quienes ejercen dichos cargos en condición de provisionalidad, puesto que este mecanismo de designación no tiene el efecto de transformar la naturaleza del cargo de carrera a de libre nombramiento y remoción. Por ende, el acto administrativo que retira del servicio a funcionarios de esta categoría no puede fundarse solamente en el ejercicio de la facultad discrecional del nominador, como sucede para el caso de los empleos de libre nombramiento y remoción, sino que tiene que motivarse.
Esta misma doctrina también ha señalado que la falta de motivación del acto administrativo que desvincula a un servidor en provisionalidad constituye una vulneración del derecho al debido proceso. Ello debido a que la reserva de las razones que fundaron la separación del empleo pone en situación de indefensión al afectado, en la medida en que no podría controvertirlas ante la jurisdicción del contencioso administrativo.” 32 En la sentencia SU-917 de 2010 (MP.
Jorge Iván palacio, SPV. Nilson pinilla Pinilla) la Corte concluyó que “respecto del acto de retiro de un servidor público que ejerce un cargo en provisionalidad no puede predicarse estabilidad laboral propia de los derechos de carrera, pero en todo caso el nominador continúa con la obligación de motivarlo, al tiempo que el administrado conserva incólume el derecho a saber de manera puntual cuáles fueron las razones que motivaron esa decisión”. 33 La Corte Constitucional ha desarrollado una línea jurisprudencial consolidada sobre el deber de motivación de los actos de desvinculación de los funcionarios públicos que ocupan cargos de carrera en provisionalidad, la cual fue sentada desde la sentencia T-800 de 1998 (MP.
Vladimiro Naranjo Mesa). En esta providencia, la Corte conoció la acción de tutela interpuesta con ocasión de la desvinculación de una mujer madre cabeza de familia, que desempeñaba en provisionalidad el cargo de auxiliar de enfermería, el cual era de carrera. Esta Corporación confirmó las sentencias de instancia, mediante las cuales se ordenaba el reintegro de manera transitoria, mientras la jurisdicción de lo contencioso decidía sobre la legalidad del acto por medio del cual se dispuso su desvinculación. Para tal efecto, la Corte explicó que el derecho a permanecer en un cargo determinado no es fundamental, sin embargo consideró que por las particularidades del caso, procedía la acción de tutela para proteger otros derechos fundamentales a fin de evitar un perjuicio irremediable, pues con base en las circunstancias particulares de la peticionaria se vislumbra que “la pérdida del trabajo (…) y su consiguiente vacancia, la enfrentaría, junto con su hijo, a un perjuicio irremediable que no podría ser corregido a tiempo, si no es porque la acción de tutela permite evitarlo.
Además, la Corte sostuvo por vez primera que “el 31 Radicado: 25000 23 42 000 2018 00206 01 (0630-2020) Demandante: Carlos Ricardo Mendieta Pineda 3.3. Esta Corporación ha reconocido que cuando un funcionario ocupa en provisionalidad un cargo de carrera, y es además sujeto de especial protección constitucional, como por ejemplo, madres o padres cabeza de familia, funcionarios que están próximos a pensionarse o funcionarios que padecen discapacidad física, mental, visual o auditiva, “concurre una relación de dependencia intrínseca entre la permanencia en el empleo público y la garantía de sus derechos fundamentales, particularmente el mínimo vital y la igualdad de oportunidades.
De allí que se sostenga por la jurisprudencia que la eficacia de esos derechos depende del reconocimiento de estabilidad laboral en aquellos casos, a través de un ejercicio de ponderación entre tales derechos y los principios que informan la carrera administrativa”34. Si bien estas personas no tienen un derecho a permanecer de manera indefinida en el cargo, pues este debe proveerse por medio de concurso de méritos, si debe otorgárseles un trato preferencial como acción afirmativa35, antes de efectuar el nombramiento de quienes ocuparon los primeros puestos en la lista de elegibles del respectivo concurso de méritos, con el fin de garantizar el goce efectivo de sus derechos fundamentales.
Ello, en virtud de los mandatos contenidos en los incisos 2º y 3º del artículo 13 Superior, relativos a la adopción de medidas de protección a favor de grupos vulnerables y personas en condición de debilidad manifiesta, y en las cláusulas constitucionales que consagran una protección reforzada para ciertos grupos sociales, tales como las mujeres (art. 43 CP), los niños (art. 44 C.P.), las nombramiento en provisionalidad de servidores públicos para cargos de carrera administrativa, como es el caso, no convierte el cargo en uno de libre nombramiento y remoción. Por ello, el nominador no puede desvincular al empleado con la misma discrecionalidad con que puede hacerlo sobre uno de libre nombramiento y remoción, a menos que exista justa causa para ello”.
Esta postura ha permanecida inalterada como lo detalló la Corte en la SU-917 de 2010(MP. Jorge Iván palacio, SPV. Nilson Pinilla Pinilla) En esta ocasión, la Corte Constitucional asumió el conocimiento de 24 expedientes de tutela, los cuales fueron acumulados luego de advertir la existencia de conexidad temática ya que todos los accionantes desempeñaban cargos de carrera en provisionalidad en diferentes entidades públicas, siendo desvinculados de sus empleos sin que los actos de retiro hubieren sido motivados.
Este Tribunal (i) reiteró la posición sentada por la Corte desde el año mil novecientos noventa y ocho (1998) referente a la falta de motivación de los actos administrativos de desvinculación de funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera, y (ii) resaltó la estrecha relación que guarda la exigencia de motivar los actos administrativo con importantes preceptos de orden constitucional como lo son el principio democrático, la cláusula del Estado de Derecho, el debido proceso y el principio de publicidad.
La Sala Plena de la Corte Constitucional señaló con relación al contenido de la motivación lo siguiente: “El acto de retiro no sólo debe ser motivado sino que ha de cumplir ciertas exigencias mínimas respecto de su contenido material, de modo que el administrado cuente con elementos de juicio necesarios para decidir si acude o no ante la jurisdicción y demanda la nulidad del acto en los términos del artículo 84 del CCA.
Lo contrario significaría anteponer una exigencia formal de motivación en detrimento del derecho sustancial al debido proceso, pues si no se sabe con precisión cuáles son las razones de una decisión administrativa difícilmente podrá controvertirse el acto tanto en sede gubernativa como jurisdiccional. || Es por lo anterior por lo que la Corte ha hecho referencia al principio de “razón suficiente” en el acto administrativo que declara la insubsistencia o en general prescinde de los servicios de un empleado vinculado en provisionalidad, donde “deben constar las circunstancias particulares y concretas, de hecho y de derecho, por las cuáles se decide remover a un determinado funcionario, de manera que no resultan válidas aquellas justificaciones indefinidas, generales y abstractas, que no se predican directamente de quien es desvinculado.” 34 Sentencia T-186 de 2013, magistrado ponente: Luis Ernesto Vargas Silva. 35 Este razonamiento se impuso por la Sala Plena de la Corporación en la providencia SU-446 de 2011 en la cual la Corte no amparó los derechos de las personas que ocupaban cargos en provisionalidad, en situación de debilidad manifiesta y que habían sido remplazados por empleados de carrera en la Fiscalía de General de la Nación. Aun así, en dicha ocasión la Corporación planteó que, aunque primaban los derechos de acceder al cargo de los empleados de carrera, la entidad tenía el deber constitucional de emplear medidas de acción afirmativa tendientes a proteger efectivamente el especial contexto de las personas vinculadas en provisionalidad. 32 Radicado: 25000 23 42 000 2018 00206 01 (0630-2020) Demandante: Carlos Ricardo Mendieta Pineda personas de la tercera edad (art. 46 C.P) y las personas con discapacidad (art. 47 C.P.).36 En este orden, la potestad de desvincular a funcionarios nombrados en provisionalidad es mucho más amplia, cuando estos no son sujetos de especial protección constitucional y no gozan de un fuero de estabilidad.
Por tal razón, la entidad demandada en uso de su facultad discrecional, tenía libertad para escoger los funcionarios que considerara más idóneos o cuyo perfil profesional se ajustara mejor, de acuerdo con la nueva planta. La selección de los servidores vinculados debía atender, sin duda, las indicaciones del estudio técnico, en el sentido de que las incorporaciones y movimientos de personal que se realizaran como resultado de la modificación de la planta de personal de la entidad no generarían pérdida o desmejora para los servidores con derechos de carrera o quienes se encontraran en retén social.
Tales circunstancias no se ajustan a la situación del demandante, quien no ostentaba derechos de carrera administrativa, ni demostró encontrarse en alguna de las condiciones de estabilidad laboral mencionadas y, en esa medida, la entidad podía retirarlo del servicio por supresión del empleo, acatando el procedimiento legal establecido, como en efecto lo hizo.
En suma, se presume que la administración actuó respetando ese margen de libertad, de manera que si el afectado con tal decisión pretendía demostrar lo contrario debió aportar las pruebas que sustentaran su afirmación, en aras de corroborar que la administración mantuvo en el servicio a funcionarios cuya experiencia y antecedentes profesionales y académicos no representaban el mérito suficiente, lo cual no ocurrió. Por consiguiente, se impone confirmar la sentencia del a quo, que denegó las pretensiones del demandante. 2.5.
De la condena en costas 36 Al respecto, ver, entre otras la sentencia T-462 de 2011, magistrado ponente: Juan Carlos Henao Pérez, y la SU-466 de 2011, magistrado ponente: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. 33 Radicado: 25000 23 42 000 2018 00206 01 (0630-2020) Demandante: Carlos Ricardo Mendieta Pineda Conforme con la interpretación del artículo 188 del CPACA, que advierte para la fijación de las costas un criterio objetivo valorativo, sin que sea necesario analizar la conducta de las partes y, en atención a lo dispuesto en los numerales 1 y 8 del artículo 365 del Código General del Proceso,37 la Sala condenará en costas de segunda instancia a la parte demandante, en cuanto el recurso de apelación no prosperó y la demandada intervino presentado alegatos de conclusión. 3.
Conclusión Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en los derroteros jurisprudenciales trazados por el Consejo de Estado en casos de contornos análogos, fáctica y jurídicamente, al asunto que ahora es objeto de estudio y en el acervo probatorio, la Sala considera que las pretensiones de la demanda deben despacharse desfavorablemente, toda vez que no logró desvirtuarse la presunción de legalidad del acto por medio del cual se suprimió el cargo del demandante, como consecuencia del proceso de restructuración de la Fiscalía General de la Nación. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A Primero. Confirmar la sentencia proferida el 13 de septiembre 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca ―Sección Segunda-Subsección E―, por medio de la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.
Segundo. Condenar en costas de segunda instancia a la parte actora, las cuales deberán ser liquidadas por el Tribunal. 37 «1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación». 34 Radicado: 25000 23 42 000 2018 00206 01 (0630-2020) Demandante: Carlos Ricardo Mendieta Pineda Tercero. En firme esta providencia, devolver el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones de rigor en la plataforma SAMAI.
Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.