CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Fredy Ibarra Martínez Referencia: Reparación directa Radicación: 19001-23-00-000-2010-00348-01(68.913) Demandantes: Dany Montero Alarcón y otros Demandado: Departamento del Cauca y otros Aclaración de voto de Alberto Montaña Plata Si bien comparto la decisión de la Sala dentro del proceso de la referencia, contenida en Sentencia de 19 de agosto de 2025, mediante la cual se revocó la sentencia de primera instancia y se negaron las pretensiones de la demanda, considero necesario aclarar mi voto en relación con la cabida de la “pérdida de oportunidad” pues, en mi concepto, el análisis hecho por el Tribunal, que condicionó el hecho por esta Sala, pone de presente las dificultades que aún existen en la aplicación de esa institución jurídica.

En efecto, el Tribunal concluyó que ASMET SALUD EPS era responsable del daño autónomo consistente en la pérdida de la oportunidad de la atención médica esperada por la víctima1; a su turno, esta Sala concluyó que no se probaron los elementos constitutivos de la pérdida de la oportunidad y, por tanto, revocó la sentencia de primera instancia. En el anterior contexto, considero que no había lugar a analizar la pérdida de oportunidad en este caso, pues era claro que la parte demandada no 1 “Por tanto, aunque si bien se insiste que no está demostrado que el procedimiento quirúrgico realizado a Patricia Guzmán Alarcón adoleció de algún desconocimiento a la lex artis, y que tampoco se pudo establecer que de realizarse antes hubiera podido sobrevivir, sí se logró establecer que Asmet Salud EPS-S dilató injustificadamente las autorizaciones para la prestación de dicho servicio y, por tanto, en esos términos, debe ser declarada responsablemente por la pérdida de oportunidad respecto de la atención médica esperada por la víctima (…)”.

Tribunal Administrativo del Cauca, sentencia de 17de marzo de 2021, Exp. 19001-23-00-000-2010-00348-00. incurrió en una falla del servicio en la atención médica, como la misma decisión lo reconoció. Y, a su turno, la parte demandante no acreditó causalidad alguna entre las actuaciones de las demandadas y el daño alegado, también como lo reconoció la decisión. Además de lo anterior, y como lo he puesto de presente en otras oportunidades2, este caso demuestra, una vez más, las dificultades existentes en la jurisprudencia de lo contencioso administrativo sobre la concepción de la pérdida de la oportunidad, la cual ha sido dotada de una naturaleza dual: como una herramienta para resolver casos de incertidumbre causal o como un daño autónomo, tal como lo consideró el Tribunal de primera instancia. Al efecto de dichas concepciones, considero oportuno reiterar que en los casos en los que la pérdida de oportunidad es tratada como un daño autónomo se controvierte la exigencia de la “certeza del daño”; mientras que, en los casos de incertidumbre causal, lo que se pone a prueba es, justamente, la exigencia de una prueba absoluta de la causa del daño. Si se observa en detalle, las aproximaciones comparten una lectura flexibilizada de los elementos que configuran la responsabilidad, en búsqueda de la solución más justa, aunque ello ponga a prueba la coherencia interna de un sistema que no está exento de enfrentar retos y dificultades conceptuales.

Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Magistrado 2 Aclaración de voto en Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 10 de octubre de 2024, Exp. 61.089 o la aclaración de voto en Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 19 de octubre de 2023, Exp. 65.442.