CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Bogotá, D.C., 12 de mayo de 2022. Referencia: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 76001-23-33-000-2016-00123-01 (2759-2021) Demandante: Guillermo Ossa Reyes Demandado: Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG1 Temas: Reajuste de cesantías definitivas con inclusión de nuevo factor extralegal.
SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ La Sala2 decide el recurso de apelación interpuesto por el apoderado del demandante contra la sentencia proferida el 13 de septiembre de 2019 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. l. Antecedentes 1.
En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el señor Guillermo Ossa Reyes por conducto de apoderado formuló demanda ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo con el fin de que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 1151.13.3.3516 del 24 de octubre de 2014, por medio del cual se llevó a cabo el reconocimiento y pago de una liquidación definitiva de cesantías y la nulidad de la Resolución No. 1151.13.3.0268 del 27 de enero de 2015, a través de la cual se resolvió un recurso de reposición. 1 En adelante FOMAG. 2 Informe secretarial del 08 de febrero de 2022, visible a folio 151. 2 Radicado: 76001-23-33-000-2016-00123-01 (2759-2021) Demandante: Guillermo Ossa Reyes 2.
Como consecuencia de las anteriores declaraciones, solicitó (i) condenar a la entidad demandada a reconocer y pagar el ajuste de cesantías con la inclusión del factor salarial denominado «prestación departamental del Decreto 0796 de 1972»; (ii) reconocer la indexación de los valores resultantes de conformidad con lo previsto en el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo;
(iii) disponer el cumplimiento de la sentencia en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011; (iv) en caso de condena en abstracto, ordenar el cumplimiento de lo previsto en el artículo 193 ibídem; y (v) condenar en costas a la parte accionada. Hechos 3. Los hechos que fundamentaron las pretensiones son los siguientes: (i) Mediante Resolución No. 1151.13.3.3516 del 24 de octubre de 2014 se ordenó el reconocimiento y pago de una liquidación definitiva de cesantías a favor del demandante.
(ii) Dentro del término legal concedido, el señor Ossa Reyes interpuso recurso de reposición solicitando la inclusión dentro de la base de liquidación, el factor salarial denominado «prestación departamental del Decreto 0796 del 23 de mayo de 1972». (iii) De lo anterior, la entidad demandada expidió la Resolución No. 1151.13.3.0268 del 27 de enero de 2015, a través de la cual se confirmó el acto administrativo recurrido.
Normas violadas y concepto de violación 4. Como tales, se señaló el artículo 53 de la Constitución Política; la Ley 6 de 1945, Ley 91 de 1989 y Ley 812 de 2003. Así mismo, el apoderado del demandante manifestó lo siguiente: (i) La prestación descrita fue desestimada de manera unilateral e injustificada por parte de la entidad demandada, vulnerándose con ello de manera flagrante la conformación del ingreso base de liquidación consagrada por la normatividad 3 Radicado: 76001-23-33-000-2016-00123-01 (2759-2021) Demandante: Guillermo Ossa Reyes preexistente de materia de liquidación definitiva de cesantías.
Contestación de la demanda 5. El FOMAG contestó la demanda3 argumentando que el factor cuya inclusión se pretende, es una prestación extralegal que no puede ser tenida en cuenta para la liquidación de las cesantías. Así mismo, propuso las excepciones de prescripción e inexistencia de la obligación con fundamento en la ley. La sentencia apelada 6.
El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante sentencia proferida el 13 de septiembre de 20194 denegó las pretensiones de la demanda en razón a que el factor salarial que el demandante pretende le sea incluido en la liquidación de sus cesantías definitivas, es un emolumento creado por la entidad territorial por fuera del marco de sus atribuciones legales y despojando al gobierno nacional que es el encargado de crear factores prestacionales y salariales.
De igual manera, condenó en costas a la parte demandante. El recurso de apelación 7. El demandante actuando por intermedio de su apoderado interpuso recurso de apelación5 con base en los argumentos que se enuncian a continuación: (i) No se comparte la conclusión a la que se arribó en la sentencia apelada toda vez que a partir del 01 de enero de 1976, la educación se convirtió en un gasto asumido por la Nación. (ii) En virtud de lo anterior, es fácil concluir que el Decreto departamental 0796 del año 1972 fue expedido antes del proceso de nacionalización de la educación, cuando la competencia para determinar salarios y prestaciones sociales se encontraba a cargo de los departamentos. 3 folio 78 a 80. 4 Folios 125 a 131. 5 Folios 141 a 142. 4 Radicado: 76001-23-33-000-2016-00123-01 (2759-2021) Demandante: Guillermo Ossa Reyes Alegatos de conclusión en segunda instancia 8.
La parte demandante guardó silencio. El Ministerio Público no rindió concepto6. 9. La parte demandada se ratificó a la sentencia de primera instancia. ll. CONSIDERACIONES El problema jurídico 10. Se circunscribe a establecer (i) si es procedente la reliquidación de las cesantías definitivas del actor, esto es, teniendo en cuenta el factor salarial denominado «prestación departamental del Decreto 0796 del 23 de mayo de 1972»;
(ii) y con base en ello dilucidar el caso concreto. Marco normativo 11. La Ley 91 de 19897 regula lo concerniente a las prestaciones sociales de los docentes nacionalizados como de los docentes nacionales. En su articulo 1 distingue a los docentes nacionales de los nacionalizados en el sentido de que los primeros son los que se vinculan por nombramiento del gobierno nacional, y los segundos son los que se acoplan por nombramiento de la entidad territorial antes del 01 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esa fecha, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 10 de la Ley 43 de 19758. 12.
De la misma forma, el artículo 4 ibídem señala que el FOMAG atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales como nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de su promulgación y con observancia de lo dispuesto por su artículo 2, que a su turno en el numeral 2 establece que las prestaciones sociales del personal nacionalizado causadas hasta el 31 de diciembre 6 Folio 151 del expediente. 7 Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 8 Por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá los municipios, las intendencias y comisarías; y se distribuye una participación, se ordenan obras en materia educativa y se dictan otras disposiciones.” Art. 10.- En adelante ningún departamento, intendencia o comisaría, ni el Distrito Especial, ni los municipios podrán con cargo a la Nación, crear nuevas plazas de maestros y profesores de enseñanza primaria o secundaria, ni tampoco podrán decretar la construcción de nuevos planteles de enseñanza media, sin la previa autorización, en ambos casos, del Ministerio de Educación Nacional. 5 Radicado: 76001-23-33-000-2016-00123-01 (2759-2021) Demandante: Guillermo Ossa Reyes de 1975 así como los reajustes y la sustitución de pensiones son de cargo de las respectivas entidades territoriales o las cajas de previsión, o las entidades que hicieren sus veces a las cuales venía vinculado este personal. 13.
Por su parte, el numeral 1 de su artículo 15 establece que a partir de la vigencia de la presente ley, el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: «1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley». 14.
De manera particular, en lo que a las cesantías se refiere, el numeral 3 de este mismo artículo señala lo siguiente: «Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional». 6 Radicado: 76001-23-33-000-2016-00123-01 (2759-2021) Demandante: Guillermo Ossa Reyes 15.
Por otra parte, el Decreto 2712 de 19999 en su artículo 2 estableció como factores salariales para la liquidación de las cesantías de estos servidores siempre y cuando hayan sido autorizados mediante norma de carácter legal, los siguientes: «a. Asignación básica mensual; b. Gastos de representación; c. Prima técnica, cuando constituye factor de salario; d. Dominicales y feriados; e. Horas extras; f. Auxilio de alimentación y transporte; g. Prima de navidad; h. Bonificación por servicios prestados; i. Prima de servicios; j. Viáticos que reciban los empleados públicos y trabajadores oficiales, cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; k. Prima de vacaciones; l. Valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio». 16.
De manera que los factores salariales que debían tenerse en cuenta para efectos de liquidar las cesantías de los empleados públicos cobijados por el régimen prestacional del nivel territorial, eran los contemplados por el Decreto 2712 de 1999, pero luego con la entrada en vigencia del Decreto 1919 de 200210, es decir, a partir del 1 de septiembre de 2002, estos empleados territoriales cuentan con el mismo régimen de prestaciones sociales establecido para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del poder público y precisamente, los factores de liquidación del auxilio de cesantías de los empleados de la Rama Ejecutiva se encuentran regulados por el artículo 45 del Decreto 1045 de 197811, norma que en consecuencia es la que se debe aplicar a los empleados administrados por el régimen prestacional territorial al momento de liquidar sus cesantías. 9 “Por el cual se expiden disposiciones en materia prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales del orden territorial.” 10 Por el cual se fija el Régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos y se regula el régimen mínimo prestacional de los trabajadores oficiales del nivel territorial.” 11 “Por el cual se fijan las reglas generales para la aplicación de las normas sobre prestaciones sociales de los empleados públicos y trabajadores oficiales del sector nacional.” Art.45.- Para efectos del reconocimiento y pago del auxilio de cesantía y de las pensiones a que tuvieren derecho los empleados públicos y trabajadores oficiales, en la liquidación se tendrá en cuenta los siguientes factores de salario: a) La asignación básica mensual) Los gastos de representación y la prima técnica; c) Los dominicales y feriados; d) Las horas extras; e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de navidad; g) La bonificación por servicios prestados; h) La prima de servicios; i) Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio; j) Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto-Ley 710 de 1978; k) La prima de vacaciones; l) El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio; ll) Las primas y bonificaciones que hubieran sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968.” 7 Radicado: 76001-23-33-000-2016-00123-01 (2759-2021) Demandante: Guillermo Ossa Reyes Del factor salarial denominado «prestación departamental del Decreto 0796 del 23 de mayo de 1972». 17.
El Decreto 0796 de 197212 «por el cual se eleva a decreto el acuerdo suscrito entre el gobierno departamental y la Asociación Colombiana de Profesores de Enseñanza Secundaria – ACPES Seccional del Valle del Cauca» dispuso el aumento de los salarios, prima académica, prima climática y horas extras para los años 1972 y 1973 a los docentes, estableciendo en su artículo 15 el reconocimiento de 15 horas extras semanales a los profesores de técnicas en colegios industriales y agropecuarios, factor que fue percibido por el actor y que hora pretende sea incluido para el reajuste de sus cesantías definitivas.
Caso concreto 18. El demandante quien se desempeñó como docente, efectivamente se le reconoció y ordenó el pago de las cesantías definitivas mediante Resolución No. 1151.13.3.3516 del 24 de octubre de 2014, teniendo como factores salariales para su liquidación: la asignación básica, la prima de navidad y la prima de vacaciones13. 19.
Contra la anterior decisión, el actor interpuso recurso de reposición el 05 de noviembre de 2014 señalando que durante toda su historia laboral percibió el factor salarial reconocido por el Decreto 0796 de 1972 y que mediante sentencia proferida por el juzgado quinto administrativo de Cali se condenó a esa misma entidad al reconocimiento y pago de un incremento pensional por inclusión de dicho concepto, por lo cual, considera se encuentra llamado a formar parte de la base de liquidación de sus cesantías; solicitud que fue resuelta negativamente mediante Resolución No. 1151.13.3.0268 del 27 de enero de 2015 en los siguientes términos: «De acuerdo con lo solicitado por el docente en el inciso anterior, la Fiduprevisora S.A. determinó mediante hoja de revisión No. 1207859 que la prestación departamental del Decreto 0796 no es un factor salarial incluido en las actas de liquidación del FOMAG y tampoco se encuentra parametrizado en el sistema de la fiduprevisora ni en el Ministerio de Educación. 12 Folios 10 a 16 del cuaderno No. 3 del expediente. 13 Folios 9 a 11 8 Radicado: 76001-23-33-000-2016-00123-01 (2759-2021) Demandante: Guillermo Ossa Reyes Ahora bien, revisando la sentencia judicial proferida por el Juzgado Quinto Administrativo de Cali, en la parte resolutiva el juez ordena declarar la nulidad parcial de la Resolución No. 1155 del 28 de mayo de 2004 donde se le otorgó la pensión de jubilación al licenciado Guillermo Ossa Reyes y que se le reconozca en su totalidad los factores salariales, pero en ningún momento ordena aplicar los mismos en otras prestaciones sociales del docente, esto es, sus cesantías definitivas ya que la sentencia es clara y sólo ser refiere ala pensión de jubilación». 20.
Así las cosas, sobre el Decreto 0796 de 1972 es menester señalar que el mismo fue expedido por el departamento del Valle del Cauca con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de 1991, por lo cual resulta imperioso analizar para esa época cual era la competencia del mencionado órgano en relación con el régimen salarial de los empleados públicos del departamento, así: 21.
En vigencia de la Constitución de 1886, se profirió el Acto Legislativo No. 1 de 1968 modificatorio de la misma que introdujo el concepto de escalas de remuneración que debían ser establecidas por el Presidente de la República para el nivel nacional por las asambleas para la administración departamental y por los concejos para el orden municipal. 22.
Desde el Acto Legislativo 01 de 1968 y antes de la Constitución de 1991, la Sección Segunda de esta Corporación ha sido reiterativa al indicar que el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de los todos los niveles no podía ser creado por acuerdos y ordenanzas, ya que a las asambleas departamentales únicamente les estaba asignada la competencia para determinar las escalas salariales, pero no para crear derechos a la entidad14. 23.
Así mismo, el concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado el 28 de febrero de 201715 en donde se efectuó lo siguiente: «Para el periodo transcurrido desde la entrada en vigencia del Acto legislativo 01 de 1968 hasta la entrada en vigencia de la Constitución de 1991, es claro que el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de todos los niveles no podía ser 14 Sentencia del 28 de enero de 2010, Subsección A, exp. 2003-00095.
Sentencia del 24 de mayo de 2012, Subsección A, exp.2008-00551; y sentencia del 09 de abril de 2014, Subsección A, exp.2005-00351. 15 Rad. 2302. 9 Radicado: 76001-23-33-000-2016-00123-01 (2759-2021) Demandante: Guillermo Ossa Reyes creado por acuerdos y ordenanzas y que a las asambleas solamente les estaba asignada la competencia para determinar las escalas salariales.
Por tal razón, las normas departamentales que crearon primas extralegales contrariaban la Constitución Política de manera evidente, lo que implica para la administración la obligación de aplicar la excepción de inconstitucionalidad […]» 24. A su vez, la sentencia del 28 de enero de 2010, expediente 2003-00095 emitida por la Subsección A de esta Corporación manifestó: «[…] De la lectura armónica del Acto Legislativo 01 de 1968 en relación con la asignación de las competencias para la determinación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos se puede colegir que a las asambleas departamentales les estaba asignada la competencia para determinar las escalas salariales, más no para crear derechos o prestaciones sociales como lo es la prima semestral […]» 25.
En el mismo sentido, la sentencia del 24 de mayo de 2012, expediente 2008- 00551 (0359-2011) igualmente dictada por este cuerpo colegiado explicó: «[…] Se tiene que a partir del año 1968 el régimen prestacional de los empleados públicos del nivel seccional y local al igual que del nacional, era exclusivamente del resorte legal, sin que fuera posible si reconocimiento por medio de actos jurídicos de contenido diferente, tales como los acuerdos y las ordenanzas…». 26.
En ese orden de ideas, la Sala colige que la «prestación departamental del Decreto 0796 del 23 de mayo de 1972» no puede reconocérsele al actor como factor salarial para la reliquidación de sus cesantías definitivas, puesto que se trata de un emolumento originado por el ente territorial por fuera del marco de sus atribuciones legales y usurpando al Gobierno Nacional que es el encargado de crear factores prestacionales y salariales.
Por consiguiente, las normas municipales o departamentales que crean dichos factores extralegales con posterioridad al Acto Legislativo 01 de 1968 contrarían la Carta Magna de manera directa implicando para el operador jurídico la obligación de inaplicarlas por inconstitucionales, en virtud de lo dispuesto en el artículo 4 de la Constitución Nacional16, motivos por los cuales se desestimará el recurso incoado por la parte accionante. 16 «La Constitución es norma de normas.
En todo caso de incompatibilidad entre ésta y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales. (…)» 10 Radicado: 76001-23-33-000-2016-00123-01 (2759-2021) Demandante: Guillermo Ossa Reyes 27. De otra parte, en cuanto a la condena en costas a la parte demandante, la jurisprudencia de la Sala17 en dicha temática ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP. 28.
Al realizar un análisis sobre la necesidad de condenar en costas a la parte vencida del proceso, atendiendo los criterios ya definidos por la jurisprudencia, no se encuentra evidencia de causación de expensas que justifiquen su imposición a la parte actora, por ello, esta sentencia se abstendrá de condenarla en costas. 29. Así las cosas, la Sala confirmará parcialmente la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca de fecha 13 de septiembre de 2019 en lo atinente a revocar el numeral segundo, el cual condenó en costas a la parte actora.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO. CONFIRMAR PARCIALMENTE la sentencia proferida el 13 de septiembre de 2019 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en cuanto denegó las pretensiones de la demanda formulada por el señor Guillermo Ossa Reyes contra la Nación (Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio), por las razones expuestas en la presente providencia. 17 Sentencia del 19 de enero de 2015, No. Interno 4583-2013, consejero Ponente Gustavo Eduardo Gómez Aranguren;
Sentencia del 16 de julio de 2015, No. Interno 4044-2013, consejera Ponente (e) Sandra Lisset Ibarra Vélez. 11 Radicado: 76001-23-33-000-2016-00123-01 (2759-2021) Demandante: Guillermo Ossa Reyes SEGUNDO. REVOCAR el numeral segundo, el cual condenó en costas al señor Guillermo Ossa Reyes, y en su lugar se dispone: “Segundo. Sin condena en costas.”
TERCERO. Por secretaría de la Sección Segunda devuélvase el expediente al tribunal de origen, previa las anotaciones de rigor en la plataforma SAMAI. Notifíquese y cúmplase Firma electrónica SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ Firma electrónica Firma electrónica CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Visitas/documentos/evalidador.