Radicación: 25000233700020190028101 (26838) Demandante: BOOKING COM COLOMBIA SAS 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Bogotá, 30 de septiembre de 2022 Nulidad y restablecimiento del derecho (Ley 1437) Radicación: 25000233700020190028101 (26838) Demandante: BOOKING COM COLOMBIA SAS Demandado: DIAN Asunto: Apelación contra auto que denegó pruebas.
Procedencia del dictamen pericial en conflictos sobre precios de transferencia La sala unitaria resuelve el recurso de apelación interpuesto por la sociedad BOOKING COM COLOMBIA SAS, contra el auto del 22 de abril de 2021 (confirmado el 25 de noviembre siguiente1), proferido por el Tribunal Administrativo del Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, que, entre otras cosas, denegó por improcedente e impertinente la solicitud de tener como prueba el dictamen pericial aportado por la parte demandante.
ANTECEDENTES 1. Demanda La sociedad BOOKING COM COLOMBIA SAS, mediante apoderada judicial, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho y formuló las siguientes pretensiones: 3.1 Que se declare la nulidad del siguiente acto administrativo: Liquidación Oficial de Revisión No. 322412018900046 del 21 de diciembre de 2018 por medio de la cual la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá - Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, modificó la declaración del impuesto sobre la renta para la equidad CREE correspondiente al año gravable 2015 presentada por BOOKING COM COLOMBIA SAS el 19 de abril de 2016 (Formulario No. 1403601688685) determinando una nueva obligación impositiva fijando una sanción por inexactitud. 3.2.
Que a título de restablecimiento del derecho, se declare que la liquidación privada del impuesto sobre la renta para la equidad CREE correspondiente al año gravable 2015, presentada por BOOKING COM COLOMBIA SAS el 19 de abril de 2016 (Formulario No. 1403601688685) se encuentra en firme y por tanto BOOKING COM COLOMBIA SAS no está obligada a cancelar ni el mayor impuesto, ni la sanción por inexactitud que determinó la Administración Tributaria en el acto administrativo demandado.
Para que prosperen las pretensiones, la parte demandante aportó dictamen pericial, en los siguientes términos (se transcribe incluso con errores): 7.3 Dictámenes periciales: Con fundamento en los artículos 219 de la ley 1437 de 2011 y 227 de la ley 1564 de 2012, acompaño a esta demanda el siguiente dictamen técnico: 1 El proceso fue recibido en esta corporación el 1 de agosto de 2022 y se asignó por reparto el 5 de agosto siguiente.
Radicación: 25000233700020190028101 (26838) Demandante: BOOKING COM COLOMBIA SAS 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Dictamen técnico en materia de precios de transferencia, en el cual se responden preguntas relacionadas con los hechos que dieron origen a esta demanda.
Dictamen suscrito por los doctores Andrés Felipe Parra y María Alejandra Cuervo, abogados titulados especialistas en precios de transferencia miembros de la firma Ernst & Young, adicionalmente se anexa la declaración juramentada y su hoja de vida. 2. Contestación de la demanda La DIAN se opuso a las súplicas de la demanda. Además, pidió que no se decretara como prueba el dictamen pericial aportado en la demanda, ya que no cumple los requisitos del artículo 226 del CGP, por contener conceptos sobre puntos de derecho. 3.
Auto apelado Por auto del 22 de abril de 2021, la magistrada ponente del Tribunal Administrativo del Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A, denegó por improcedente e impertinente la solicitud de tener como prueba el dictamen pericial aportado por BOOKING COM COLOMBIA SAS. En concreto, consideró que la experticia aportada contiene juicios de valor jurídico respecto de la aplicación del régimen de precios de transferencia, en las operaciones que realiza BOOKING COM COLOMBIA SAS y BOOKING B. V., lo cual resulta improcedente conforme con el inciso 3 del artículo 226 CGP.
Que, en efecto el dictamen aportado “fue suscrito por los doctores Andrés Parra y María Alejandra Cuervo, el primero como Socio de Precios de Transferencia y la segunda como Gerente Senior de Precios de Transferencia, de la sociedad Ernst & Young S.A.S., constándose que el doctor Parra es abogado y que la doctora Cuervo es Profesional en Finanzas y Relaciones Internacionales, resaltándose que la profesión del doctor Parra ratifica el carácter jurídico del dictamen y la imposibilidad de proceder a incorporarlo al acervo probatorio del proceso”. 4.
Recurso de apelación La apoderada judicial de BOOKING COM COLOMBIA SAS presentó recurso de reposición y en subsidio apelación contra la anterior decisión. En resumen, alegó que el dictamen aportado cumple los requisitos de los artículos 218 y siguientes del CPACA y que, por ende, debe incorporarse como prueba al expediente. Agregó que la experticia aportada tiene por objeto verificar los hechos del proceso que requieren “especialidad técnica”.
De ahí que, el dictamen aportado esté suscrito por profesionales con experiencia en materia de precios de transferencia. 5. Traslado del recurso La secretaría del tribunal corrió el traslado del recurso, entre el 10 y el 12 de mayo de 2021. La DIAN presentó oposición al recurso el 31 de mayo de 2021, razón por la cual la sala unitaria no se referirá a los argumentos que propuso. 6.
Decisión de la reposición y trámite de la apelación Por auto del 25 de noviembre de 2021, el tribunal de primera instancia confirmó el auto del 22 de abril de 2021. Fundamentalmente, insistió que el dictamen aportado contiene juicios de valor jurídico respecto de la aplicación del régimen de precios de transferencia y que, por consiguiente, desconoce el inciso 3 del artículo 226 del CGP.
Asimismo, destacó que el análisis jurídico del caso debe ser realizado por el tribunal al momento de proferir la respectiva sentencia. Radicación: 25000233700020190028101 (26838) Demandante: BOOKING COM COLOMBIA SAS 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Adicionalmente, concedió el recurso de apelación, en el efecto devolutivo, conforme con el artículo 243-7 CPACA.
CONSIDERACIONES 1. De conformidad con el artículo 150 del CPACA, modificado por el artículo 26 de la Ley 2080 de 2021, el Consejo de Estado es competente para conocer en segunda instancia de los autos susceptibles de apelación, proferidos por los tribunales administrativos. El numeral 7 del artículo 243 del CPACA prevé que el recurso de apelación procede contra el auto que deniega el decreto o práctica de alguna prueba pedida oportunamente.
En consecuencia, la sala unitaria es competente para conocer el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra el auto del 22 de abril de 2021 (confirmado el 25 de noviembre de 2021), que denegó la solicitud de incorporar como prueba el dictamen pericial aportado por la demandante. 2. El despacho destaca que el recurso fue presentado oportunamente, toda vez que el auto del 22 de abril de 2021 fue notificado por estado el 23 de abril siguiente y el recurso se radicó el 28 de abril. 3.
Lo primero que conviene decir es que, por esencia, la prueba judicial es un instrumento jurídico que permite llevarle al juez el convencimiento de los hechos que son materia u objeto del proceso para que pueda tomar una decisión fundada en la realidad fáctica y probatoria2. Para la admisión de las pruebas, la práctica y los criterios de valoración deben observarse los artículos 211 a 222 del CPACA, y, en lo no previsto, las normas del Código General del Proceso (CGP), aplicable por remisión expresa del artículo 211 del CPACA, y algunas otras reglas propias del proceso en el que se decreten.
El artículo 165 CGP enuncia los medios de prueba que pueden ser usados por las partes: la declaración de parte, la confesión, el juramento, el testimonio de terceros, el dictamen pericial, la inspección judicial, los documentos, los indicios, los informes y cualesquiera otros medios que sean útiles para la formación del convencimiento del juez.
Las disposiciones del CGP, en relación con el régimen probatorio, indican que las pruebas deben referirse al asunto materia del proceso y que “el juez rechazará mediante providencia motivada, las pruebas ilícitas, las notoriamente impertinentes, las inconducentes y las manifiestamente superfluas o inútiles” (artículo 168 CGP). De ahí que el juez deba analizar si las pruebas oportunamente pedidas cumplen los requisitos de conducencia, pertinencia, utilidad y legalidad.
La conducencia consiste en que el medio probatorio propuesto sea adecuado para demostrar el hecho. La pertinencia, por su parte, se fundamenta en que el hecho a demostrar tenga relación con el litigio. La utilidad, a su turno, radica en que el hecho que se pretende demostrar con la prueba no esté suficientemente acreditado con otra. Finalmente, las pruebas, además de tener las características mencionadas, deben estar permitidas por la ley3. 2 Respecto de las pruebas del proceso contencioso administrativo, se puede consultar, entre otros, el auto del 11 de junio de 2015, exp. 20326, MP.
Hugo Fernando Bastidas. 3 Ibidem. Radicación: 25000233700020190028101 (26838) Demandante: BOOKING COM COLOMBIA SAS 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Los sujetos procesales tienen libertad probatoria, lo que se traduce en que pueden hacer uso de los medios probatorios que la ley enuncia para lograr el convencimiento del juez a favor de sus intereses.
Sin embargo, dicha regla no es absoluta, pues quien postula el medio de convicción, debe respetar el debido proceso, así como también, garantizar que éstos son conducentes, pertinentes y útiles para el fin que persiguen. 4. Respecto de la prueba pericial, que es la que interesa para resolver el recurso, conviene precisar que el artículo 218 CPACA prevé que, en lo no previsto se regirá por las normas del CGP.
Además, autoriza que las partes aportes el dictamen pericial que pretenden hacer valer como prueba. Según esa norma, la contradicción y práctica se regirán también por las normas del CGP. Por su parte el artículo 226 del CGP establece que la prueba pericial es procedente para verificar los hechos que interesan al proceso y requieran especiales conocimientos científicos, técnicos o artísticos.
Sin embargo, dicho artículo dispone que no serán admisibles los dictámenes periciales que versen sobre puntos de derecho, sin perjuicio de lo dispuesto para la prueba de la ley y de la costumbre extranjera (artículo 177 y 179 ib.). De todas maneras, el artículo 226 consagra que las partes podrán asesorarse por abogados, cuyos conceptos serán tenidos como fundamento de los argumentos que presenten. 5.
En el caso concreto, el despacho advierte que la experticia aportada como prueba por la parte demandante se centró en resolver 3 preguntas puntuales: A. ¿Es correcto sumar los ingresos obtenidos por Booking.com Colombia para determinar un porcentaje sobre ingresos del vinculado que permita hacer la comparación con los porcentajes pactados en contratos comparables? B. En su opinión experta en materia de precios de transferencia ¿consideran que la existencia de una remuneración combinada respecto de una operación implica necesariamente que nos encontremos frente a dos operaciones objeto de análisis?, ¿o que deban ser analizadas bajo precios de transferencia de forma independiente? ¿considera usted que el caso de Booking.com Colombia deber ser objeto de análisis en forma independiente? C. ¿Transgrede el principio de plena competencia y el régimen de precios de transferencia establecer dos formas complementarias de remunerar una misma operación? A juicio del despacho, solo las dos primeras preguntas están relacionadas con aspectos técnicos sobre hechos que interesan al proceso y que sirven para resolver el conflicto jurídico de precios de transferencia. En efecto, al resolver la primera pregunta, el dictamen concluyó que, para el caso de BOOKING COM COLOMBIA SAS, al tener una compensación compuesta por tres elementos (reembolso de costos y gastos, margen de utilidad sobre estos y asignación del 2 % de los ingresos generados por BOOKING.COM BV en el Territorio), es válido sumar los tres valores y expresarlos en términos de porcentaje total sobre las ventas de la vinculada en el territorio, con el fin de evaluar su valor de mercado.
De esta manera, según el peritaje, la comisión efectiva del 12,18 % puede ser comparada frente a un set de contratos en los que la remuneración se pacte como un porcentaje de las ventas. Y al pronunciarse sobre el segundo interrogante, el dictamen pericial concluyó que pactar sistemas de remuneración compuestos por una misma actividad de servicios es un esquema de compensación consistente con el que realizarían terceros independientes, sin que por el hecho de que se retribuya en forma mixta implique que existan varios servicios que demanden pagos diferenciados.
Radicación: 25000233700020190028101 (26838) Demandante: BOOKING COM COLOMBIA SAS 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En cambio, la tercera pregunta sí gira en torno a cuestiones de puro derecho, pues el dictamen pericial se ocupó de establecer si la existencia de dos formas complementarias de remuneración de una misma operación transgrede el principio de plena competencia y el régimen de precios de transferencia. La respuesta para el tercer interrogante tiene conclusiones jurídicas, relacionadas con el sometimiento al principio de plena competencia en el marco del régimen de precios de transferencia. A juicio del despacho, el dictamen sobre los dos primeros cuestionamientos (literales A y B) cumple los requisitos de pertinencia, conducencia y utilidad de la prueba, ya que, se repite, se aportó por la demandante para comprobar hechos no jurídicos relevantes para el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho y, por tanto, se decretará como prueba.
Desde luego, la valoración de la experticia corresponde tribunal en la sentencia, de acuerdo con las reglas de la sana crítica. No ocurre lo mismo frente a la opinión plasmada para resolver el último interrogante (literal C), en la medida que contiene opiniones sobre puntos de derecho, cuya decisión está reservada al juez. Por último, conviene decir que esta Corporación ha establecido que, si bien en materia de precios de transferencia rige el principio de libertad probatoria, en el sentido de que las partes pueden acudir a medios de prueba adicionales a la documentación comprobatoria para respaldar sus argumentos, lo cierto es que dicha habilitación implica examinar la pertinencia, conducencia, utilidad y legalidad de la prueba.
Por ejemplo, el dictamen pericial resultaría pertinente, conducente y útil para comprobar hechos no jurídicos relevantes dentro del estudio de precios de transferencia (v.g. fórmulas financieras, índices económicos, etc.)4. Se impone, entonces, revocar parcialmente la decisión apelada. En consecuencia, el despacho
RESUELVE
1. Revocar parcialmente el auto del 22 de abril de 2021 (ratificado el 25 de noviembre de 2021), proferido por el Tribunal Administrativo del Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección A. En su lugar: 2. Decretar como prueba el dictamen pericial aportado por la parte demandante, pero únicamente frente a la opinión técnica expresada para resolver los interrogantes de los literales A y B, según las razones expuestas en esta providencia. 3.
Confirmar la decisión recurrida, en cuanto denegó por inconducente e impertinente el dictamen pericial aportado frente a la solución del interrogante del literal C. 4. Devolver el expediente al tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase, (Firmado electrónicamente) Julio Roberto Piza Rodríguez 4 Sentencia del 5 de noviembre de 2020, exp. 21990, M.P. Julio Roberto Piza.