Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA CONSEJERO PONENTE: HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Bogotá, D.C., veintiséis (26) de septiembre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: Medio de control de pérdida de investidura de concejal Número único de radicación: 050012333000202400237-01 Solicitante: Walter Esneider Betancur Montoya Concejales: Gloria Cecilia Herrera Ospina y Luisa María Zapata Bernal Asunto: Resuelve un recurso de apelación interpuesto contra una sentencia proferida en un proceso de pérdida de investidura SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA La Sala procede a decidir los recursos de apelación interpuestos por las señoras Gloria Cecilia Herrera Ospina y Luisa María Zapata Bernal –en adelante las Concejales–, y por la Agente del Ministerio Público, contra la sentencia de 10 de abril de 2024 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en primera instancia. La presente providencia contiene las siguientes partes: i) Antecedentes; ii) Consideraciones de la Sala; y iii) Resuelve: las cuales se desarrollan a continuación. I.
ANTECEDENTES La solicitud 1. Walter Esneider Betancur Montoya -en adelante el Solicitante- pidió, en ejercicio del respectivo medio de control, que se decrete la pérdida de investidura de Gloria Cecilia Herrera Ospina y Luisa María Zapata Bernal, concejales del Municipio de Itagüí - Antioquia, para el período 2024 – 2027. 2 Núm. Único de radicación: 050012333000202400237-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Pretensiones 2.
Las pretensiones que fundamentan la solicitud de pérdida de investidura son las siguientes: “[…] PRETENSIONES:
PRIMERO: DECRETAR la pérdida de investidura de las señoras GLORIA CECILIA HERRERA OSPINA, […] y LUISA MARÍA ZAPATA BERNAL, […], como concejalas del Municipio de Itagüí para el periodo 2024-2027, en virtud de lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 48 de la Ley 617 del 2000, en concordancia con el numeral 14 del artículo 11 de la ley 1437 de 2011.
SEGUNDO: Que las determinaciones de dicha decisión sean comunicadas y oficiadas al Consejo Nacional Electoral […]”.1 Presupuestos fácticos 3. El Solicitante indicó, en síntesis, los siguientes hechos y argumentos para fundamentar su pretensión: 3.1. Señaló que Gloria Cecilia Herrera Ospina, Luisa María Zapata Bernal y Gustavo Adolfo Betancur Castaño se inscribieron como candidatos al Concejo Municipal de Itagüí por el “[…] mismo movimiento significativo de ciudadanos […]”, “[…] ITAGÜÍ SOMOS TODOS […]”; las elecciones se realizarían el 29 de octubre de 2023 para el periodo 2024-2027. 3.2.
Manifestó que Gloria Cecilia Herrera Ospina y Luisa María Zapata Bernal fueron elegidas concejales del Municipio de Itagüí (Antioquia) el 29 de octubre de 2023, y tomaron posesión del cargo el 1.° de enero de 2024. 3.3. Indicó que el Concejo Municipal de Itagüí había suscrito un contrato de prestación de servicios con la Universidad del Atlántico, con el objeto de que esa institución acompañara la convocatoria pública para proveer el cargo de Secretario General de la mencionada corporación pública. 1 Cfr. Índice 00002 de Samai en EXPEDIENTE DIGITAL. 5_EXPEDIENTE_DESCARGADO_ONEDRIVE.
Nro.Actuación2.Documento01DdaPérdida.pdf 3 Núm. Único de radicación: 050012333000202400237-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3.4. Aseveró que, según documento publicado el día 26 de diciembre de 2023 en la página web del Concejo Municipal de Itagüí, solo dos candidatos obtuvieron el puntaje mínimo exigido en la prueba de núcleo básico, lo que les mereció el posterior estudio de sus antecedentes académicos y profesionales para integrar la respectiva lista de elegibles, entre los cuales encabezó la lista Gustavo Adolfo Betancur Castaño. 3.5.
Afirmó que, conforme consta en la página 10 del acta de la sesión ordinaria celebrada por el Concejo Municipal de Itagüí el 2 de enero de 2024, todos los concejales del Municipio de Itagüí intervinieron en el acto de elección del Secretario General para el periodo institucional 2024, sin que alguno de ellos hubiera manifestado impedimento para participar en dicha elección; puso de presente que las concejales contestaron el llamado a lista, estuvieron presentes durante la sesión, conformaron el quórum, y votaron.
Causal de pérdida de investidura alegada 4. El Solicitante citó la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 1.° del artículo 48 de la Ley 617 de 6 de octubre de 20002, según la cual: “[…] Los diputados y concejales municipales y distritales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura: 1. Por violación del régimen de incompatibilidades o del de conflicto de intereses.
No existirá conflicto de intereses cuando se trate de considerar asuntos que afecten al concejal o diputado en igualdad de condiciones a las de la ciudadanía en general […]”, en concordancia con el numeral 14 del artículo 11 de la Ley 1437 de 18 de enero de 20113, cuyo texto es el siguiente: “[…] Cuando el interés general propio de la función pública entre en conflicto con el interés particular y directo del servidor público, este deberá declararse impedido.
Todo servidor público que deba adelantar o sustanciar actuaciones administrativas, realizar investigaciones, practicar pruebas o pronunciar decisiones definitivas podrá ser recusado si no manifiesta su impedimento por: 2 “[…] Por la cual se reforma parcialmente la Ley 136 de 1994, el Decreto Extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la Ley Orgánica de Presupuesto, el Decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional. […]”. 3 “[…] Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo […]”. 4 Núm. Único de radicación: 050012333000202400237-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co […] 14.
Haber hecho parte de listas de candidatos a cuerpos colegiados de elección popular inscritas o integradas también por el interesado en el período electoral coincidente con la actuación administrativa o en alguno de los dos períodos anteriores. […]”. Argumentos que fundamentan las solicitudes de pérdida de investidura 5. El Solicitante aseveró que, de acuerdo con el numeral 14 del artículo 11 de la Ley 1437, “[…] las Concejales estaban obligadas a declararse impedidas para participar de la elección del señor Gustavo Adolfo Betancur Castaño como Secretario General del Concejo Municipal de Itagüí para el periodo institucional 2024-2027, en la medida que se configuró un conflicto entre el interés general propio de la función pública con su interés particular y directo como servidoras públicas, teniendo en cuenta que hicieron parte de la lista de candidatos al Concejo Municipal de Itagüí en la que también se encontraba inscrito el señor Gustavo Adolfo Betancur Castaño, lo cual tuvo lugar en el mismo periodo electoral coincidente con aquella actuación administrativa […].” 6.
Aludió a la sentencia proferida el 19 de septiembre de 2019 por la Sección Primera en el proceso 13001-23-33- 000-2018-00738-01, para indicar que, conforme a ella, el numeral 14 del artículo 11 de la Ley 1437 de 2011 “[…] está compuesto por un elemento material y otro temporal […]”, los cuales, a su juicio, se cumplen en este caso por las siguientes razones: 6.1.
Las concejales integraron la misma lista al Concejo Municipal de Itagüí en la que también estuvo el señor Betancur Castaño, quien a la postre tenía un interés en la elección del Secretario del Concejo Municipal, pues encabezó la lista de elegibles y por consiguiente resultaría electo. 6.2. La integración de la lista tuvo lugar en el mismo periodo electoral (2024-2027), coincidente con el de la elección de Secretario General del Concejo (2024). 7.
De acuerdo con lo anterior, señaló que las concejales violaron el régimen del conflicto de intereses, toda vez que no manifestaron su impedimento para participar del acto de elección del Secretario General a pesar de estar obligadas 5 Núm. Único de radicación: 050012333000202400237-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a ello; de acuerdo con esto, concluyó que se configura la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 14 del artículo 11 de la Ley 1437 de 2011. 8.
Por último, el Solicitante se refirió al elemento subjetivo manifestando lo siguiente: “[…] [e]l artículo 1° de la Ley 1881 de 2018 concibió la pérdida de investidura como un medio de control de carácter sancionatorio, puesto que permite imponerle como castigo a los miembros de las corporaciones públicas de elección popular que incurren en las causales previstas por el Carta Política – para los congresistas – y en la ley – diputados, concejales y miembros de juntas administradoras locales –, la desvinculación de su cargo y, además, la imposibilidad futura de volver a ocupar un destino de la misma naturaleza.
En tal sentido, resulta imperioso decretar la pérdida de investidura de las señoras GLORIA CECILIA HERRERA OSPINA y LUISA MARÍA ZAPATA BERNAL, en la medida que participaron en el acto de elección del Secretario General del Concejo Municipal de Itagüí para el periodo institucional 2024, a pesar de que conocían o debían conocer que esa actuación les estaba prohibida.
Lo anterior por cuanto es una obligación general para quien pretende acceder a la función pública la revisión del marco normativo que rige el cargo que desempeña, incluso en los eventos de elección popular. “[…]”. Contestación de la solicitud de pérdida de investidura 9. Las concejales, a través de apoderado4, dentro de la oportunidad procesal correspondiente, se refirieron a la solicitud de pérdida de investidura en el sentido de pedir que se nieguen las pretensiones, con fundamento en los siguientes argumentos: 9.1.
No se configura el elemento objetivo de la causal de pérdida de investidura por violación del régimen del conflicto de interés, atendiendo a que esta causal lo que reprocha es que el servidor público, motivado en un interés particular, tome una decisión o realice alguna gestión propia de sus funciones, en provecho suyo, de un familiar o un tercero y en perjuicio de la función pública, como lo señalan el contenido normativo y la jurisprudencia del Consejo de Estado. 9.2.
Afirmaron que la hipótesis señalada para el conflicto de interés no es la que se presentó en este caso, toda vez que la elección del señor Gustavo Adolfo Betancur Castaño fue producto de un proceso de selección por convocatoria 4 Índice 00002 de Samai en EXPEDIENTE DIGITAL. 5_EXPEDIENTE_DESCARGADO_ONEDRIVE. Nro.Actuación2.Documento10ContestaciónDda.pdf 6 Núm. Único de radicación: 050012333000202400237-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pública que estuvo a cargo de la Universidad del Atlántico, en el que dicho señor quedó en primer lugar, y que, en todo caso, quien ocupó el segundo lugar desistió de su aspiración al cargo y con ello, el único seleccionado por la convocatoria pública para ocupar el cargo fue el señor Betancur Castaño. 9.3.
En esa medida, aseveraron que no existió ni las asistió un interés particular en la elección del señor Gustavo Adolfo Betancur Castaño, sino general de todos los miembros del concejo de elegirlo secretario; por cuanto era la única opción y la más idónea, atendiendo que había superado satisfactoriamente las etapas previas de la convocatoria y fue el único que se presentó a la presentación y entrevista citada para el 2 de enero de 2024 por el Concejo Municipal. 9.4.
Conforme con esto, concluyeron que con su participación en la elección del Secretario General del Concejo realizaron una gestión propia de sus funciones, respecto de la cual no tenían ningún interés particular, directo ni indirecto, que en nada beneficiaba a la Concejales o al señor Betancur Castaño; máxime cuando la convocatoria pública se adelantó por el anterior Concejo Municipal, con lo cual, la elección del Secretario del Concejo Municipal ratificó el resultado de la convocatoria pública para quien ocupó el primer lugar y realizó la presentación y entrevista, tanto así, que de los 17 concejales, 16 votaron por él y 1 votó en blanco. 9.5.
Las concejales se refirieron al elemento subjetivo advirtiendo que, aun cuando no se configuró objetivamente ningún conflicto de interés en ellas, en todo caso, su participación en la elección del Secretario General del Concejo Municipal no se realizó con el dolo o la culpa grave que exigen el ordenamiento y la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado para decretar la pérdida de investidura; por el contrario, indicaron que su conducta no fue negligente ni irresponsable, atendiendo para ello a sus circunstancias personales, a lo ocurrido en la sesión en que quedó elegido el señor Betancur Castaño y a las consultas que hicieron las concejales a 4 personas profesionales del derecho, y los conceptos que recibieron de estos. 9.6.
Al respecto, indicaron que es la primera vez que fungen como concejales, y pusieron de presente que la sesión del 2 de enero de 2024 correspondió a la de instalación del Concejo Municipal, toma de posesión de sus cargos, elección de la Mesa Directiva y a la “[…] 7.4 ENTREVISTA Y PRESENTACIÓN DEL SEÑOR 7 Núm. Único de radicación: 050012333000202400237-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co GUSTAVO ADOLFO BETANCUR CASTAÑO SELECCIONADO POR CONCURSO DE MÉRITOS COMO EL SECRETARIO GENERAL DEL CONCEJO (LEER COMUNICACIÓN UNIVERSIDAD DEL ATLANTICO) […], como consta en el acta de dicha sesión. 9.7.
En cuanto a su formación, señalaron que la Concejal Gloria Cecilia Herrera Ospina cuenta con algunos semestres de sicología, pero que su experiencia laboral ha sido mayoritariamente en el sector privado de las confecciones, y en lo público como ayudante en la Personería Municipal, y que la Concejal Luisa María Zapata Bernal aun cuando es abogada con especialización, tan solo cuenta con 10 meses de experiencia profesional como abogada independiente en el sector privado. 9.8.
En cuanto a sus comportamientos, afirmaron que en medio de la abarrotada sesión de instalación del Concejo Municipal, para efectos de participar en la elección del Secretario General y dado que habían sido sus compañeras de lista, tomaron la precaución de consultar a varias personas acerca de su posibilidad de participar de la elección; indicaron que por lo menos cuatro de los abogados, tanto los consultados en el recinto como el consultado vía telefónica, coincidieron en señalar que nada les impedía participar; fundamentalmente, porque el señor Betancur Castaño fue seleccionado previamente por una convocatoria pública, ocupó el primer lugar y era el único candidato al cargo, dada la ausencia y desistimiento del que había quedado en segundo lugar. 9.9.
De acuerdo con lo anterior, manifestaron que no actuaron con dolo ni culpa ya que a pesar de su poca experiencia y su única vez elegidas concejales, en su primera sesión tomaron responsabilidad como cualquier persona lo hace, asesorándose, preguntando y consultando sobre un asunto del que no sabían; todo ello para evitar cometer errores y con el objetivo de no incurrir en un conflicto de intereses.
La audiencia pública prevista en el artículo 12 de la Ley 1881 8 Núm. Único de radicación: 050012333000202400237-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10. La audiencia pública tuvo lugar el 11 de marzo de 20245 con la asistencia y participación del apoderado del Solicitante; el apoderado de las concejales; y la Agente del Ministerio Público.
La sentencia proferida por el Tribunal, en primera instancia 11. El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia proferida el 10 de abril de 20246, resolvió “[…] SE DECLARA la pérdida de investidura de las concejalas del municipio de Itagüí GLORIA CECILIA HERRERA OSPINA y LUISA MARÍA ZAPATA BERNAL, de conformidad con los razonamientos expuestos en la parte motiva de este proveído. […]”.
Consideraciones del Tribunal 12. Como fundamento de su decisión, consideró, en síntesis, lo siguiente: 12.1. El problema jurídico que se debía resolver estaba orientado a determinar “[…] si se ¿Debe o no decretar la pérdida de investidura de las señoras GLORIA CECILIA HERRERA OSPINA Y LUISA MARÍA ZAPATA BERNAL, como Concejalas del municipio de Itagüí, por incurrir en la causal de pérdida de investidura relacionada con la violación del régimen de conflicto de intereses, consagrada en el artículo 55 numeral 2º de la Ley 136 de 1994 y el artículo 48 numeral 1° de la Ley 617 de 2000 en concordancia con el numeral 14 del artículo 11 del CPACA, al haber participado en la elección del Secretario General del Concejo Municipal, sin declararse impedidas, pese a que la persona que fue elegida hacia parte de la lista del mismo movimiento ciudadano del que fueron candidatas las concejales demandadas en las elecciones del 29 de octubre de 2023? […]”. 12.2.
La configuración de la causal de pérdida de investidura por violación del régimen del conflicto de interés prevista en el numeral 1.° del artículo 48 de la Ley 5 Cfr. Índice 00002 de Samai en EXPEDIENTE DIGITAL. 5_EXPEDIENTE_DESCARGADO_ONEDRIVE. Nro.Actuación2.Documento17ActaAudienciaPública.pdf y Documento18GrabaciónAudiencia.mp4. 6 Cfr. Índice 00002 de Samai en EXPEDIENTE DIGITAL. 5_EXPEDIENTE_DESCARGADO_ONEDRIVE.
Nro.Actuación2.Documento25Sentencia.pdf. 9 Núm. Único de radicación: 050012333000202400237-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 617, conforme con las jurisprudencia del Consejo de Estado, necesita demostrar la acreditación de los siguientes elementos: i) la condición de Concejal; ii) la concurrencia de un interés directo, particular, actual o inmediato en cabeza del Concejal o su círculo cercano; iii) su no manifestación de impedimento o que no hubiere sido separado del conocimiento por recusación; iv) haber conformado el quorum o participado en la discusión o votación del asunto: y, v) que la materia conforme al ordenamiento sea de competencia del Concejo Municipal. 12.3.
En el asunto bajo examen se configura la causal de pérdida de investidura por violación del régimen del conflicto de intereses, por cuanto se encontraron probados los siguientes hechos: 12.3.1. Gloria Cecilia Herrera Ospina y Luisa María Zapata Bernal fueron elegidas concejales del Municipio de Itagüí, Antioquia, el 29 de octubre de 2023, según el Formulario E-26 CON, Acta de Escrutinio de esa misma fecha, realizada por la Comisión Escrutadora Municipal de Itagüí. 12.3.2.
Las concejales debieron haberse declarado impedidas según la exigencia del numeral 14 del artículo 11 de la Ley 1437, porque integraron la lista de candidatos al Concejo Municipal de Itagüí junto con el señor Gustavo Adolfo Betancur Castaño, inscrita por el grupo significativo de ciudadanos ITAGÜÍ SOMOS TODOS para el periodo 2024-2027, como consta en los Formularios E-6 y E-8 CO, toda vez que“[…] el fundamento para el deber de manifestar el impedimento, se basa en que el conflicto de intereses afecta la transparencia e imparcialidad de la decisión, que sería en este caso la motivación del voto que llevó a la elección del señor Betancur Castaño, en la cual si bien podrían mezclarse intereses privados y públicos, la manifestación del impedimento evitaría que el interés particular prevalezca sobre el general, como era su deber hacerlo. […]”. 12.3.3.
Sobre la concurrencia del interés directo, particular y actual consideró: “[…] Al encontrarse acreditado el anterior requisito, es claro que las demandadas, conocían al señor Gustavo Adolfo Betancur Castaño, que compartían el mismo ideal político, ya que hacían parte del mismo grupo significativo de ciudadanos, de lo cual se desprende un interés en su nombramiento, que a su vez es directo, por encontrarse dentro de la órbita del ejercicio de sus funciones laborales que les 10 Núm. Único de radicación: 050012333000202400237-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co podría generar un beneficio en su intervención y desarrollo político dentro del Concejo Municipal.
Adicionalmente, al encontrarse configurada la causal de impedimento y no manifestarla, da cuenta de un interés específico en las Concejales de que el señor Betancur Castaño fuera nombrado, y es que en estos casos, el legislador asume que existe un interés particular en contraposición del interés general que debe guiar la actuación administrativa del servidor público, interés que valga recordar, no tiene que ser necesariamente económico, sino que puede ser de otra índole, como el político o ideológico.
Es por esto que se plasma el instituto del conflicto de intereses, con el fin de impedir que prevalezca el interés privado de miembros de estas corporaciones, sobre los intereses públicos, debido a que al haberse constituido una relación previa con base en ideales políticos similares, se configuraría una influencia, con la que se podría obtener provechos que favorecerían los intereses de las demandadas dentro de la Corporación y del mismo elegido, por lo que al no haber declarado el impedimento que les asistía para esta elección, el cual constituye un supuesto claro que no genera duda en su entendimiento o asimilación para cualquier persona, se ve afectada su imparcialidad, constituyendo con ello la causal invocada […]”. 12.3.4.
Las concejales votaron la elección del señor Gustavo Adolfo Betancur Castaño, de lo cual da constancia el Acta 001 de 2 de enero de 2023 del Concejo Municipal de Itagüí, al señalar que dicho señor fue elegido por votación, 16 votos a favor, 1 voto en blanco, de los 17 votos de los Concejales que integran dicha corporación pública, lo que incluye a las Concejales cuya pérdida de investidura se solicita. 12.3.5.
La elección del Secretario General es competencia del Concejo Municipal en los términos previstos en el artículo 377 de la Ley 136, y el Acuerdo 015 de 10 de agosto de 2012 “[…] por medio del cual se expide el reglamento interno del Honorable Concejo Municipal de Itagüí […]”, en cuyo artículo 19 se señala que el secretario del Concejo será elegido en la sesión inaugural, para un periodo de un (1) año. 12.4.
El Tribunal Administrativo de Antioquia consideró configurada la causal de pérdida de investidura por conflicto de intereses, en razón a que las concejales no manifestaron el impedimento que les asistía, conociendo que el señor Gustavo 7 “[…] El Concejo Municipal elegirá un secretario para un período de un año, reelegible a criterio de la corporación y su primera elección se realizará en el primer período legal respectivo.
En los municipios de las categorías especial deberán acreditar título profesional. En la categoría primera deberán haber terminado estudios universitarios o tener título de nivel tecnológico. En las demás categorías deberán acreditar título de bachiller o acreditar experiencia administrativa mínima de dos años. En casos de falta absoluta habrá nueva elección para el resto del período y las ausencias temporales las reglamentará el Concejo. […]”. 11 Núm. Único de radicación: 050012333000202400237-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Adolfo Betancur Castaño estaba participando en la convocatoria pública para cargo de Secretario General del Concejo de Itagüí y que hizo parte de la misma lista de candidatos al Concejo, inscrita por el grupo significativo de ciudadanos, “[…] y que además participaron en su elección, plasmando en ellas un interés directo y particular de índole política o ideológica, que no debió prevalecer sobre el interés general […]”. 12.5.
Por último, en la sentencia se consideró, con fundamento en apartes transcritos de una sentencia proferida por la Sección Primera8, “[…] si el Consejo de Estado consideró configurado el conflicto de intereses por la participación del concejal en un simple trámite de una recusación contra otra concejal que había hecho parte de la misma lista, con mayor razón, debe concluirse que se configura, cuando su participación es en el trámite de una elección del secretario general del Concejo de quien integró la misma lista. […]”: 12.6.
En lo referente al elemento subjetivo de la causal de pérdida de investidura, la sentencia consideró que el comportamiento de las concejales fue gravemente culposo, en la medida en que “[…] no manifestaron el impedimento conociendo, o estando en capacidad o posibilidad de conocer y entender el deber que tenían en ese sentido, máxime si se tiene en cuenta que para evitar la conducta reprochable hubiera bastado, simplemente, con manifestar su impedimento e impedir que prevaleciera su interés particular sobre el general […]”. 12.7.
Consideró que, la claridad y facilidad de entendimiento de los presupuestos del impedimento; la existencia de diferentes pronunciamientos del Consejo de Estado en casos muy similares al de las concejales, que concluyen la configuración del conflicto de intereses por la ausencia de la declaración del impedimento previsto en el numeral 14 del artículo 11 de la Ley 1437; la preparación académica de las concejales y la preparación académica de las Concejales como líderes en la circunscripción territorial, hacían innecesarias las consultas realizadas a otras personas para entender que debían declararse 8 En la sentencia de primera instancia se indica que se trata de la sentencia de 14 de septiembre de 2023.
MP. Nubia Margoth Peña Garzón, sin número de radicación; sin embargo, en el pie de página señalado en esa referencia con el número 21, se indican las sentencias de 3 de marzo de 2023, número único de radicación 250002315000202201015-01. MP. Hernando Sánchez Sánchez; y de 11 de mayo de 2023, número único de radicación 250002315000202201015-01.
MP. Hernando Sánchez Sánchez. 12 Núm. Único de radicación: 050012333000202400237-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co impedidas y las consecuencias de no hacerlo, aun cuando aquellas fueran profesionales del derecho; por estas razones, el haber recibido tales conceptos y opiniones no enerva la culpabilidad de su conducta. 12.8.
Para finalizar, luego de efectuar una ponderación de los testimonios recibidos en el proceso, concluyó que las Concejales debían perder la investidura, al encontrar probados los elementos objetivo y subjetivo de la causal de pérdida de la investidura por conflicto de intereses, prevista en el numeral 2.° del artículo 55 de la Ley 136, ratificada en el numeral 1.° del artículo 48 de la Ley 610, en concordancia con el numeral 14 del artículo 11 de la Ley 1437.
Recursos de apelación presentados por el Ministerio Público y por las Concejales 13. La Agente del Ministerio Público y las concejales interpusieron recurso de apelación en el que solicitaron revocar la sentencia proferida el 10 de abril de 2024 por el Tribunal Administrativo de Antioquia9, fundamentalmente, los dos recursos exponen argumentos comunes, razón por la cual se presentarán en este único acápite y no por separado. 14.
Expusieron que en este caso no concurre el elemento necesario del conflicto de intereses, consistente en la existencia de un interés directo, particular y actual en cabeza de las Concejales, o de sus parientes cercanos, o de sus socios de hechos o de derecho, conforme a los previsto en el artículo 70 de la Ley 136. 15. Afirmaron que la sentencia omitió describir cuál es el interés particular que presuntamente entró en conflicto con el interés general; que la solicitud de pérdida de investidura tampoco indicó en qué consistió ese interés de las concejales respecto de la elección de Secretario General del Concejo municipal, conflictuado con el interés general, ni las pruebas documentales incorporadas al expediente permiten colegirlo o avizorar cómo esa elección podría traer provecho, utilidad o ventaja a las concejales o a su círculo cercano; en esa medida, el interés se advierte hipotético. 9 Cfr. Índice 00002 de Samai en EXPEDIENTE DIGITAL. 5_EXPEDIENTE_DESCARGADO_ONEDRIVE.
Nro.Actuación2.Documento36RecursoApelación.pdf. 13 Núm. Único de radicación: 050012333000202400237-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16. Indicaron que el numeral 14 del artículo 11 de la Ley 1437 de 2011 es una hipótesis que da lugar a la declaración de un impedimento, en tanto y en cuanto se ve afectada la imparcialidad de las concejales; no obstante, al estar desprovisto de ese interés personal, directo y actual no abre paso a la causal de pérdida de investidura por conflicto de intereses. 17.
En cuanto al elemento subjetivo, insistieron en que la conducta de las concejales no fue culpable, en la medida en que no tenían un interés directo, personal y actual que las obligara a declararse impedidas; y que, en todo caso, tomaron precauciones, a través de conceptos, consultas e indagaciones, a efectos de asegurar que su comportamiento no era contrario al derecho; en esa medida, consideraron que el Solicitante no cumplió la carga de probar que su participación en la entrevista y votación realizada el 2 de enero de 2024 fue dolosa o gravemente culposa. 18.
En último lugar, indicaron que la sentencia del Tribunal Administrativo de Antioquia se aparta de la aplicación de los principios que rigen este juicio sancionatorio: pro homine, legalidad, y de la aplicación de argumentos a pari; esto último, frente a la omisión de legislador en regular de la misma forma que para los congresistas y diputados, lo relativo al régimen del conflicto de intereses de los Concejales; en adición, la Agente del Ministerio Público echó de menos la aplicación del enfoque de género para solucionar el caso concreto.
Admisión y traslado del recurso de apelación 19. El Magistrado Ponente admitió el recurso por auto de 22 de mayo de 202410, y ordenó correr el traslado de ley; surtido este, el Agente del Ministerio Público guardó silencio en esta oportunidad procesal. II.- CONSIDERACIONES DE LA SALA 20. La Sala procederá al estudio de: i) la competencia de la Sala; ii) el problema jurídico; iii) la calificación habilitante; iv) el marco normativo y desarrollos 10 Cfr. Índice 00003 de Samai, expediente principal. 14 Núm. Único de radicación: 050012333000202400237-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co jurisprudenciales del medio de control de pérdida de investidura; v) el marco normativo y desarrollos jurisprudenciales de la causal de pérdida de investidura por violación al régimen del conflicto de interés; vi) el conflicto de intereses derivado de la causal de impedimento y recusación prevista en el numeral 14 del artículo 11 de la Ley 1437; vii) el análisis del caso concreto; y viii) las conclusiones.
Competencia de la Sala 21. Vistos: i) el parágrafo 2.° del artículo 48 de la Ley 617, sobre pérdida de investidura de diputados, concejales municipales y distritales y de miembros de juntas administradoras locales; ii) la Ley 1881, en especial su artículo 22, sobre la aplicación de esa normativa a los procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados; iii) el artículo 13 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 201911; y iv) el artículo 15012 de la Ley 1437, sobre competencia del Consejo de Estado en segunda instancia y cambio de radicación: la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto. 22.
Agotados los trámites inherentes a la solicitud de pérdida de investidura de que trata este asunto sin que se observe vicios que puedan invalidar lo actuado, se procede a decidir el caso sub lite. 23. Vistos los artículos 328 y 320 de la Ley 1564 de 12 de julio de 201213, la Sala procederá a pronunciarse únicamente en relación con los argumentos o reparos formulados por el apelante.
El Problema jurídico 24. Corresponde a la Sala determinar si las concejales incurrieron o no en la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 1.° del artículo 48 de la Ley 617, por violación del régimen del conflicto de intereses, por razón de su participación en la elección del Secretario General del Concejo Municipal de Itagüí 11 Reglamento Interno del Consejo de Estado. 12 Modificado por el artículo 25 de la Ley 2080. 13 Por medio de la cual se expide el Código General del Proceso y se dictan otras disposiciones. 15 Núm. Único de radicación: 050012333000202400237-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (periodo 2024), quien integró con ellas la lista inscrita por el mismo grupo significativo de ciudadanos, para las elecciones al Concejo Municipal, periodo 2024-2027. 25.
En ese orden, si se debe confirmar, modificar o revocar la sentencia de 10 de abril de 2024 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en primera instancia. La calificación habilitante 26. Visto el literal “b” del artículo 5 de la Ley 188114, la Sala encuentra probado que Gloria Cecilia Herrera Ospina y Luisa María Zapata Bernal tienen la calidad de concejales del Municipio de Itagüí, Antioquia, según consta en el formulario E- 26 de 29 de octubre de 2023 expedido por la Comisión Escrutadora Municipal15, por medio del cual se declaró su elección como concejales de dicho municipio, para el período 2024-2027, de acuerdo con los resultados de las elecciones que se llevaron a cabo en dicha fecha. 27.
En ese orden de ideas, la investidura de las concejales se tiene por cierta en la medida en que el documento anteriormente indicado constituye prueba de dicha calidad, lo cual las hace sujetos pasivos del medio de control de pérdida de investidura. Marco normativo y desarrollos jurisprudenciales del medio de control de pérdida de investidura Marco normativo 14 “[…] Cuando la solicitud [de pérdida de investidura] sea presentada ante el Consejo de Estado por un ciudadano, esta deberá formularse por escrito y contener, al menos: […] b) Nombre del Congresista y su acreditación expedida por la Organización Electoral Nacional […]”. 15 Cfr. Índice 00002 de Samai en EXPEDIENTE DIGITAL. 5_EXPEDIENTE_DESCARGADO_ONEDRIVE.
Nro.Actuación2.Documento02PoderYPruebas.pdf. 16 Núm. Único de radicación: 050012333000202400237-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 28. Vistos los artículos 184 de la Constitución Política; 14316 de la Ley 1437 y las leyes 136, 617, 1881 y 2003, en especial, el artículo 1 de la Ley 1881.
Desarrollos jurisprudenciales 29. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación ha considerado que la pérdida de investidura es una acción pública que da origen a un proceso de carácter jurisdiccional y sancionatorio17 de propósito ético, con consecuencias políticas, que tiene por objeto el estudio de la conducta de los miembros de corporaciones públicas de elección popular y como consecuencia la pérdida de parte de los derechos políticos; y que tiene por fundamento la protección y la preservación del principio de representación y de la dignidad en el ejercicio del cargo que confiere el voto popular. 30.
El fundamento de este proceso sancionatorio es preservar la dignidad del cargo público de elección popular a través del control que ejercen los ciudadanos sobre sus representantes cuando estos incurran en conductas contrarias al buen servicio, al interés general o a la dignidad que ostentan. Se trata de conductas que comportan la defraudación del principio de representación. 31.
La Sala Plena18 puso de presente que, atendiendo la especial naturaleza de la pérdida de investidura, esta acción tiene las siguientes características: i) constituye un juicio de responsabilidad que conlleva la imposición de una sanción de carácter jurisdiccional que castiga la transgresión al código de conducta que los miembros de las corporaciones públicas de elección popular deben observar atendiendo la naturaleza representativa de la investidura que ostenta; ii) es una sanción de carácter jurisdiccional porque la competencia para decretarla es atribuida exclusivamente al Consejo de Estado; iii) la pérdida de investidura es la sanción más grave que puede imponerse a una persona que ha sido elegida en 16 Ley 1437.
Artículo 143. Pérdida de Investidura. A solicitud de la Mesa Directiva de la Cámara correspondiente o de cualquier ciudadano y por las causas establecidas en la Constitución, se podrá demandar la pérdida de investidura de congresistas. Igualmente, la Mesa Directiva de la Asamblea Departamental, del Concejo Municipal, o de la junta administradora local, así como cualquier ciudadano, podrá pedir la pérdida de investidura de diputados, concejales y ediles. 17 Sentencia de 27 de septiembre de 2016, proferida en el proceso con radicación número (SU) 11001-03- 15000- 2014-03886-00, Consejero Ponente Alberto Yepes Barreiro. 18 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo;
Sentencia de 29 de agosto de 2017, Expediente: 110010315000201601700-00(PI), M.P. Milton Chaves García. 17 Núm. Único de radicación: 050012333000202400237-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co una corporación pública de elección popular porque implica la separación inmediata de las funciones que venía ejerciendo como integrante de esa corporación y, por expresa disposición de la propia Constitución Política, la inhabilidad permanente para serlo de nuevo en el futuro; iv) los procesos de pérdida de investidura limitan o reducen algunos derechos fundamentales previstos en la Constitución como el de ser elegido. 32.
En esa misma orientación, la Corte Constitucional19 consideró que la pérdida de investidura es una acción pública de carácter sancionatorio prevista en la Constitución y la ley, que tiene como finalidad castigar a los miembros de las corporaciones públicas que incurran en conductas consideradas reprochables por ser incompatibles con la dignidad del cargo que ostentan. 33.
En el proceso de pérdida de investidura se deben aplicar las garantías constitucionales del debido proceso, conforme lo consideró la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia proferida el 23 de marzo de 201021. En ese orden, las conductas sancionables deben estar plenamente determinadas en la Constitución Política o en la ley con el objeto de excluir cualquier tipo de arbitrariedad en la aplicación de los supuestos fácticos y normativos que realice el juez, quien deberá estar siempre sometido al espectro conductual fijado por la literalidad de la prohibición o circunstancia causante de la pérdida de investidura, lo cual constituye una materialización del principio de interpretación restrictiva. 34.
Asimismo, es importante resaltar que, por las particularidades del proceso de pérdida de investidura y, en especial, a su carácter sancionador, en él se debe dar plena aplicación de las garantías constitucionales del debido proceso, en particular, en cuanto se refiere a la observancia de, entre otros, los principios pro homine, in dubio pro reo, y de legalidad. 35.
Es de importancia resaltar que el juicio de responsabilidad que se realiza en el marco de la pérdida de investidura no puede ser considerado de ninguna manera como un juicio de responsabilidad objetiva; por el contrario, conforme con 19 Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia SU-424 de 11 de agosto de 2016. MP. Gloria Stella Ortiz Delgado, expedientes T-3.331.156 y T-4.524.335. 18 Núm. Único de radicación: 050012333000202400237-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la jurisprudencia de las altas cortes20, una vez verificada la configuración del elemento objetivo, se debe proceder al estudio del elemento subjetivo21. 36.
En efecto, el artículo 1.° de la Ley 1881, modificado por el artículo 4 de la Ley 2003 de 19 de noviembre de 2019, establece que “[…] [e]l proceso sancionatorio de pérdida de investidura es un juicio de responsabilidad subjetiva. La acción se ejercerá en contra de los congresistas que, con su conducta dolosa o gravemente culposa, hubieren incurrido en una de las causales de pérdida de investidura establecidas en la Constitución […]”22. 37.
En suma, el estudio de cada caso se debe realizar teniendo en cuenta que la pérdida de investidura es un juicio de carácter sancionatorio, lo cual implica que el juez debe realizar un análisis integral de la responsabilidad bajo una estricta aplicación de los principios que gobiernan el debido proceso y, con fundamento en ello, determinar si la conducta se subsume en el supuesto fáctico de la norma que establece como consecuencia jurídica la pérdida de la investidura y si se configura o no el elemento subjetivo23.
Principio de interpretación restrictiva de las causales de pérdida de investidura 38. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado y la Sección Primera han considerado que, en virtud de la naturaleza sancionatoria de la pérdida de investidura, se exige la aplicación estricta de ciertas garantías dentro de las cuales se encuentra que las normas aplicables para que se configuren las causales son de aplicación restrictiva 24; lo anterior en atención a que las 20 Ibidem. 21 En criterio de la Corte Constitucional “[…] atiende a las circunstancias particulares en las que se presentó la conducta y analiza si el demandado conocía o debía conocer de la actuación que desarrolló y si su voluntad se enderezó a esa acción u omisión […]”. 22 Normativa aplicable a los procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados, de conformidad con el artículo 22 de la Ley 1881, según el cual “[…] Las disposiciones contenidas en esta ley serán aplicables, en lo que sea compatible, a los procesos de pérdida de investidura de concejales y diputados […]”. 23 La Corte Constitucional, en sentencia de unificación SU 424 de 2016, precisó que el juez de este proceso sancionatorio debe determinar: i) si se configura la causal y ii) si a pesar de que ésta aparezca acreditada, existe alguna circunstancia que excluya la responsabilidad del sujeto, bien sea porque haya actuado de buena fe o, en caso de que la causal lo admita, se esté ante una situación de caso fortuito o fuerza mayor, o en general exista alguna circunstancia que permita descartar la culpa. 24 Ver: i) Consejo de Estado.
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo; número único de radicación: 110010315000201200059-00, sentencia de 21 de julio de 2015. C.P. doctora María Claudia Rojas Lasso; y 19 Núm. Único de radicación: 050012333000202400237-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co prohibiciones, en tanto limitan la libertad y los derechos de las personas, son de origen constitucional y legal; y, en consecuencia, la tipificación de sus causas, vigencia, naturaleza y efectos es rígida y taxativa y su aplicación es restrictiva, de manera que se excluye la analogía y la interpretación extensiva. 39.
En efecto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia de 21 de julio de 2015, consideró que dentro de los procesos de pérdida de investidura son aplicables diversas garantías, entre las cuales resulta relevante “[…] destacar la atinente a que las causales de pérdida de investidura de los congresistas deban ser concebidas como de derecho estricto, de orden público y de interpretación restrictiva, pues no puede perderse de vista que la pérdida de investidura es una sanción que impide al afectado el ejercicio pleno de sus derechos políticos en el futuro y a perpetuidad […]”. 40.
Asimismo, señaló “[…] que en su jurisprudencia, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado han puesto de presente que las normas que establecen derechos y libertades constitucionales deben interpretarse de manera que se garantice su más amplio ejercicio, y que aquellas normas que los limiten mediante el señalamiento de inhabilidades, incompatibilidades y calidades para el desempeño de cargos públicos, deben estar consagradas expresamente en la Constitución o en la ley y no pueden interpretarse en forma extensiva sino siempre, con la finalidad enunciada, en forma restrictiva […]”.25 41.
La Corte Constitucional en la sentencia SU-515 de 2013 consideró que, dado el carácter sancionatorio del proceso de pérdida de investidura, la entidad del castigo, así como los contenidos constitucionales que se encuentran en juego, a él le son aplicables la totalidad de garantías del debido proceso sancionatorio, dentro de las cuales tiene una importancia categórica los principios de reserva legal, taxatividad y favorabilidad.
Asimismo, consideró que estas causales “[…] son de orden público, de interpretación restrictiva y “que no cabe su aplicación por analogía ni por extensión”, ya que tienen por consecuencia una sanción “que impide al afectado el ejercicio pleno de sus derechos ii) Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; número único de radicación: 230012333004201500489-01;
C.P. doctor Guillermo Vargas Ayala. 25 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 21 de julio de 2015. MP. María Claudia Rojas Lasso; número único de radicación: 110010315000201200059-00(PI). 20 Núm. Único de radicación: 050012333000202400237-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co políticos en el futuro y a perpetuidad […]” y reiteró que “[…] el legislador está obligado a describir la conducta o comportamiento que se considera ilegal o ilícito, en la forma más clara y precisa posible, de modo que no quede duda alguna sobre el acto, el hecho, la omisión o la prohibición que da lugar a sanción […]” (Destacado fuera de texto). 42.
Por último, la Sección Primera del Consejo de Estado, mediante sentencia de 3 de noviembre de 2016 consideró que “[…] la interpretación y aplicación restrictiva de las normas aplicables al régimen de pérdida de investidura también obedece al principio pro homine que obliga al juez a optar por aquella interpretación más favorable al hombre y a sus derechos […]”.
Marco normativo y desarrollos jurisprudenciales de la causal de pérdida de investidura por violación al régimen de conflicto de intereses 43. Visto el numeral 2. º del artículo 55 de la Ley 136, “[…] [l]os concejales perderán su investidura por: […] 2. Por violación del régimen de […] conflicto de intereses. […]”. 44. Visto el artículo 70 de la Ley 136, sobre el conflicto de interés, que señala “[…] cuando para los concejales exista interés directo en la decisión porque le afecte de alguna manera, o a su cónyuge o compañero o compañera permanente, o a alguno de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil, o a su socio o socios de derecho o, de hecho, deberá declararse impedido de participar en los debates o votaciones respectivas. […]”. 45.
La Sala Plena ha definido el conflicto de intereses32 “[…] como aquella conducta en que incurre un servidor público, contraria a la función pública, en la que, movido por un interés particular prevalente o ausente del interés general, sin declararse impedido, toma una decisión o realiza alguna gestión propia de sus funciones o cargo, en provecho suyo, de un familiar o un tercero y en perjuicio de la función pública.
Por ello, la norma exige que, ante la pugna entre los intereses propios de la función y los particulares del funcionario, éste deba declararse impedido, pues es la manera honesta de reconocer la existencia de esa 21 Núm. Único de radicación: 050012333000202400237-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co motivación y el deseo de cumplir con las funciones del cargo de manera transparente e imparcial […]”. 46.
Esta Sección26 tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre la causal de pérdida de investidura por violación al régimen de conflicto de intereses y señaló que esta “[…] solo se configura con un interés directo, particular y concreto, […] en el asunto objeto de estudio, frente al cual tiene poder de decisión, en razón de sus funciones […]”; y agregó que “[…] la Sala Plena27 ha sido enfática en sostener que si el interés se confunde con el que asiste a todas las personas o a la comunidad en general, en igualdad de condiciones, no existe conflicto, pues en tal caso estaría actuando en interés de la colectividad y no en el suyo propio […]”. 47.
De conformidad con lo anterior, el conflicto de interés se configura cuando el miembro de la corporación pública de elección popular, en ejercicio de sus funciones constitucionales, legales y reglamentarias, participa en la discusión o votación de un asunto en el cual tiene un interés directo, particular y concreto. 48. Asimismo, es indiferente para la configuración de la causal que la participación tenga lugar únicamente durante la etapa de discusión o en la etapa de votación en la medida en que la sola participación en cualquiera de esas etapas estructura el conflicto de intereses y, en consecuencia, la causal de pérdida de investidura. 49.
En suma, para que se estructure el elemento objetivo de la causal de pérdida de investidura por violación al régimen de conflicto de interés se deben acreditar los siguientes supuestos: i) la calidad de concejal; ii) la existencia de un interés directo, particular y actual en cabeza del concejal o de su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad o primero civil, o a su socio o socios de derecho o de hecho, en un asunto que el concejal conozca en razón de sus funciones constitucionales y legales; y iii) que el concejal participe en el debate o votación del asunto, sin manifestar impedimento frente al asunto que configura el interés. 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia proferida el 14 de marzo de 2007, C.P. Camilo Arciniegas Andrade, identificada con núm. único de radicación 68001-23-15000- 2006-00003-01. 27 Sentencia de 23 de agosto de 1998.
Expediente AC-1675. Actora: Aura Nancy Pedraza Piragauta y Concepto de 27 de mayo de 1999. Expediente 1191. Actor: Ministro del Interior. 22 Núm. Único de radicación: 050012333000202400237-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El conflicto de intereses derivado de la causal de impedimento y recusación prevista en el numeral 14 del artículo 11 de la Ley 1437 50.
Visto el numeral 14 del artículo 11 de la Ley 1437, sobre conflicto de interés y causales de impedimento y recusación, cuando el interés general propio de la función pública entre en conflicto con el interés particular y directo del servidor público, este deberá declararse impedido. Asimismo, todo servidor público que deba adelantar o sustanciar actuaciones administrativas, realizar investigaciones, practicar pruebas o pronunciar decisiones definitivas podrá ser recusado si no manifiesta su impedimento por, entre otros, “[…] [h]aber hecho parte de listas de candidatos a cuerpos colegiados de elección popular inscritas o integradas también por el interesado en el período electoral coincidente con la actuación administrativa o en alguno de los dos períodos anteriores […]”. 51.
En los términos de la norma indicada supra, se considera que el impedimento se presenta cuando el servidor público pone de manifiesto una situación que, a su juicio, afecta su imparcialidad y lo imposibilita para conocer de una actuación administrativa; y la recusación ocurre cuando dicha situación es dada a conocer por cualquier ciudadano en el marco del procedimiento de que se trate y en los términos del artículo 70 de la Ley 136, que prevé que:“[…] [c]ualquier ciudadano que tenga conocimiento de una causal de impedimento de algún concejal, que no se haya comunicado a la respectiva corporación, podrá recusarlo ante ella […]”28. 52.
El Consejo de Estado, en sentencia de 19 de septiembre de 201929, consideró que la norma regula dos situaciones diferentes: i) haber hecho parte de listas de candidatos a cuerpos colegiados de elección popular inscritas también por el interesado en el período electoral coincidente con la actuación administrativa o en alguno de los dos períodos anteriores; y ii) haber hecho parte de listas de candidatos a cuerpos colegiados de elección popular integradas también por el interesado en el período electoral coincidente con la actuación administrativa o en 28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.
Sentencia de 19 de septiembre de 2019. Proceso identificado con el NUR 130012333000201800738-01. C.P. doctor Roberto Augusto Serrato Valdés. 29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia de 19 de septiembre de 2019. Proceso identificado con el NUR 130012333000201800738-01. C.P. doctor Roberto Augusto Serrato Valdés. 23 Núm. Único de radicación: 050012333000202400237-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co alguno de los dos períodos anteriores.
Sobre el particular, esta Sala explicó lo siguiente: “[…] Nótese que dicha norma emplea la letra «o», como una conjunción disyuntiva que denota «[…] diferencia, separación o alternativa entre dos o más personas o ideas […]» – Diccionario de la Lengua Española[30] –, lo que indica, entonces, que existen dos alternativas que la configuran, a saber, i) el hecho de que la lista sea inscrita por el interesado y ii) la situación de que la lista sea integrada por el interesado.
La palabra «inscrita» – primera alternativa de la norma – es el participio irregular del verbo inscribir – Diccionario de la Lengua Española [31] – siendo inscribir «[…] 2. tr. Apuntar el nombre de una persona entre los de otras para un objeto determinado […]»[32], que en el contexto de la norma analizada – numeral 14 del artículo 11 de la Ley 1437 de 2011 – implica que el interesado en la actuación administrativa apuntó – ante las autoridades electorales – la lista de candidatos a cuerpos colegiados con el objeto de que estos participaran en la contienda electoral respectiva.
La palabra «integrada» – segunda alternativa de la norma – es el participio del verbo integrar [33] – Diccionario de la Lengua Española – siendo integrar «[…] 1. tr. Dicho de diversas personas o cosas: Constituir un todo […] 2. tr. Completar un todo con las partes que faltaban […] 3. tr. Hacer que alguien o algo pase a formar parte de un todo […] 4. tr.
Comprender ( II contener). […]»[34], concepto distinto a inscribir y que en el contexto de la norma analizada – numeral 14 del artículo 11 de la Ley 1437 de 2011 – implica que el interesado en la actuación administrativa hacía parte y constituía la lista de candidatos a cuerpos colegiados que participarían en la contienda electoral respectiva […]”. 53.
Asimismo, la Sección Primera de esta Corporación, en sentencia de 20 de enero de 202335, consideró “[…] [r]epárese además que, abundante jurisprudencia de esta Corporación ha señalado que el cumplimiento de este requisito no se circunscribe a cuestiones eminentemente legislativas, sino que es necesario que esa participación tenga lugar en un asunto de conocimiento funcional del servidor público de elección popular; eso significa que el impedimento no solo puede darse en el ejercicio de funciones normativas, sino también políticas, electorales y administrativas […]”. 30 https://dle.rae.es/?id=QlqTEX0|Qlr66uc|Qltkqeu 31 https://dle.rae.es/?id=LjeeytK 32 https://dle.rae.es/?id=LjZ6dL7 33 https://dle.rae.es/?id=LqKFoJI 34 https://dle.rae.es/?id=LqKFoJI 35 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 20 de enero de 2023, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, número único de radicación 05001233300020220096801(PI).
Reiterada en Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 11 de mayo de 2023, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, número único de radicación 25000231500020220101601(PI). 24 Núm. Único de radicación: 050012333000202400237-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Marco normativo y desarrollos jurisprudenciales del elemento subjetivo de la causal de pérdida de investidura 54.
Conforme con la normativa aplicable al caso referida supra, el artículo 1 de la Ley 1881, modificado por el artículo 4.° de la Ley 2003 de 19 de noviembre de 2019 36, resulta aplicable al caso sub examine, en virtud del principio de favorabilidad en la medida en que, por un lado, la situación no se encuentra consolidada; y, por el otro, establece una situación más favorable a la persona objeto de solicitud de pérdida de investidura, relativa a que el elemento subjetivo de la causal de pérdida de investidura solamente se configura por conductas dolosas o gravemente culposas. 55.
Vistos los artículos 9.º y 18 del Código Civil, “[…] la ignorancia de las leyes no sirve de excusa […]”37 y “[…] [l]a ley es obligatoria tanto a los nacionales como a los extranjeros residentes en Colombia […]”. Asimismo, visto el artículo 57 de la Ley 4 de 20 de agosto de 1913, “[…] [s]obre régimen político y municipal […]”, “[…] [l]as leyes obligan a todos los habitantes del país, inclusive los extranjeros, sean domiciliados o transeúntes, salvo, respecto de éstos, los derechos concedidos por los tratados públicos […]”. 56.
Al respecto, es preciso indicar que el elemento subjetivo de la causal de pérdida de investidura ha sido objeto de desarrollo jurisprudencial por el Consejo de Estado y por la Corte Constitucional. En ese sentido, la Sala procede a enunciar algunos de los principales pronunciamientos proferidos al respecto. Sentencia SU – 424 de 11 de agosto de 2016 36 “[…] por la cual se modifica parcialmente la Ley 5ª de 1992 y se dictan otras disposiciones […]”. 37 Sobre el particular, la Corte Constitucional, mediante sentencia C-651 de 3 de diciembre de 1997, señaló sobre el artículo 9 del Código Civil, lo siguiente: “[…] Excluir de la obediencia de la ley a quien la ignora equivale a establecer un privilegio a su favor violatorio de la igualdad constitucional y generador del caos jurídico […].
Es claro, desde luego, que el deber jurídico implícito en la ficción supone, a la vez, una obligación ineludible a cargo del Estado: promulgar las leyes, pues sólo a partir de ese acto se hace razonable la efectividad de las consecuencias jurídicas que pueden seguirse de su inobservancia. […]. No puede desprenderse de lo anterior que la educación juegue un papel insignificante en el conocimiento del derecho y en el cumplimiento de los deberes que de él se desprenden (aunque a menudo se utiliza para evadirlos sin dejar rastro).
Por esa razón, entre otras, el derecho a acceder a ella ocupa un lugar importante en la Carta. Pero no puede argüirse razonablemente que quienes carecen de educación o tienen dificultades para conocer la ley, se encuentran imposibilitados para conocer sus deberes esenciales y que por tanto deban ser relevados de cumplirlos […]” (Destacado fuera de texto). 25 Núm. Único de radicación: 050012333000202400237-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 57.
La Corte Constitucional, en sentencia SU – 424 de 11 de agosto de 201638, consideró que en el marco de las solicitudes de pérdida de la investidura se debía determinar en cada caso si se configuraba el elemento subjetivo de quien ostentaba la dignidad, porque el juicio de responsabilidad contenía un elemento objetivo y un elemento subjetivo que atendía “[…] a las circunstancias particulares en las que se presentó la conducta y analiza si el demandado conocía o debía conocer de la actuación que desarrolló y si su voluntad se enderezó a esa acción u omisión […]”. 58.
Lo anterior, porque el análisis de responsabilidad que realiza el juez en este proceso sancionatorio es de carácter subjetivo; además, porque “[…] [e]n un Estado de Derecho los juicios que implican un reproche sancionador, por regla general, no pueden operar bajo un sistema de responsabilidad objetiva, y las sanciones que se adopten en ejercicio del ius puniendi deberán verificar la ocurrencia de una conducta regulada en la ley […], contraria al ordenamiento jurídico […] y culpable […]”. 59.
Asimismo, señaló que: i) por regla general, los procesos sancionadores proscriben la responsabilidad objetiva, en virtud de lo dispuesto en el artículo 29 de la Constitución Política; ii) “[…] el juicio constitucional de pérdida de investidura analiza la adecuación de la causal de inhabilidad en forma subjetiva, esto es, con culpa del demandado (sabía o debía saber que estaba inhabilitado) […]”, y iii) era necesario verificar la culpa o dolo en la conducta reprochable para imponer la inhabilitación para ser elegido a perpetuidad.
Sentencia de 25 de mayo de 2017 60. Esta Corporación, mediante sentencia de 25 de mayo de 201739, indicó que para definir si una conducta se cometió con dolo o con culpa, se debían analizar 38 Corte Constitucional, Sentencia SU-424 de 11 de agosto de 2016, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 39 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 25 de mayo de 2017, C.P. María Elizabeth García González, Número único de radicación: 810012339000201500081-01.
Las consideraciones de esta sentencia fueron reiteradas en otras providencias de la Corporación. Ver Consejo De Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 8 de junio de 2017, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, Número único de radicación: 050012333000201601908-01. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.
Sentencia de 2 de agosto de 2017, C.P. María Elizabeth García González, Radicación Número: 760012333004201601077-01. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia de 2 de agosto de 2017. C.P. 26 Núm. Único de radicación: 050012333000202400237-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co los elementos que constituían el aspecto subjetivo de la misma, los cuales correspondían al conocimiento tanto de los hechos como de la ilicitud, esto es, si el sujeto conocía o debía conocer que su comportamiento resultaba contrario al ordenamiento jurídico. 61.
Sobre el particular, señaló que aun cuando la revisión de los requisitos y el marco normativo que regía el cargo al cual se aspiraba era una obligación general para el candidato, el entendimiento de dichos requisitos debía analizarse de acuerdo con las condiciones personales del sujeto, esto es, el grado de formación, su profesión, las circunstancias que lo rodearon, así como a los actos que haya realizado para conocer dicho marco normativo, por ejemplo solicitar conceptos o asesorarse frente a la configuración o no de la referida inhabilidad, para con base en ello, determinar si se obró con el cuidado requerido y así definir si su conducta es culposa o si, por el contrario, se estaba ante una situación de buena fe exenta de culpa que impidiera el reproche subjetivo de su obrar.
María Elizabeth García González, Número único de radicación: 730012333005201600620-01. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 21 de septiembre de 2017, C.P. Oswaldo Giraldo López, Número único de radicación: 540012333000201600346-01. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 12 de octubre de 2017, Número único de radicación: 680012333000201601393-01.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 20 de octubre de 2017, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, Número único de radicación: 440012331001201600055-01. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 20 de octubre de 2017, C.P. María Elizabeth García González, Número único de radicación: 760012333004201601478-01.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 27 de octubre de 2017, C.P. Oswaldo Giraldo López, Número único de radicación 250002342000201506456-01. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 10 de noviembre de 2017, C.P. Oswaldo Giraldo López, Número único de radicación: 660012333002201600055-01.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 1 de febrero de 2018, C.P. Oswaldo Giraldo López, Número único de radicación 660012333000201700089-01. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 26 de abril de 2018, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, Número único de radicación 130012333000201700277-01.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 10 de mayo de 2018, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, Número único de radicación 170012333000201600473-01. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 24 de mayo de 2018, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, Número único de radicación 700012333000201600274-01.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 8 de junio de 2018, C.P. Oswaldo Giraldo López, Número único de radicación: 660012333000201600080-01. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 4 de octubre de 2018, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, Número único de radicación: 810012339000201700118-01.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 3 de mayo de 2019, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, Número único de radicación: 760012333000201800572-01. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 16 de mayo de 2019, C.P. Nubia Margoth Peña Garzón, Número único de radicación: 810012339000201600056-01.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 13 de junio de 2019, C.P. Oswaldo Giraldo López, Número único de radicación: 050012333000201800666-01. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 19 de septiembre de 2019, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, Número único de radicación: 130012333000201800738-01.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 11 de marzo de 2021, C.P. Nubia Margoth Peña Garzón, Número único de radicación: 150012333000202000065-01. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 29 de julio de 2021, C.P. Nubia Margoth Peña Garzón, Número único de radicación: 440012340000202000232-01. 27 Núm. Único de radicación: 050012333000202400237-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 62.
De igual forma, precisó que las calidades o requisitos positivos y negativos con los que debía contar un candidato para ser elegido Concejal Municipal eran de obligatoria observancia, revisión y análisis previo, por cuanto “[…] [e]sa, es una diligencia que surge como debida en el ordinario transcurrir del proceso de inscripción del respectivo candidato, siéndole por demás exigible en medio de las normales medidas de cuidado y precaución que tenía que adelantar para llegar a la certeza del cumplimiento de los mismos y, por ende, de una candidatura reglamentaria y sometida a las condiciones legales para ejercer el cargo de Cabildante. […]”. 63.
De igual forma, consideró que el proceso de pérdida de investidura exige la observancia del debido proceso y, particularmente, de los principios pro homine, in dubio pro reo, legalidad, objetividad, razonabilidad, favorabilidad, proporcionalidad y culpabilidad. 64. En ese sentido, la Sala señaló como parámetros para realizar el estudio del elemento subjetivo, lo siguiente: “[…] Precisado lo anterior, el abordaje del aspecto subjetivo requiere el análisis del dolo y la culpa, entendido el primero como la intención positiva de lesionar un interés jurídico, entretanto la segunda atañe a un concepto que está ligado a la diligencia debida para el desarrollo de determinada actividad.
Para llegar a definir si una conducta se cometió con dolo o con culpa, deben analizarse los elementos que constituyen el aspecto subjetivo de la misma, los cuales corresponden al conocimiento tanto de los hechos como de la ilicitud, esto es, si el sujeto conocía o debía conocer que su comportamiento resultaba contrario al ordenamiento jurídico.
En los casos en los cuales se pruebe que el demandado conocía plenamente que su comportamiento era constitutivo de una causal de pérdida de investidura, estaríamos ante una situación de total intención en la realización de la misma y, por ende, de un grado de culpabilidad doloso. En aquellos eventos en los que se concluya que el sujeto no conocía la ilicitud de su conducta, pero que en virtud de la diligencia requerida para el desarrollo de su actividad debía saber que la misma resultaba contraria a derecho, se está ante un comportamiento culposo, de no mediar sólidas circunstancias que se lo hubieran impedido. […] En el caso del dolo, el objeto de prueba corresponde a determinar el pleno conocimiento que tiene el sujeto sobre que determinada conducta (en este caso 28 Núm. Único de radicación: 050012333000202400237-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la celebración del contrato), genera la inhabilidad, pues ante dicho conocimiento, la ejecución de la conducta demuestra la intención en la misma.
Entretanto para determinar si la conducta fue culposa, tiene que estar demostrado, al menos, que el sujeto debía conocer su ilicitud en virtud de la diligencia que para la inscripción como candidato al Concejo del Municipio de Arauca (Arauca), le era menester desplegar. […]. Ahora bien, para establecer esta diligencia acudiremos a los presupuestos señalados en el artículo 63 del Código Civil, el cual prevé: “Artículo 63.
Culpa y dolo. La ley distingue tres especies de culpa o descuido. Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios.
Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa. Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes.
Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”. En el caso concreto, la revisión de los requisitos y el marco normativo que rige el cargo al cual se aspira, es una obligación general para quien pretende acceder a la función pública, incluso en los eventos de elección popular, sin embargo el entendimiento de dichos requisitos debe analizarse de acuerdo con las condiciones personales del sujeto, esto es el grado de formación, su profesión, las circunstancias que lo rodearon, así como a los actos que haya realizado para conocer dicho marco normativo, por ejemplo solicitar conceptos o asesorarse frente a la configuración o no de la referida inhabilidad, para con base en ello, determinar si se obró con el cuidado requerido y así definir si su conducta es culposa o si, por el contrario, se está ante una situación de buena fe exenta de culpa que impida el reproche subjetivo de su obrar […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).
Sentencia SU – 632 de 12 de octubre de 2017 65. La Corte Constitucional, mediante sentencia SU – 632 de 12 de octubre de 201740, consideró que la culpabilidad es uno de los elementos que se deben 40 Corte Constitucional, Sentencia SU – 632 de 12 de octubre de 2017; MP. José Fernando Reyes Cuartas. 29 Núm. Único de radicación: 050012333000202400237-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co valorar en los procesos de pérdida de investidura, esto es, determinar “[…] si el demandado conocía o debía conocer de la actuación que desarrolló y si su voluntad se enderezó a esa acción u omisión, aspecto que implica verificar si se está ante una situación de caso fortuito o fuerza mayor, o en general exista alguna circunstancia que permita descartar la culpa […]”.
Sentencia de 10 de mayo de 2018 66. Esta Corporación, en sentencia de 10 de mayo de 201841, consideró que la omisión del deber de conocer los requisitos y calidades con los que debe contar un candidato para ser elegido concejal municipal, así como las inhabilidades que le impiden serlo derivaba en “[…] una conducta negligente de su parte […]”42. 67.
En ese sentido, concluyó que “[…] el demandado, por elemental cautela y cuidado, ha debido conocer las inhabilidades e incompatibilidades aplicables al cargo al cual pretende aspirar, sin que esté demostrado en el plenario que actuó de forma diligente […]”. Sentencia de 11 de junio de 2020 68. Esta Corporación, en sentencia de 11 de junio de 202043, hizo referencia al artículo 4 de la Constitución Política, según el cual “[…] [e]s deber de los 41 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 10 de mayo de 2018, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés, Número único de radicación: 170012333000201600473-01. 42 Las consideraciones de esta sentencia fueron reiteradas en otras providencias de la Corporación. Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 16 de mayo de 2019, C.P. Nubia Margoth Peña Garzón, Número único de radicación: 810012339000201600056-01; providencia en la cual se consideró que “[…] El proceder del demandado deriva en negligente, habida cuenta que no verificó el régimen de inhabilidades que rodeaba el cargo al cual aspiró, pues ello le hubiera permitido percatarse que en su persona se erigía una prohibición para aspirar y ser elegido Concejal Municipal […]”.
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 2 de agosto de 2017, C.P. María Elizabeth García González, Número único de radicación: 730012333005201600620-01; providencia en la cual se consideró que “[…] está claramente establecido en este proceso que no obstante su deber de conocer estas normas y que el desconocimiento de las mismas no lo exoneraba de la correspondiente responsabilidad […]”;
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 4 de octubre de 2018, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, Número único de radicación: 810012339000201700118-01 y Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 3 de mayo de 2019, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, Número único de radicación: 760012333000201800572-01; providencias en las cuales se consideró que “[…] No hay prueba en el expediente que permita determinar que el Concejal demandado obró con el cuidado requerido y así definir si su conducta es culposa o si, por el contrario, se está ante una situación de buena fe exenta de culpa que impida el reproche subjetivo de su obrar.
Al respecto, cabe precisar que el artículo 9.º del Código Civil, según el cual, “[…] la ignorancia de las leyes no sirve de excusa […]”. 43 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 11 de junio de 2020, C.P. Hernando Sánchez Sánchez, Número único de radicación: 170012333000201800611-02. Las 30 Núm. Único de radicación: 050012333000202400237-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co nacionales […] acatar la Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades […]” y reiteró el contenido del artículo 9.º del Código Civil, en el cual se indica que “[…] la ignorancia de las leyes no sirve de excusa […]”. 69.
Asimismo, resaltó que el estudio del elemento subjetivo requería el análisis del dolo y la culpa, entendido el primero como la intención positiva de lesionar un interés jurídico; entretanto, la segunda atañía a un concepto que está ligado a la diligencia debida para el desarrollo de determinada actividad. 70. En ese sentido, concluyó que para llegar a definir si una conducta era dolosa o gravemente culposa se debían analizar los elementos que constituían el aspecto subjetivo de la misma, los cuales correspondían al conocimiento tanto de los hechos como de la ilicitud de la conducta; es decir, se debía determinar si el sujeto conocía o debía conocer que su comportamiento resultaba contrario al ordenamiento jurídico. 71.
De igual forma, indicó que, por un lado, en los casos en los cuales se probara que el demandado conocía plenamente que su comportamiento era constitutivo de una causal de pérdida de investidura, estaríamos ante una situación de total intención en la realización de la misma y, por ende, de un grado de culpabilidad doloso; y por el otro, en aquellos eventos en los que se concluyera que el sujeto no conocía la ilicitud de su conducta pero, en virtud de la diligencia requerida para el desarrollo de su actividad, debía saber que la misma resultaba contraria a derecho y adoptar las medidas para evitar su realización, se estaría ante un comportamiento culposo, de no mediar sólidas circunstancias que se lo hubieran impedido.
Sentencia de 11 de marzo de 2021 72. Esta Corporación, en sentencia de 11 de marzo de 202144, consideró que “[…] no cualquier gestión permite demostrar diligencia y cuidado por parte de quien es acusado de haber incurrido en una inhabilidad u otra causal de pérdida de consideraciones de esta sentencia fueron reiteradas en otras providencias de la Corporación. Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 26 de agosto de 2021, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Número único de radicación: 630012333000202000417-01. 44 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia 11 de marzo de 2021, C.P. Nubia Margoth Peña Garzón, Número único de radicación: 150012333000202000065-01. 31 Núm. Único de radicación: 050012333000202400237-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co investidura; y por el solo hecho de haber elevado una consulta o formulado una inquietud a una entidad de derecho público o a un particular, se deba tener por superada la censura de su conducta.
Precisamente […] el análisis de la culpabilidad del demandado no se agota allí, sino que el Juez tiene la obligación de auscultar las singularidades de cada caso en aras de calificar el comportamiento desplegado por el demandado […]”. 73. Asimismo, señaló que en los conceptos jurídicos y opiniones solicitados a entidades públicas, cuerpos u órganos consultivos, así como las asesorías jurídicas requeridas a profesionales del derecho, se debe propender por la formulación correcta y completa de las preguntas, con el acompañamiento, de ser necesario, de la documentación y elementos que permitan su debida comprensión, inquietud que debe coincidir con los supuestos fácticos y jurídicos que son verdaderos motivos de duda y que podrían encuadrar en la causal de pérdida de investidura; y de la respuesta del asunto que se ha encomendado, las apreciaciones o recomendaciones jurídicas vertidas en los conceptos y asesorías deben ser conclusivas y contener medianos criterios de idoneidad, congruencia, pertinencia y sustentación razonada en su elaboración, de modo tal que de estos se desprenda un convencimiento justificado, defendible y razonable de no estar incurso en una conducta constitutiva de pérdida de investidura.
La conducta dolosa o gravemente culposa 74. Visto el artículo 1.° de la Ley 1881, modificado por el artículo 4.° de la Ley 2003. 75. Para efectos de la configuración de una conducta dolosa se deben determinar, por un lado, el conocimiento del sujeto en relación con que determinada conducta en este caso, haber incurrido en inhabilidad- se encontraba prohibida por la Constitución Política y la ley; y, por el otro, que la voluntad del sujeto se dirigió a realizar la acción contraria a derecho.
Ante el conocimiento, la ejecución de la conducta demuestra la intención en la misma. 76. Asimismo, la pérdida de investidura tendrá lugar si la conducta es “gravemente culposa”, lo que conlleva a que debe ser inexcusable. 32 Núm. Único de radicación: 050012333000202400237-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Análisis del caso concreto 77.
De conformidad con los marcos normativos y los criterios jurisprudenciales expuestos en la parte considerativa de esta sentencia: la Sala procede a apreciar y a valorar en su conjunto todas las pruebas decretadas, de conformidad con las reglas de la sana crítica y aplicando las de la lógica y la certeza que sobre determinados hechos se requiere para efectos de decidir lo que en derecho corresponda para, en aplicación del silogismo jurídico, concluir el caso concreto.
La improcedencia del estudio de argumentos que no fueron planteados por el apelante en la oportunidad procesal correspondiente 78. La Sala deberá determinar si, en el caso sub examine, es procedente, o no, el estudio de los argumentos planteados por las Concejales y la Agente del Ministerio Público en los recursos de apelación, para sustentar la ausencia de configuración del elemento objetivo de la causal de pérdida de investidura por violación al régimen del conflicto de intereses, según los cuales: 79.
No puede tenerse por configurado el elemento objetivo de la causal de pérdida de investidura, porque existe una laguna axiológica que impone la aplicación de los principios de favorabilidad y pro homine al caso de las concejales, consistente en que el artículo 1.° de la Ley 2003 de 19 de noviembre de 201945 y en el artículo 56 de la Ley 2200 de 8 de febrero de 2022 46, prevén, en el caso de los congresistas y los diputados, respectivamente, que no se presenta un conflicto de interés “[…] Cuando el congresista participa en la elección de otros servidores públicos mediante el voto secreto.
Se exceptúan los casos en que se presenten inhabilidades referidas al parentesco con los candidatos […]”. 80. De conformidad con el artículo 281 de la Ley 1564, sobre congruencia, “[…] [l]a sentencia deberá estar en consonancia con los hechos y las pretensiones aducidos en la demanda y en las demás oportunidades que este código contempla y con las excepciones que aparezcan probadas y hubieren sido alegadas si así lo exige la ley […]”; asimismo, la norma establece que “[…] [n]o podrá condenarse 45 “[…] por la cual se modifica parcialmente la Ley 5ª de 1992 y se dictan otras disposiciones […]”. 46 “[…] por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los departamentos […]”. 33 Núm. Único de radicación: 050012333000202400237-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co al demandado por cantidad superior o por objeto distinto del pretendido en la demanda ni por causa diferente a la invocada en esta […]”. 81.
Esta Sección en diversas oportunidades47 ha puesto de presente que “[…] el juez de la segunda instancia está sujeto, al decidir la apelación, a los planteamientos expuestos en el recurso de alzada sin que esté facultado para pronunciarse sobre aspectos o puntos de la sentencia de primera instancia que no fueron objeto de impugnación. Igualmente ha reiterado que no puede abordar materias o cuestiones que se plantean en la apelación, pero que no hacen parte del concepto de violación del libelo, ni que la sentencia de primera instancia estudió […]” porque ello constituiría vulneración del principio de congruencia y, en consecuencia, de los derechos del debido proceso, contradicción y de defensa de la parte que resulte afectada (Destacado de la Sala). 82.
Lo anterior cobra relevancia en esta clase de procesos, en la medida en que, por tratarse de un trámite sancionatorio, es imperiosa la necesidad de velar por la protección de los derechos fundamentales del sujeto pasivo de la solicitud de pérdida de investidura48 y es que, como lo explicó esta Sección en sentencia de 13 de octubre de 201649, “[…] la institución de la pérdida de investidura tiene un evidente carácter sancionatorio y entraña sanciones de mucha gravedad.
De una parte, se le priva al demandado de la calidad que tenía y es separado de las funciones que ejercía y, de otra parte, acarrea una inhabilidad permanente consistente en que el afectado no puede volver a ejercer cargos de elección popular […]”. 83. En el caso sub examine, se observa que las concejales presentaron su escrito de oposición, sin haber realizado los argumentos que ahora pretenden introducir en el debate; en dicha oportunidad se refirieron a la ausencia de configuración del conflicto de interés endilgado por el solicitante, en esencia, porque la elección del Secretario del Concejo se produjo como resultado de un convocatoria pública por 47 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo: Sentencia de 7 de mayo de 2015, Expediente: 2005-00270 y Sentencia de 8 de junio de 2016, Expediente 2006-00234, C.P. Dra. MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO 48 Corte Constitucional, sentencia C-237 de 2012. 49 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera; sentencia de 13 de octubre de 2016;
MP. Roberto Augusto Serrato Valdés, expediente 81001-23-39-000-2016-00014-01. 34 Núm. Único de radicación: 050012333000202400237-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co mérito, en el que, su compañero de lista a las elecciones del Concejo, ocupó el primer lugar, de manera que no tenían interés directo, particular y actual en que dicho señor fuera el elegido; por su parte, la Agente del Ministerio Público rindió concepto en sentido similar al expuesto por las Concejales. 84.
El Tribunal Administrativo de Antioquia decretó la pérdida de investidura de las concejales, en consideración a los supuestos fácticos y jurídicos invocados por el Solicitante, debatidos en el proceso, respecto de los cuales concluyó que las concejales participaron y votaron la elección de ese servidor público, sin manifestar impedimento, pese a encontrarse incursas en el previsto en el numeral 14 del artículo 11 de la Ley 1437; y, en consecuencia, incurrieron en la violación del régimen del conflicto de interés, prevista en el artículo 2.° del artículo 55 de la Ley 136, como causal de pérdida de la investidura de los Concejales, conforme lo desarrolla la jurisprudencia de la Sección Primera del Consejo de Estado. 85.
Ahora, la Sala advierte que los argumentos planteados por las concejales, en los recursos de apelación, indicado supra, se aducen por primera vez en el proceso; es decir, en sede del recurso de apelación. Se trata de unos planteamiento jurídicos y fácticos que, como se dijo, debieron ser expuestos por las concejales en el escrito de contestación a la solicitud de pérdida de investidura, o en el Concepto rendido por la Agente del Ministerio Público, con el objeto de garantizar el derecho del debido proceso del Solicitante. 86.
En consecuencia, esta Sala se abstendrá de emitir pronunciamiento en relación con los nuevos argumentos planteados por las concejales y por la Agente del Ministerio Público, indicados supra. Sobre la configuración del elemento objetivo de la causal de pérdida de investidura 87. La Sala procede, en el caso sub examine y atendiendo a los cargos de la apelación, al estudio de los supuestos necesarios para la configuración de la causal de pérdida de investidura prevista en el numeral 1.º del artículo 48 de la Ley 617, por violación del régimen del conflicto de interés, en concordancia con el numeral 14 del artículo 11 de la Ley 1437. 35 Núm. Único de radicación: 050012333000202400237-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Que ostenten la calidad de concejal 88.
La Sala encuentra probado que Gloria Cecilia Herrera Ospina y Luisa María Zapata Bernal fueron elegidas concejales del Municipio de Itagüí, Antioquia, según se explicó en el acápite “[…] La calificación habilitante […]” de esta providencia. En consecuencia, el primer supuesto del elemento objetivo de la causal de pérdida de investidura se encuentra probado.
Que exista un interés directo, particular y actual del concejal o alguna de las personas señaladas en la ley, de orden moral o económico, en la deliberación o decisión de un tema específico a cargo de la respectiva corporación pública 89. De conformidad con la primera parte del artículo 37 de la Ley 136, “[…] El Concejo Municipal elegirá un secretario para un período de un año, reelegible a criterio de la corporación y su primera elección se realizará en el primer período legal respectivo […]”; en consecuencia, la elección del Secretario del Concejo Municipal de Itagüí es un asunto de conocimiento funcional de los concejales de ese municipio, a cargo de esa corporación pública. 90.
Atendiendo el Acuerdo Municipal 001 del 15 de agosto de 201250, por medio del cual se expide el Reglamento Interno del Honorable Concejo Municipal de Itagüí […]”, y que obra como prueba en el proceso: su artículo 49 ibidem, prevé el conflicto de interés de los concejales, en igual literalidad en que lo prevé el artículo 70 de la Ley 136; en el artículo 50 ibidem, están previstas las excusas para no votar, entre las cuales se cuenta la manifestación del conflicto de interés de los Concejales; no obstante, el mencionado reglamento carece de disposiciones sobre el trámite que surten las manifestaciones de conflicto de interés. 91.
Ahora bien, el parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 27 de junio de 201851, “[…] [M]ientras el Congreso de la República regula las demás 50 Cfr. Índice 00002 de Samai en EXPEDIENTE DIGITAL. 5_EXPEDIENTE_DESCARGADO_ONEDRIVE. Nro.Actuación2.Documento02PoderYPruebas.pdf. Folios 5 a 49. 51 “[…] por la cual se establecen las reglas de la convocatoria pública previa a la elección de Contralor General de la República por el Congreso de la República […]”. 36 Núm. Único de radicación: 050012333000202400237-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co elecciones de servidores públicos atribuidas a las corporaciones públicas conforme lo establecido en el inciso cuarto del artículo 126 de la Constitución Política, la presente ley se aplicará por analogía […]”; además, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado conceptuó: “[…] [P]ara el procedimiento de la elección de los Secretarios de los Concejos Municipales se debe aplicar la analogía prevista en el parágrafo transitorio del artículo 12 de la Ley 1904 de 2018, y por tanto, tienen aplicación las disposiciones de esta ley que resulten pertinentes a dicha elección, mientras el Congreso de la República la regula, conforme a lo establecido por el inciso cuarto del artículo 126 de la Constitución Política […]”52. 92.
La jurisprudencia de la Sección Primera 53 ha considerado que los procedimientos relacionados con la elección de funcionarios a cargo de las corporaciones públicas municipales y distritales son procedimientos administrativos especiales, y que, en aquellos eventos en los que la reglamentación especial nada señala, especialmente, sobre los impedimentos y recusaciones, se aplicarán los artículos 11 y 12 de la Ley 1437 en virtud de lo previsto en el inciso tercero de su artículo 2.°, así: “[…] Las autoridades sujetarán sus actuaciones a los procedimientos que se establecen en este Código, sin perjuicio de los procedimientos regulados en leyes especiales.
En lo no previsto en los mismos se aplicarán las disposiciones de este Código […]”. 93. Asimismo, es pertinente considerar que del Acuerdo 001 no es posible deducir una regla especial aplicable al trámite de los impedimentos y recusaciones al interior del Concejo Municipal de Itagüí; ni tampoco de las Leyes 136 y 1904 es posible deducirla. 94.
Igualmente, si bien la Sección Primera se ha pronunciado según lo indicado supra, en relación con el concurso público de méritos para la elección del Personero Municipal, lo allí considerado se puede prohijar de la convocatoria 52 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de 11 de diciembre de 2018. MP. Édgar González López;
Número Único: 11001-03-06-000-2018-00234-00; Radicación Interna: 2406 Referencia: Concepto. Elección de los Secretarios de los Concejos Municipales. En este asunto, “[…] El Director del Departamento Administrativo de la Función Pública formula a la Sala una consulta sobre la elección de los Secretarios de los Concejos Municipales, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 126 de la Constitución Política, modificado por el artículo 2º del Acto Legislativo No. 2 de 2015, y la procedencia de aplicar por analogía la Ley 1904 de 2018, por la disposición del parágrafo transitorio del artículo 12 de esta, para efectuar dicha elección […]”. 53 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 19 de septiembre de 2019. MP. Roberto Augusto Serrato Valdés; expediente 13001-23-33-000-2018-00738-01(PI). 37 Núm. Único de radicación: 050012333000202400237-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co pública para la elección del Secretario, en la medida en que tanto una, como la otra, son procedimientos especiales cuya decisión definitiva corresponde al Concejo Municipal previo adelantamiento del concurso o de la convocatoria, según se trate, a partir de la elección de uno de los aspirantes que conforma la lista de elegibles como resultado del proceso administrativo de selección, el cual, en todo y en ambos casos, se rige por el principio de imparcialidad y transparencia previsto, particularmente, en el artículo 209 constitucional y 2.° de la Ley 1037. 95.
En consecuencia, conforme con todo lo anterior, la Sala considera que la convocatoria pública para elegir al Secretario del Concejo Municipal de Itagüí es un procedimiento especial, al que le son aplicables las normas sobre impedimentos y recusaciones previstas en los artículos 11 y 12 de la Ley 1437, en la medida en que: i) la reglamentación especial nada señala al respecto; ii) en dicho procedimiento los Concejales toman una decisión definitiva, en tanto conforman la voluntad colectiva del cabildo, mediante la cual se elige la persona que ocupará dicho cargo; iii) ese procedimiento debe adelantarse, entre otros, bajo los principios de imparcialidad y transparencia a los que se somete el ejercicio de funciones administrativas, y en general, el ejercicio de las funciones públicas; iv) según el artículo 123 de la Constitución Política, los Concejales son servidores públicos, y, “[…] están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento […]. 96.
Así las cosas, bajo las claridades realizadas, la Sala considera que las Concejales si tenían interés directo, particular y actual en la elección del Secretario del Cabildo Municipal, el señor Gustavo Adolfo Betancur Castaño; quien había hecho parte, en conjunto con ellas, de la misma lista de candidatos inscrita por el grupo significativos de ciudadanos al que pertenecen, para las elecciones al Concejo Municipal de Itagüí, periodo 2024-2027, y quien, tenía interés en hacerse elegir Secretario de mismo Cabildo para el periodo 2024; mismo que es coincidente con el periodo para el que resultaron electas las Concejales. 38 Núm. Único de radicación: 050012333000202400237-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 97.
En efecto, la jurisprudencia de la Sección Primera54 ha sido consistente al considerar que una de las formas en que se transgrede el régimen del conflicto de interés, consiste en que el Concejal, estando incurso en alguna de las hipótesis previstas por la ley como causal de impedimento, de aquellas aplicables al asunto del que conoce y decide, pese a no haber sido recusado, omite manifestarse impedido; esto, toda vez que, los impedimentos con su correspondiente deber de manifestación, constituyen garantía irrestricta de la prevalencia del interés general sobre el particular o privado del Concejal, o de su círculo cercano, familiar o de negocios. 98.
La Sala considera que para efectos de la configuración de la violación del régimen del conflicto de interés previsto en el artículo 70 de la Ley 136, cuando la circunstancia o condición en la que se encuentra el Concejal se subsume en el supuesto fáctico que la norma aplicable prevé como causal de impedimento y recusación, no manifestar la situación conflictiva, a pesar de no haber sido recusado, y aun así participar del conocimiento, deliberación o votación del asunto, constituye un conflicto de intereses susceptible de activar la causal de pérdida de investidura de los Concejales. 99.
En estas circunstancias, y en lo que tiene que ver con el conflicto de interés que surge del impedimento previsto en el numeral 14 del artículo 11 de la Ley 1437, el deber de declarar el impedimento surge para el Concejal independientemente de que la elección del servidor público sea producto de un concurso de méritos o de una convocatoria pública, o de que esa elección se deba surtir respecto de un único aspirante o de una lista de elegibles. 100.
Lo anterior, en razón a que la literalidad de esa norma es clara: el Concejal debe manifestar impedimento, o podrá ser recusado por: “[…] Haber hecho parte de listas de candidatos a cuerpos colegiados de elección popular inscritas o integradas también por el interesado en el período electoral coincidente con la actuación administrativa o en alguno de los dos períodos anteriores […]” 54 Ver, entre otras: Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo; sentencia de 19 de septiembre de 2019. MP. Roberto Augusto Serrato Valdés; expediente 13001-23-33-000-2018-00738-01(PI); sentencia de 27 de abril de 2023. MP. Nubia Margoth Peña Garzón, expediente 25000231500020220092701(PI); sentencia de 11 de mayo de 2023. MP. Hernando Sánchez Sánchez, expediente 250002315000202201016- 01; sentencia de 10 de agosto de 2023.
MP. Nubia Margoth Peña Garzón, expediente 25000231500020220092601(PI). 39 Núm. Único de radicación: 050012333000202400237-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (negrillas fuera de texto); de manera que, el origen del conflicto de interés es la situación en la que se encuentra ese Concejal, prevista taxativamente por la ley como conflictiva, respecto de quien puede ser elegido; más no la forma en que dicho aspirante puede llegar a ser elegible por la corporación pública. 101.
La Sala, en atención a lo señalado y en lo que interesa en este caso concreto, encuentra probado que las concejales se encontraban inmersas en el supuesto fáctico previsto en el numeral 14 del artículo 11 de la Ley 1437, por las razones probatorias que a continuación se desarrollan. 102. Según el Acta núm. 001 de 2 de enero de 202455, se corrobora que, en dicha sesión: i) se instaló el Concejo Municipal, periodo 2024-2027; ii) tomaron posesión del cargo los Concejales elegidos, dentro de los cuales se encontraban Gloria Cecilia Herrera Ospina y Luisa María Zapata Bernal; iii) quienes contestaron el llamado a lista realizado por el Secretario de esa corporación pública, periodo 2024; y iv) que en la citada sesión se realizó la “[…] presentación-entrevista […]” y la elección del Secretario del Concejo Municipal, con la votación de todos los 17 Concejales que integran el Cabildo Municipal, sin que se hubieran presentado manifestaciones de impedimento, tampoco recusaciones. 103.
En consecuencia, se encuentra probado que las concejales estuvieron presentes en dicha sesión, integraron el quorum, escucharon la entrevista y presentación, y votaron para elegir al señor Gustavo Adolfo Betancur Castaño; así como, que no manifestaron impedimento alguno para participar en esta sesión y votar la elección del Secretario del Concejo, ni fueron recusadas. 104.
De igual manera, se probó que las señoras Gloria Cecilia Herrera Ospina y Luisa María Zapata Bernal, así como el señor Gustavo Adolfo Betancur Castaño, hicieron parte de la misma lista de candidatos al Concejo Municipal, periodo 2024- 2027, inscrita por el grupo significativo de ciudadanos ITAGÜÍ SOMOS TODOS; como consta en: i) Formulario E-26 CON (Acta de Escrutinio Municipal de 29 de octubre de 2024)56; ii) Formulario E-8 CON (Lista definitiva de candidatos inscritos 55 Cfr. Índice 00002 de Samai en EXPEDIENTE DIGITAL. 5_EXPEDIENTE_DESCARGADO_ONEDRIVE.
Nro.Actuación2.Documento02PoderYPruebas.pdf. Folios 76, 77 y 78. 56 Cfr. Índice 00002 de Samai en EXPEDIENTE DIGITAL. 5_EXPEDIENTE_DESCARGADO_ONEDRIVE. Nro.Actuación2.Documento02PoderYPruebas.pdf. Folios 52. 40 Núm. Único de radicación: 050012333000202400237-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co por dicho grupo significativo de ciudadanos)57; iii) Formulario E-6 CON (Solicitud de inscripción de candidatos y constancia de aceptación de candidaturas de movimientos sociales o grupos significativos de ciudadanos)58.
Formulario E-26 CON Formulario E-8 CO Formulario E-6 CO 105. De lo anterior, se encuentra acreditado que las concejales integraron la lista del grupo significativo de ciudadanos ITAGÜÍ SOMOS TODOS, a un cuerpo colegiado de elección popular, el Concejo Municipal de Itagüí, de la que también hizo parte el señor Gustavo Adolfo Betancur Castaño, quien fungía como interesado en el procedimiento administrativo adelantado por los miembros del Concejo Municipal de Itagüí para elegir al Secretario de ese cabildo. 57 Cfr. Índice 00002 de Samai en EXPEDIENTE DIGITAL. 5_EXPEDIENTE_DESCARGADO_ONEDRIVE.
Nro.Actuación2.Documento02PoderYPruebas.pdf. Folios 66. 58 Cfr. Índice 00002 de Samai en EXPEDIENTE DIGITAL. 5_EXPEDIENTE_DESCARGADO_ONEDRIVE. Nro.Actuación2.Documento02PoderYPruebas.pdf. Folios 67 y 68. 41 Núm. Único de radicación: 050012333000202400237-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 106.
Igualmente, en lo que respecta al supuesto normativo relativo al “[…] período electoral coincidente con la actuación administrativa o en alguno de los dos períodos anteriores […]”, previsto en el numeral 14 del artículo 11 de la Ley 1437, está probado que la actuación administrativa se inició con la Resolución núm. 075 de 22 de noviembre de 202359, expedida por el Concejo Municipal, y culminó el 2 de enero de 2024, con la elección del señor Gustavo Adolfo Betancur Castaño, conforme obra en el Acta núm. 001 de esa misma fecha, quien ese mismo día tomó posesión del cargo60; en consecuencia, también se encuentra probada la coincidencia parcial en el desarrollo de la actuación administrativa, con el período electoral para el que se presentó la lista al Concejo Municipal de Itagüí, período 2024-2027, de la que hicieron parte las Concejales y quien fuera elegido Secretario de esa corporación pública. 107.
Conforme con los hechos probados supra, la Sala considera que las Concejales debieron declararse impedidas para participar en la entrevista y elección del señor Gustavo Adolfo Betancur Castaño, como Secretario del Concejo Municipal de Itagüí, para el período anual 2024, estando impedidas según el numeral 14 del artículo 11 de la Ley 1437 de 2011, lo cual tiene incidencia fundamental en la verificación objetiva de la causal de desinvestidura que se analiza, por violación del régimen del conflicto de interés, como se desarrolla a continuación. 108.
La Sección Primera 61 ha considerado que la ley entiende que en las situaciones descritas en el artículo 11 de la Ley 1437 se encuentra comprometida la imparcialidad y objetivad de los servidores públicos, precisamente, porque el legislador deduce que de esa situación surge un conflicto de interés ante la existencia de intereses personales, directos y actuales en relación con la decisión que debe adoptarse, derivados concretamente del hecho de haber integrado la 59 “[…] POR MEDIO DE LA CUAL SE CONVOCA Y REGLAMENTA LA CONVOCATORIA PUBLICA PARA PROVEER EL CARGO DE SECRETARIO GENERAL DEL CONCEJO MUNICIPAL DE ITAGÜI — ANTIOQUIA PARA EL PERIODO LEGAL 2024 […]”.
Cfr. Índice 00002 de Samai en EXPEDIENTE DIGITAL. 5_EXPEDIENTE_DESCARGADO_ONEDRIVE. Nro.Actuación2.Documento02PoderYPruebas.pdf. Folios 128 a 148. 60 Cfr. Índice 00002 de Samai en EXPEDIENTE DIGITAL. 5_EXPEDIENTE_DESCARGADO_ONEDRIVE. Nro.Actuación2.Documento02PoderYPruebas.pdf. Folios 69 a 86. 61 Ver, entre otras: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo; sentencia de 19 de septiembre de 2019.
MP. Roberto Augusto Serrato Valdés; expediente 13001-23-33-000-2018-00738-01(PI); sentencia de 27 de abril de 2023. MP. Nubia Margoth Peña Garzón, expediente 25000231500020220092701(PI); sentencia de 11 de mayo de 2023. MP. Hernando Sánchez Sánchez, expediente 250002315000202201016- 01; sentencia de 10 de agosto de 2023. MP. Nubia Margoth Peña Garzón, expediente 25000231500020220092601(PI). 42 Núm. Único de radicación: 050012333000202400237-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co misma lista con quien tiene interés en la actuación administrativa, en periodos electorales coincidentes. 109.
La previsión del legislador tiene sentido, toda vez que las causales de impedimento buscan precaver que el interés directo, personal y actual del servidor público, en este caso de elección popular, se mezcle con el interés general y prevalezca sobre este; circunstancia que, se reitera, el legislador deduce, previa y objetivamente, y, para el caso sub examine, la previsión ocurre en los casos en que integrantes de una misma lista a cargos de elección popular de las corporaciones públicas, tengan la posibilidad de participar y/o o votar un asunto en el que tenga interés alguna persona de aquellas con las que integró la lista, siempre que exista coincidencia de periodos. 110.
Así las cosas, acreditado que las concejales se encontraban incursas en el supuesto fáctico previsto en el numeral 14 del artículo 11 de la Ley 1437, y que debiendo haber manifestado su impedimento, no lo hicieron; la Sala considera que violaron el régimen del conflicto de interés, por cuanto participaron de la elección del Secretario del Concejo Municipal, muy a pesar de que la imparcialidad de sus votos se encuentra censurada de antemano, por el legislador.
Que el concejal participe efectivamente del respectivo trámite, sin haber manifestado su impedimento para actuar o sin haber sido recusado para los efectos 111. La Sala considera que este elemento de la causal de pérdida de investidura por violación del régimen del conflicto de interés previsto en el artículo 70 de la Ley 136, también se encuentra probado, pues, se reitera, en el Acta núm. 001 de 2 de enero de 2024, del Concejo Municipal de Itagüí, consta que las Concejales asistieron a la respectiva sesión inaugural, tomaron posesión del cargo, y participaron de la plenaria en la que escucharon la entrevista del señor Gustavo Adolfo Betancur Castaño, aspirante al cargo de Secretario del Concejo Municipal, y votaron su elección como Secretario de la corporación pública, sin manifestar sus impedimentos, ni haber sido recusadas por ese hecho. 43 Núm. Único de radicación: 050012333000202400237-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Que la materia conforme al ordenamiento sea de competencia del Concejo Municipal 112.
En el caso sub examine este elemento se cumple, pues le compete a los Concejos Municipales y Distritales, de acuerdo con lo previsto en el artículo 37 de la Ley 136, “[…] El Concejo Municipal elegirá un secretario para un período de un año, reelegible a criterio de la corporación y su primera elección se realizará en el primer período legal respectivo […]”. 113.
En atención a todo lo expuesto y teniendo en cuenta que, conforme se indicó supra, se encuentra probado el elemento objetivo de la causal de la pérdida de investidura alegada, esta Sala procederá a realizar el estudio del elemento subjetivo. Estudio del elemento subjetivo de la causal de pérdida de la investidura en el caso bajo examen 114.
La Sala analizará el elemento subjetivo de la causal de pérdida de investidura en el caso sub examine, entre otros, con fundamento en los parámetros establecidos por la Sala en la sentencia de 25 de mayo de 201762, referida en el correspondiente marco normativo y jurisprudencial de esta providencia. 115. En ese sentido, la Sala considera que para el estudio del elemento subjetivo se requiere el análisis del dolo y la culpa, entendido el primero como la intención positiva de lesionar un interés jurídico y la segunda, atinente al concepto de la diligencia debida para el desarrollo de determinada actividad. 116.
Para llegar a definir si una conducta es dolosa o gravemente culposa se deben analizar los elementos que constituyen el aspecto subjetivo de la misma, los cuales corresponden al conocimiento tanto de los hechos como de la ilicitud de la conducta; es decir, se debe determinar si el sujeto conocía o debía conocer que su comportamiento resultaba contrario al ordenamiento jurídico. 62 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Sentencia de 25 de mayo de 2017, C.P. María Elizabeth García González, Número único de radicación: 810012339000201500081-01. 44 Núm. Único de radicación: 050012333000202400237-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 117.
Las concejales afirman que el elemento subjetivo no está configurado, porque: i) tomaron precaución sobre su posible incursión en un conflicto de interés, realizando consultas, indagaciones y solicitando asesoría de profesionales del derecho; ii) a partir de las respuestas brindadas, entendieron que no recaía en ellas ningún interés en la elección del señor Betancur Castaño como Secretario del Concejo Municipal de Itagüí, quien hizo parte, con ellas, de la lista de candidatos a dicha corporación pública, inscrita por el mismo grupo significativo de ciudadanos para las elecciones realizadas el 29 de octubre de 2023. 118.
En lo que respecta a la culpabilidad de las concejales, el Tribunal de Antioquia consideró que actuaron de manera negligente, porque no declararon sus impedimentos pese a conocerlos; asimismo, que los supuestos fácticos y jurídicos previstos en el impedimento eran claros, no requerían mayores elucubraciones, y por dicha razón, los conceptos y opiniones solicitadas no resultaban exculpatorias. 119.
Además, la sentencia consideró sobre estas consultas, que dos de las personas que las brindaron tenían interés en la elección del señor Betancur Castaño, puesto que uno de los consultados fue el mismo aspirante, y el otro sería su futuro subalterno de ser elegido aquel, esto es, el señor Carlos Adriano González Puerta; circunstancias que les restaban credibilidad e imparcialidad a los testigos porque tenían interés directo en que las Concejales no se declararan impedidas y votaran. 120.
Sobre este particular, la Sala considera que, en efecto, el concepto que brindó el señor Gustavo Adolfo Betancur Castaño, ratificado con su testimonio en el proceso, no puede considerarse idóneo para probar la exculpación de las concejales, puesto que el abogado consultado era aspirante a ocupar el cargo de Secretario del Cabildo; de manera que, siendo esta la elección que dio lugar a la consulta que las concejales le efectuaron y que dicho abogado tenía el interés directo, personal y actual de ser elegido, como en efecto lo fue, la Sala no valorará su testimonio por carecer de imparcialidad. 45 Núm. Único de radicación: 050012333000202400237-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 121.
No ocurre lo mismo con la opinión brindada por el señor Carlos Adriano González Puerta, también ratificada en su testimonio, pues no se encuentran en la decisión del Tribunal Administrativo de Antioquia, razones normativas o probatorias que permitan inferir que dicho señor sería el subalterno de Gustavo Adolfo Betancur Castaño, de resultar elegido Secretario del Concejo Municipal. 122.
Por el contrario, en su testimonio el señor González Puerta indicó que el empleo de Subsecretario es de libre nombramiento y remoción por parte del Presidente del Concejo Municipal63; además, el Reglamento Interno del Concejo de Municipal de Itagüí, que obra como prueba en el expediente del proceso de la referencia64, no le asigna funciones a dicho Subsecretario como subordinado del Secretario de la Corporación; las que le asigna se relacionan con desempeñar la secretaría de las comisiones permanentes65, desempeñar la secretaria provisional en la sesión inaugural del Concejo Municipal66, y la de suplencia del Secretario, por faltas temporales67; ninguna de ellas conlleva a deducir la subordinación a la que se refirió el Tribunal Administrativo de Antioquia.
En consecuencia, la Sala valorará dicho testimonio, en orden a determinar si la opinión brindada exculpa a las concejales. 123. Sobre los dos conceptos restantes, estos son, los ofrecidos por el Concejal Cristian David Osorio Agudelo y el abogado Luis Ángel Hincapié Betancur, advirtió que no provenían de profesionales idóneos, toda vez que se refirieron a otras causales de impedimento distintas a la que se ventila en el proceso, y no eran acordes con la jurisprudencia del Consejo de Estado. 63 Cfr. Cfr. Índice 00002 de Samai en EXPEDIENTE DIGITAL. 5_EXPEDIENTE_DESCARGADO_ONEDRIVE.
Nro.Actuación2.Documento02PoderYPruebas.pdf. Folios 5 a 48. “[…] ARTÍCULO 13°. FUNCIONES DEL PRESIDENTE: Son funciones del Presidente del Concejo, las siguientes: […] 21. Ejercer la potestad nominadora del personal de empleados al servicio Concejo según las normas legales […]”. 64 Cfr. Índice 00002 de Samai en EXPEDIENTE DIGITAL. 5_EXPEDIENTE_DESCARGADO_ONEDRIVE.
Nro.Actuación2.Documento02PoderYPruebas.pdf. Folios 5 a 48. 65 “[…] ARTÍCULO 10°. MODALIDADES DE SESIONES: Se podrá sesionar bajo las siguientes modalidades: 1. PLENARIA […] Son modalidades de sesión plenaria: a. Sesión Inaugural. […] Actuará como Secretario provisional de esta sesión el subsecretario de la corporación, y en su defecto, el concejal que designe el Presidente […]”. 66 Cfr. “[…]
ARTÍCULO
60. MESA DIRECTIVA DE LAS COMISIONES PERMANENTES. Cada Comisión Permanente elegirá un Presidente y un Vicepresidente. El Subsecretario del Concejo hará las veces de secretario de las comisiones permanentes y en su defecto, lo hará el Secretario General o el empleado en quien delegue […]”. 67 Cfr. “[…]
ARTÍCULO
20. FALTAS ABSOLUTAS Y TEMPORALES DE SECRETARIO. La falta absoluta del Secretario dará lugar a nuevas elecciones para el resto del periodo. Las ausencias temporales serán suplidas por el Subsecretario y a falta de éste, por un Secretario Ad-Hoc. (Art.37 L.136/94) […]”. 46 Núm. Único de radicación: 050012333000202400237-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 124.
Realizadas las anteriores precisiones, la Sala, en el caso sub examine, encuentra probado: Sobre las condiciones personales de la Concejales 125. Las señoras Gloria Cecilia Herrera Ospina y Luisa María Zapata Bernal fueron elegidas Concejales por primera vez, en las contiendas electorales efectuadas el 29 de octubre de 2023; así lo corrobora lo señalado en la contestación de la Solicitud presentada por las concejales, y en el testimonio rendido por el Concejal del Municipio de Itagüí, señor Cristian David Osorio Agudelo68; ninguna de estas aseveraciones fue controvertidas por el Solicitante. 126.
En la sesión de 2 de enero de 2024, las mencionadas señoras tomaron posesión del cargo de concejales del Municipio de Itagüí, como consta en el Acta 001 de esa fecha69. 127. La Concejal Gloria Cecilia Herrera Ospina es de profesión abogada, con experiencia profesional de 9 meses; la Concejal Luisa María Zapata Bernal no es profesional, y cuenta con 5 semestres de estudios de sicología: ninguna de ellas había sido servidora pública con anterioridad; estas condiciones fueron indicadas por las Concejales en su escrito de oposición, en la audiencia pública, así como reiteradas en el recurso de apelación, y no fueron objeto de controversia en el proceso. 128.
Según los testimonios del Concejal de Itagüí, Cristian David Osorio Agudelo70 y del Subsecretario del Concejo Municipal de ese municipio, Carlos Adriano González Puerta: los dos conocen de hace más de 10 años a las concejales, en razón de las actividades sociales y culturales que han realizado durante ese tiempo, así como también, indicaron que conocen al señor Gustavo Adolfo Betancur Castaño. 68 Cfr. Índice 00002 de Samai en EXPEDIENTE DIGITAL. 5_EXPEDIENTE_DESCARGADO_ONEDRIVE.
Documento14.AudienciaDePruebas.pdf. https://playback.lifesize.com/#/publicvideo/8ba45f3e-dbc0-4b26- bd1f92eedad368df?vcpubtoken=6af54665-0102-4a16-930d-a40896054452 69 Cfr. Índice 00002 de Samai en EXPEDIENTE DIGITAL. 5_EXPEDIENTE_DESCARGADO_ONEDRIVE. Nro.Actuación2.Documento02PoderYPruebas.pdf. Folios 69 a 86. 70 Cfr. Índice 00002 de Samai en EXPEDIENTE DIGITAL. 5_EXPEDIENTE_DESCARGADO_ONEDRIVE.
Documento14.AudienciaDePruebas.pdf. https://playback.lifesize.com/#/publicvideo/8ba45f3e-dbc0-4b26- bd1f92eedad368df?vcpubtoken=6af54665-0102-4a16-930d-a40896054452 47 Núm. Único de radicación: 050012333000202400237-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sobre las circunstancias en que se llevó a cabo la entrevista y elección del señor Gustavo Adolfo Betancur Castaño, como Secretario del Concejo Municipal de Itagüí 129.
Está probado que el “[…] CONCURSO PÚBLICO Y ABIERTO DE MÉRITOS PARA PROVEER EL CARGO DE SECRETARIO DEL CONCEJO MUNICIPAL […]” fue adelantado por la Universidad del Atlántico como conforme se desprende de la Resolución núm. 07571, y que del resultado de las pruebas eliminatorias, realizadas el 13 de diciembre de 2023, dos personas alcanzaron los puntajes requeridos para ser elegibles en el cargo; así se acredita con la publicación realizada el 22 de diciembre de 2023 por la Universidad del Atlántico en el siguiente documento, que obra en el plenario72: 130.
Se encuentra acreditado que de las dos personas elegibles, el señor Gustavo Adolfo Betancur Castaño fue el único que se presentó al recinto el 2 de enero de 2024, a efectos de realizar la entrevista y presentación, pues el otro aspirante desistió de esa aspiración por razones desconocidas, ausentes de debate y prueba en el expediente; la ausencia de esa persona la afirmaron las Concejales en la contestación de la Solicitud73, y lo corroboran los testimonios del Concejal del Municipio de Itagüí Cristian David Osorio Agudelo74, y del Subsecretario de 71 Cfr. Índice 00002 de Samai en EXPEDIENTE DIGITAL. 5_EXPEDIENTE_DESCARGADO_ONEDRIVE.
Nro.Actuación2.Documento02PoderYPruebas.pdf.. 72 Cfr. Índice 00002 de Samai en EXPEDIENTE DIGITAL. 5_EXPEDIENTE_DESCARGADO_ONEDRIVE. Nro.Actuación2.Documento02PoderYPruebas.pdf. 73 Cfr. Índice 00002 de Samai en EXPEDIENTE DIGITAL. 5_EXPEDIENTE_DESCARGADO_ONEDRIVE. Documento10ContestacionDDA.pdf. 74 Cfr. Índice 00002 de Samai en EXPEDIENTE DIGITAL. 5_EXPEDIENTE_DESCARGADO_ONEDRIVE.
Documento14.AudienciaDePruebas.pdf. https://playback.lifesize.com/#/publicvideo/8ba45f3e-dbc0-4b26- bd1f92eedad368df?vcpubtoken=6af54665-0102-4a16-930d-a40896054452 48 Núm. Único de radicación: 050012333000202400237-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co dicha corporación pública, señor Carlos Adriano González Puerta75; así como la comunicación del Presidente del Concejo Municipal de 4 de marzo de 2024, mediante la cual responde un derecho de petición de información elevado por las Concejales, en el que señaló: “[…] 5º.
El día 2 de enero del 2024, el Concejo Municipal en plenaria entrevistó al único candidato que se presentó al recinto y quien ocupó el primer lugar en las prueba (sic) desarrolladas por la Universidad del Atlántico. Dicha entrevista no tenía puntaje alguno. […]”76,; así mismo el Acta 001, de cuyo texto se infiere que la única persona que se hizo presente a la entrevista y presentación fue el señor Gustavo Adolfo Betancur Castaño. 131.
De acuerdo con el Acta 001 77, se constata que la sesión del Concejo Municipal de Itagüí realizada el 2 de enero, fue la de instalación; según su Orden del Día, posterior a la toma de posesión de los nuevos Concejales, entre ellas las señoras Gloria Cecilia Herrera Ospina y Luisa María Zapata Bernal, y de elegir y posesionar a los dignatarios de la Mesa Directiva para el periodo anual 2024, se realizó la entrevista y presentación del señor Gustavo Adolfo Betancur Castaño “[…] SELECCIONADO POR CONCURSO DE MÉRITOS COMO EL SECRETARIO GENERAL DEL CONCEJO […]”. 132.
De igual manera, dicha Acta 001 prueba que el señor Gustavo Adolfo Betancur Castaño realizó la presentación y entrevista señaladas; asimismo, que luego de algunas intervenciones de Concejales, el Presidente de la corporación pública puso en consideración el nombre del señor Gustavo Adolfo Betancur 75 Ibidem 76 Cfr. Índice 00002 de Samai en EXPEDIENTE DIGITAL. 5_EXPEDIENTE_DESCARGADO_ONEDRIVE.
Documento10ContestacionDDA.pdf.. 77 Cfr. Índice 00002 de Samai en EXPEDIENTE DIGITAL. 5_EXPEDIENTE_DESCARGADO_ONEDRIVE. Nro.Actuación2.Documento02PoderYPruebas.pdf. Folios 69 a 86. 49 Núm. Único de radicación: 050012333000202400237-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Castaño para la correspondiente votación secreta; el resultado de dicha votación, según se lee en el Acta fue 16 votos a favor y 1 en blanco78, de los 17 Concejales que conforman la corporación pública; en consecuencia, la Sala encuentra probado que las Concejales integraron el quorum, participaron y votaron del proceso de elección del Secretario del cabildo.
Sobre las consultas, asesorías u opiniones de profesionales del derecho que las Concejales manifiestan, les permitieron concluir que no estaban incursas en conflicto de interés 133. Los testigos Cristian David Osorio Agudelo y Carlos Adriano González Puerta corroboraron que, en la sesión de instalación del Concejo Municipal de Itagüí, las concejales les preguntaron, verbalmente, si tendrían algún problema para votar la elección del señor Gustavo Adolfo Betancur Castaño, ya que habían sido sus compañeras de lista al Concejo por el mismo grupo significativo de ciudadanos. 134.
Por su parte, el Concejal Cristian David Osorio Agudelo indicó que es profesional en deporte, abogado graduado en el año 2020, pero que no ha ejercido la profesión, además, es especialista en gestión pública; explicó que varios de los concejales nuevos, incluyendo a las señoras Herrera Ospina y Zapata Bernal, así como ciudadanos y funcionarios de la Administración, acudieron a él con preguntas sobre el proceso de selección del Secretario, en la medida en que fue parte de la Mesa Directiva del Concejo en el año 2023, como Vicepresidente Primero, y junto con otros dos miembros de ella, tuvieron conocimiento directo del desarrollo del concurso, cuyo adelantamiento hizo la Universidad del Atlántico desde el inicio hasta la culminación; al ser interrogado sobre la presencia del Asesor Jurídico de la corporación en la sesión del 2 de enero de 2023, respondió que dicho asesor si estaba presente. 135.
Al ser cuestionado acerca de la pregunta que le habían formulado las concejales, manifestó que en conversaciones previas a la posesión y el mismo día de la instalación, ellas le indicaron que habían sido parte de la misma lista del grupo significativo de ciudadanos que el señor Betancur Castaño, y preguntaron 78 Ibidem. 50 Núm. Único de radicación: 050012333000202400237-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co si tendrían alguna dificultad o conflicto para elegirlo; dijo haberles manifestado que no veía ningún problema, porque al ser un grupo significativo de ciudadanos o movimiento político no avizoraba que ellas pudieran tener algún interés, puesto que ganaron las elecciones y salieron elegidas, mientras que el señor Betancur Castaño no lo había logrado; manifestó que tiene entendido que para los integrantes de un grupo de ciudadanos, a diferencia de los partidos, cesan muchas de las obligaciones una vez se logran las curules; también declaró que su concepto lo basó, en que no conoce ni reconoce que en el Concejo existan lazos de amistad o parentesco que relacionen al Secretario elegido con ninguno de los Concejales. 136.
A su turno, el Subsecretario del Concejo Municipal de Itagüí, señor Carlos Adriano González Puerta, manifestó que es abogado de profesión y que desempeña dicho cargo desde el año 2014, que la subsecretaría es un empleo de libre nombramiento y remoción, cuyo nominador es el Presidente de la corporación; igualmente, indicó que en la sesión de 2 de enero de 2024 fungía como Secretario del Concejo, en la medida en que el anterior culminó su periodo, y aún no se había elegido al nuevo; que ante la pregunta que le realizaron las Concejales sobre si podían, o no, participar de la elección del señor Gustavo Adolfo Betancur Castaño porque habían sido parte de la misma lista, brindó su opinión jurídica, en tanto sus funciones de Subsecretario no son de asesoría; explicó que en ese momento, conociendo de hace muchos a las Concejales y al Secretario elegido, no observó inconveniente alguno, porque entre ellos no hay parentesco o amistad, ni relación cercana alguna, de la que puedan beneficiarse las Concejales; a la pregunta que se le formulara sobre las capacitación a los Concejales prevista en la Ley 136, contestó que no la tenía presente particularmente, pero que en los 14 años que lleva trabajando en la corporación se han realizado muchos eventos y capacitaciones al personal; al ser interrogado sobre la presencia del Asesor Jurídico de la corporación en la sesión del 2 de enero de 2023, respondió que dicho asesor si estaba presente. 137.
El abogado Luis Ángel Hincapié Betancur declaró que fue consultado telefónicamente por la Concejal Luisa María Zapata Bernal; señaló que la Concejal acudió a él porque conoce a su padre y porque al haber sido Personero del Municipio de Vigachí, Antioquia, tiene conocimiento sobre el desarrollo de esos 51 Núm. Único de radicación: 050012333000202400237-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co procesos de elección y de la forma en que se desarrollan las funciones públicas; dijo ser especialista en derecho administrativo y penal (2018), en disciplinario (2019) y en contratación pública (pendiente de reclamar el título); igualmente, indicó que en la actualidad es abogado litigante y contratista del Municipio de Vegachí, donde reside. 138.
Declaró que la consulta que le hizo la Concejal fue al medio día del 2 de enero de 2024, la Concejal le preguntó si tendría algún tipo de dificultad para participar en la elección del Secretario Betancur Castaño, teniendo en cuenta que habían integrado la misma lista del grupo significativo de ciudadanos para la elección de concejales; el señor Hincapié explicó que le pidió leer el artículo 70 de la Ley 136, y que, conforme al texto, le preguntó si tenía parientes o personas cercanas que pudieran tener algún interés en esa elección, por ejemplo que su padre estuviera aspirando a algún empleo que pudiera beneficiarse de la elección del Secretario del Concejo; o si ella misma tenía algún tipo de interés o se consideraba beneficiada por el hecho de que el señor Betancur Castaño fuera elegido; declaró que las respuestas de la Concejal fueron negativas en todas esas hipótesis. 139.
De igual manera, testificó haberle dicho a la Concejal que, el hecho de que el señor Gustavo Adolfo Betancur Castaño hubiera quedado seleccionado con el primer puesto en el concurso dejaba en claro que ella o el Concejo, no estaban eligiendo a dedo el cargo de Secretario, y en esa medida no surgían ningún interés directo y particular para ella, ni tampoco un beneficio, máxime cuando ese proceso de concurso lo había adelantado y culminado el anterior Concejo Municipal. 140.
Al responder la pregunta que le hizo el Solicitante, referida a si tuvo en cuenta la causal de impedimento del numeral 14 del artículo 11 de la Ley 1437 para emitir su concepto, el testigo señaló que si la tuvo en cuenta, y que, precisamente, le manifestó a la Concejal que, en su criterio jurídico, no se configuraba el conflicto de interés por dicho impedimento, ya que el hecho de que el señor Betancur Castaño hubiera sido seleccionado por convocatoria pública de méritos, por haber ocupado el primer lugar, y haber sido adelantado ese proceso por el Concejo Municipal anterior, cambiaba las “[…] reglas de juego […]”, pues de esas 52 Núm. Único de radicación: 050012333000202400237-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co circunstancias surgía que la Concejal no tenía interés directo, particular y actual en esa elección, y en esa medida no estaba incursa en ningún conflicto de interés. 141.
Cuestionado sobre su conocimiento acerca de si la Concejal había consultado o pedido concepto de otros profesionales del derecho, respondió negativamente; indicó que presumía que lo había hecho, porque le recomendó hacerlo; que el concepto que le brindó a la Concejal se fundó en el conocimiento que tiene de la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el Consejo de Estado, así como del artículo 70 de la Ley 136 y el Código General Disciplinario; los cuales, en su concepto, señalan que se configura conflicto de interés cuando el Concejal o el servidor público tienen interés directo, personal, actual e inmediato en el asunto del que conocen. 142.
La Sala considera, conforme con los hechos probados supra, que la conducta de las Concejales fue gravemente culposa, en cuanto integraron el quorum, participaron y votaron la elección del Secretario del Concejo Municipal de Itagüí realizada el 2 de enero de 2024, conociendo que estaban incursas en la causal de impedimento prevista en el numeral 14 del artículo 11 de la Ley 1437, sin manifestarse impedidas, y sin mediar serias circunstancias que justificaran la conducta transgresora del ordenamiento. 143.
La Sala arriba a dicha conclusión atendiendo las condiciones personales de las concejales, las circunstancias que rodearon sus conductas, y los actos que realizaron para conocer el ordenamiento que las rige como Concejales del Municipio de Itagüí. 144. En efecto, para la Sala, las calidades personales y profesionales de la concejales dan cuenta de que tenían la capacidad de discernir y entender la circunstancia fáctica y jurídica en la que se encontraban respecto del aspirante a ser elegido Secretario del Concejo, y de que tal situación tenía la virtualidad de impedirles participar del proceso de elección de ese cargo, en los términos de la causal de impedimento prevista en el numeral 14 del artículo 11 de la Ley 1437; tanto así, que las inquietudes que tuvieron en ese sentido, surgieron de ellas mismas, y las condujeron a realizar indagaciones al respecto, como lo indicaron 53 Núm. Único de radicación: 050012333000202400237-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co los testigos Cristian David Osorio Agudelo, Carlos Adriano González Puerta y Luis Ángel Hincapié Betancur. 145.
Ahora bien, en lo que respecta a que las señoras Herrera Ospina y Bernal Zapata fueron elegidas Concejales por primera vez para el periodo 2024-2027, nunca antes fueron servidoras públicas, y tuvieron que decidir si participaban en la elección en su primera sesión como Concejales, y recién posesionadas, el testimonio del Concejal Cristian David Osorio Agudelo permite inferir: 145.1.
Que las concejales sabían, con anterioridad a tomar posesión del cargo, que en la sesión inaugural se abordaría lo atinente al proceso de elección del Secretario General. 145.2. Que el señor Betancur Castaño, era una de las dos personas que, hasta ese momento, eran elegibles para ocupar el cargo. 145.3. Que a las concejales las inquietaba su participación en dicha elección, por haber sido compañeras de lista del señor Betancur Castaño, en las elecciones al Concejo Municipal de Itagüí, por el mismo grupo significativo de ciudadanos. 146.
Para la Sala, estas circunstancias denotan que, con independencia de sus calidades personales, su inexperiencia en el servicio público y como Concejales y que la elección se surtiría en la sesión de instalación, la decisión que debían tomar de declararse impedidas, o no, las hubiera tomado por sorpresa y con poco tiempo para estudiar sus situación y las consecuencias; por el contrario, hay evidencia, conforme a los testificado por el Concejal Osorio Agudelo, de que ventilaron sus situaciones e inquietudes en forma previa a la sesión de instalación del cabildo, y, por ende, previsible para ellas; en esa medida debieron tomar conocimiento serio y profunda del ordenamiento jurídico al que están sometidas para el ejercicio de sus funciones como Concejales. 147.
Al respecto, la Sala considera, de acuerdo con lo previsto en el artículo 9.° del Código Civil, que la ignorancia de la ley no excusa su transgresión; de manera que, más allá de las condiciones personales y de las circunstancias que puedan rodear las conductas, es deber de quienes aspiran, acceden y se posesionan en 54 Núm. Único de radicación: 050012333000202400237-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co los cargos públicos, incluidos los de elección popular, tomar conocimiento del régimen que los regula, para todos los efectos. 148.
Dicha obligación de conocimiento corresponde al deber de diligencia mínimo, que la sociedad y los votantes esperan de quien es elegido y se posesiona como Concejal; pues con ello se asegura que al ejercer las funciones del cargo y representar la dignidad que se le concede por voto popular, no defraudará la confianza que se le ha depositado. 149.
En suma, es el conocimiento diligente y cuidadoso del ordenamiento que conforma el régimen aplicable a los Concejales y al ejercicio de sus funciones públicas, el que permite garantizar que sus desempeños funcionales son acordes con la Constitución, la ley y los reglamentos, sometidos irrestrictamente a los principios de transparencia, imparcialidad y prevalencia del interés general. 150.
En el caso concreto, la Sala considera que del acervo probatorio surge que las concejales tenían claro que habían sido integrantes de la misma lista de la que fue parte el señor Betancur Castaño y de que intuían que su situación podía conllevar a un conflicto de interés; sin embargo, no está acreditado que conocieran que estaban incursas en la causal de impedimento prevista en el numeral 14 del artículo 11 de la Ley 1437, que taxativamente les exigía apartarse de la elección a cargo del Concejo Municipal; no obstante, atendiendo el artículo 9.° del Código Civil, tenían el deber de conocer que esa situación las impedía, y que de no manifestar sus impedimentos, vulnerarían el régimen del conflicto de interés, que trae como consecuencia la pérdida de la investidura. 151.
Conforme con lo anterior, se tiene que para exonerarse de la culpabilidad que da lugar a la pérdida de investidura, resulta preciso estudiar los actos que realizaron las Concejales para conocer del respectivo marco normativo, con el propósito de establecer si por virtud de ellos, actuaron de buena fe calificada, y, por ende, sus conductas pueden exculparse. 152.
Sobre la buena fe calificada, como eximente de culpabilidad en la pérdida de investidura, la Sección Primera ha considerado: 55 Núm. Único de radicación: 050012333000202400237-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] Aunque, al tenor del artículo noveno del Código Civil, la ignorancia de la ley no sirve para excusar su transgresión, hay por lo menos dos eventos en los cuales sí se configura una razón que puede justificar la conducta prohibida, porque implican que el accionado actúa con buena fe calificada y en presencia de un error invencible, verbigracia: (i) cuando los jueces han interpretado la disposición de una manera y luego modifican su criterio, lo que puede afectar el principio de confianza legítima, y (ii) cuando la persona se asesora de un profesional idóneo y éste le aconseja mal, ello siempre y cuando no haya claridad en relación con el punto que se discute para la configuración de la causal de pérdida de investidura, dado que, si ésta es clara, no suple la falta de diligencia el hecho de solicitar un concepto.
Valga indicar que no basta para exonerarse de la sanción de pérdida de investidura argumentar la buena fe simple, pues quien aspira a ser elegido a un cargo de elección popular está en la obligación de conocer y asesorarse adecuadamente de los deberes que el cargo le impone, cuáles son las causales de inhabilidad, incompatibilidad y de conflicto de intereses, más cuando se trata de verificar que no se incurra en conductas que tienen como consecuencia la nulidad de la elección, o la pérdida de investidura […]”79 (negrilla fuera de texto) 153.
En el caso sub examine, la Concejales alegan que no se configura el elemento subjetivo, referido a la culpa grave que les fuera atribuida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, porque tomaron la precaución de consultar y asesorarse de profesionales del derecho sobre su posible conflicto de interés, y conforme a lo conceptos que les brindaron, en el sentido de que no incurrían en uno, decidieron que podían participar de la elección del Secretario del Concejo Municipal, como en efecto lo hicieron: escuchando la entrevista y presentación del señor Betancur Castaño y votando su elección. 154.
Al respecto, atendiendo la jurisprudencia de la Sección Primera, transcrita previamente, y como lo consideró el Tribunal Administrativo de Antioquia con fundamento en ella, para que pueda reputarse que la solicitud de conceptos o asesorías jurídicas puedan llegar a constituir buena fe calificada, que exime de culpabilidad, es presupuesto necesario que “[…] no haya claridad en relación con el punto que se discute para la configuración de la causal de pérdida de investidura, dado que, si esta es clara, no suple la falta de diligencia el hecho de solicitar un concepto […]”. 155.
De acuerdo con lo anterior, la Sala considera que la causal de impedimento en que estaban incursas las Concejales no presenta ninguna dificultad, 79 Ver, entre otras: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección primera. Sentencia del 18 de enero de 2023; MP. Oswaldo Giraldo López, expediente 11001-0315-000-2022-03485-00(PI).
Sentencia del 29 de febrero de 2024; MP. Oswaldo Giraldo López, expediente 15001-23-33-000-2023-00307- 02; Sentencia de 1.° de agosto de 2024; MP. Hernando Sánchez Sánchez, expediente 05001-23-33-000- 2024-00019-01 y 050012333000 202400038 01 (Acumulado). 56 Núm. Único de radicación: 050012333000202400237-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co complejidad u oscuridad para su entendimiento, que impida realizar un juicio de comparación entre las situaciones fácticas en que se encontraban las concejales y la prevista como impeditiva; en consecuencia, los conceptos, asesorías u opiniones solicitadas por las concejales y brindados por los abogados, no pueden servir de fundamento para justificar la conducta. 156.
En efecto, el hecho de haber obtenido respuestas a sus inquietudes en un sentido contrario a lo dispuesto con claridad en la norma aplicable y a la jurisprudencia desarrollada por el Consejo de Estado en esa materia, no puede enervar la negligencia con la que actuaron, toda vez que, teniendo el deber de manifestarse impedidas, simplemente omitieron hacerlo. 157.
No obstante y aun cuando lo considerado hasta ahora es suficiente para descartar que la conducta de las concejales estuvo justificada en la buena fe calificada, la Sala reitera la jurisprudencia de la Sección Primera, en el sentido de que no cualquier concepto o asesoría, tiene la capacidad de evitar que la conducta sea censurada; sobre este particular, la jurisprudencia ha señalado80: “[…] [n]o es cualquier gestión la que permite demostrar diligencia y cuidado por parte de quien es acusado de haber incurrido en una causal de pérdida de investidura; no por el solo hecho de haber elevado una consulta o formulado una inquietud a una entidad de derecho público o a un particular, se debe tener por superada la censura de su conducta. […] En los conceptos jurídicos y opiniones solicitados a entidades públicas, cuerpos u órganos consultivos, así como las asesorías jurídicas requeridas a profesionales del derecho, se debe propender por la formulación correcta y completa de las preguntas, con el acompañamiento, de ser necesario, de la documentación y demás elementos para su debida comprensión, inquietud que debe coincidir con los supuestos fácticos y jurídicos que son verdaderos motivos de duda y que podrían encuadrar en la causal de pérdida de investidura.
Por su parte, para responder el asunto que se ha encomendado, las apreciaciones o recomendaciones jurídicas vertidas en los conceptos y asesorías, deben ser conclusivas y contener medianos criterios de idoneidad, congruencia, pertinencia y sustentación razonada en su elaboración, de modo tal que de estos se desprenda un convencimiento justificado, defendible y razonable de no estar incurso en una conducta constitutiva de pérdida de investidura […]”. 80 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección primera. Sentencia de 21 de mayo de 2021; MP. Nubia Margoth Peña Garzón, expediente 68001233300020200017201. 57 Núm. Único de radicación: 050012333000202400237-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 158. En esta perspectiva, la Sala considera que los conceptos y asesorías brindadas por los abogados Cristian David Osorio Agudelo y Luis Ángel Hincapié Betancur, no cuentan con la idoneidad exigida para atribuir, por cuenta de ellos, que las conductas de las concejales fueron diligentes, cuidadosas y prudentes, al participar y votar la elección de quien fuera su compañero de lista al Concejo Municipal, en la misma contienda electoral y por el mismo grupo significativo de ciudadanos, esencialmente porque: 158.1.
Las consultas que hicieron las concejales se basaron en un cuestionamiento genérico, verbal e informal, acerca de si tendrían algún problema para participar de la elección del Secretario, en tanto habían sido compañeras del aspirante Betancur Castaño, en la lista que su grupo significativo de ciudadanos tenía para las elecciones del Concejo Municipal. 158.2.
En esa misma medida, las respuestas que obtuvieron de los profesionales del derecho no correspondieron a un estudio serio, completo e integral de las normas y de la jurisprudencia aplicables; por el contrario, estuvieron desprovistos de un análisis integral sobre el régimen del conflicto de interés. 158.3. No tuvieron en cuenta la jurisprudencia de la Sección Primera del Consejo de Estado; juez natural, en segunda instancia, de los procesos de pérdida de investidura de los Concejales. 158.4.
Como se deriva de los testimonios, los conceptos y asesorías se fundaron en la lectura del artículo 70 de la Ley 136, y en revisar, exclusivamente su literalidad; no se hizo alusión concreta a la manera en que se configura el conflicto de interés de acuerdo al supuesto fáctico que las concejales pusieron de presente: haber integrado, con el aspirante a Secretario, la lista de candidatos al Concejo, para las mismas elecciones y por el mismo grupo significativo de ciudadano. 158.5.
Sobre el concepto del abogado Hincapié Betancur, ofrecido a la Concejal Zapata Bernal: no concretó las razones normativas y jurisprudenciales de las que concluyó que a la elección de cargos por convocatoria pública de méritos no les es aplicable el régimen del conflicto de interés; máxime cuando la consulta fue realizada telefónicamente, poco tiempo antes de que se surtiera la entrevista, 58 Núm. Único de radicación: 050012333000202400237-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co presentación y elección del Secretario del Concejo, y, por ende, carente de un análisis jurídico concreto y a profundidad. 158.6.
En cuanto a la asesoría realizada por el Concejal y abogado Osorio Agudelo: su testimonio corrobora que su asesoría no la brindó en el ejercicio de la profesión, pues señaló que no la ejerce; la fundó en el conocimiento que como Primer Vicepresidente del Concejo, periodo 2020-2023, tuvo del proceso de convocatoria pública de mérito; en las indagaciones que hizo respecto de su propia situación como Concejal, a efectos de descartar encontrase incurso en cualquier situación contraria al ordenamiento; en el entendimiento que tiene acerca de que hay diferencias obligacionales entre los grupos significativos de ciudadanos y los partidos políticos; por lo que, para la Sala, el Concejal no realizó un estudio jurídico de la situación por la que le indagaron las Concejales. 159.
En lo que se refiere al señor Carlos Adriano González Puerta, Subsecretario del Concejo Municipal, es claro que no brindó un concepto o asesoría jurídica, sino una opinión rápida, como el mismo lo indicó, explicando, además, que pese a ser abogado, sus labores en el Concejo son eminentemente administrativas, relacionadas con el personal y el funcionamiento del cabildo, y no lo son de asesoría jurídica; en consecuencia, tampoco resulta idóneo para exculpar a las Concejales. 160.
La Sala concluye, conforme a lo considerado anteriormente, que los conceptos y asesorías solicitadas y recibidas por las concejales, no superan superar la categoría de la buena fe simple, en tanto: 160.1. La causal de impedimento prevista en el numeral 14 del artículo 11 de la Ley 1437, es clara y no requiere de mayores razonamientos y juicios para entenderla; razón por la cual, los conceptos y asesorías jurídicas solicitadas y recibidas por las Concejales, no justifican que hubieran participado y votado la elección del Secretario del Concejo. 160.2.
Las Concejales conocían que en ellas se concretaba el supuesto fáctico previsto por dicha norma, referido a que integraron, en conjunto con el aspirante 59 Núm. Único de radicación: 050012333000202400237-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a Secretario, la lista de candidatos al Concejo Municipal del mismo grupo significativo, y para el mismo periodo electoral. 160.3.
La jurisprudencia de la Sección Primera ha sido clara, consistente y no ha tenido modificaciones sobre al alcance y aplicación del régimen de impedimentos como hipótesis que da lugar a la causal de pérdida de la investidura por violación del régimen del conflicto de intereses de los Concejales. 160.4. De los conceptos y asesorías que recibieron las concejales, no se desprende su idoneidad, en la medida en que fueron informales, no se sustentaron en el estudio razonado y serio del ordenamiento que rige a los concejales y la jurisprudencia existente en la materia, que pueda conducir a las concejales al convencimiento justificado, defendible y razonable de que participar y votar la elección del Secretario del Concejo Municipal de Itagüí, no es conducta constitutiva de pérdida de la investidura. 161.
En consecuencia, la Sala considera que las concejales violaron el régimen del conflicto de interés, y que sus conductas fueron gravemente culposas, puesto que, ante la claridad del supuesto fáctico en el que se encontraban y su perfecta correspondencia con el supuesto normativo que les exigía manifestar sus impedimentos so pena de violar el régimen del conflicto de interés, omitieron dirigir su conducta en dicho sentido. 162.
La culpa grave con la que actuaron no se justifica por el hecho de haber pedido concepto, asesoría u opinión de profesionales del derecho; las solicitudes que realizaron no fueron adecuadas, muy a pesar de que con anterioridad a la sesión de instalación del Concejo tenían conocimiento de que la elección del Secretario se surtiría, y de que el señor Gustavo Adolfo Betancur Castaño, aspirante a dicho cargo, compartió con ellas la lista de elecciones al Concejo Municipal de Itagüí, periodo 2024-2027, perteneciente al mismo grupo significativo de ciudadanos, la conducta de las concejales no estuvo dirigida a tomar el debido conocimiento del régimen que regula sus ejercicio como concejales, ni a recibir asesoría adecuada e idónea; en esa medida, actuaron con de manera negligente, sin previsión alguna, y dejando al azar las posibles consecuencias que tendría su omisión de manifestarse impedidas. 60 Núm. Único de radicación: 050012333000202400237-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 163.
Por último, la Agente del Ministerio Público señaló que la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en primera instancia, carece del enfoque o perspectiva de género, “[…] pues al tratarse de una obligación a cargo de los servidores judiciales, esta debe “ser aplicada aun cuando las partes no la hayan contemplado en sus alegaciones, y no solo al momento de dictar sentencia, sino en cualquiera de las etapas del proceso […]”. 164.
Manifestó que la decisión se debió cimentar, “[…] no solo en un análisis formal y legalista, sino interiorizando la realidad innegable de que las mujeres forman parte de un grupo tradicionalmente discriminado, lo que impone un ejercicio hermenéutico especialmente cuidadoso, de cara a fragmentar los patrones de desigualdad respecto de ellas […]”. 165.
Afirmó que, lo anterior no debe entenderse como un trato condescendiente hacia las Concejales “[…] por el hecho de ser mujeres, sino como el deber que les asiste a los servidores judiciales de interpretar las normas y desarrollar un análisis integral de todos los factores y circunstancias relevantes, para prevenir la reproducción de estereotipos de género y, en especial, para proteger el derecho de las mujeres demandadas a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, como una medida afirmativa para reducir el impacto de las condiciones históricas de discriminación y trato desigual que han soportado las mujeres para acceder al poder […]”. 166.
Al respecto, siguiendo la jurisprudencia de la Corte Constitucional81, la Sala considera que el artículo 13 de la Constitución Política prevé el derecho a la igualdad en sus dos dimensiones: formal y material; con la primera, surge la obligación de tratar a todos los ciudadanos con la misma consideración y respeto», y, por ende, la prohibición de discriminación por razones de sexo, ideología, raza, etnia, origen nacional o familiar, o cualquier otro semejante; y con la segunda, la garantía de superar las desigualdades que afrontan las personas 81 Ver, entre otras: Corte Constitucional.
Sala Plena. Sentencia SU 109 DE 24 de marzo de 2022. MP. Paola Andrea Meneses Mosquera, expedientes acumulados T-7.953.574, T-8.023.514 y T-8.062.133. Corte Constitucional, Sala Sexta de Revisión. Sentencia T-928 de 2 de diciembre de 2014. MP. Gloria Stella Ortiz Delgado, expediente T-4.466.102. 61 Núm. Único de radicación: 050012333000202400237-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que se encuentran en situación de debilidad manifiesta; así lo corrobora el texto de la norma: “[…] Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.
El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptara medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan […]”. 167.
Además de lo anterior, el artículo 43 ibidem82, previó la igualdad de sexos y la especial protección a la mujer, quien no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación; asimismo, el artículo 40 83 de la Constitución garantiza los derechos políticos de las mujeres; la norma prevé “[…] Las autoridades garantizarán la adecuada y efectiva participación de la mujer en los niveles decisorios de la Administración Pública […]”. 168.
No obstante, la Sala considera, siguiendo similar pronunciamiento realizado por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado84, que en el debate planteado en este proceso sancionatorio, consistente en determinar si las Concejales incurrieron, o no, en la causal de pérdida de investidura que se les endilga, y si ello les es atribuible a título de culpabilidad, o si por el contrario su conducta encuentra justificación, no hay evidencias de las que se pueda inferir o avizorar que la situación en la que se encuentran las concejales, involucre el 82 Cfr. “[…] La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades.
La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de este subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada. // El Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia […]”. 83 Cfr. “[…] Todo ciudadano tiene derecho a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político.
Para hacer efectivo este derecho puede: 1. Elegir y ser elegido. 2. Tomar parte en elecciones, plebiscitos, referendos, consultas populares y otras formas de participación democrática. 3. Constituir partidos, movimientos y agrupaciones políticas sin limitación alguna: formar parte de ellos libremente y difundir sus ideas y programas. 4.
Revocar el mandato de los elegidos en los casos y en la forma que establecen la Constitución y la ley. 5. Tener iniciativa en las corporaciones públicas. 6. Interponer acciones públicas en defensa de la Constitución y de la ley. 7. Acceder al desempeño de funciones y cargos públicos, salvo los colombianos, por nacimiento o por adopción, que tengan doble nacionalidad.
La ley reglamentará esta excepción y determinará los casos a los cuales ha de aplicarse. // Las autoridades garantizarán la adecuada y efectiva participación de la mujer en los niveles decisorios de la Administración Pública […]”. 84 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 27 de agosto de 2024. MP. Stella Jeannette Carvajal Basto, expediente 11001-03-15-000-2024-00263-01(PI). 62 Núm. Único de radicación: 050012333000202400237-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co uso del medio de control como escenario de abuso, discriminación o violencia contra ellas. 169.
En consecuencia, la intervención del juez de la pérdida de investidura, en los términos y consideraciones genéricas en que la plantea la Agente del Ministerio Público, no tienen sustento fáctico o probatorio; especialmente, teniendo en cuenta la condición de concejales a la que accedieron las señoras Gloria Cecilia Herrera Ospina y Luisa María Zapata Bernal. 170.
En todo caso, para la Sala lo anterior no significa que el juez de la pérdida de investidura no pueda o no esté compelido a la protección de los derechos de la mujer, concretamente, a la aplicación del enfoque de género para resolver los casos concretos en los que se ventila la posible restricción de los derechos políticos; sin embargo, esto no supone, en términos de la igualdad material, que el juez pueda deducir, sin evidencias de ninguna clase, que el uso del medio de control de pérdida de la investidura se utiliza, precisamente, por quien lo interpone, con fines de discriminación, abuso o violencia. 171.
Sobre este aspecto, la Sala considera relevante reiterar que la pérdida de la investidura tiene raigambre constitucional y constituye uno de los instrumentos del derecho a la participación ciudadana y al control político de los elegidos por voto popular; instituido por el Constituyente de 1991 como un instrumento de depuración de las Corporaciones Públicas, cuando sus integrantes incurran en conductas contrarias al buen servicio, al interés general o la dignidad que ostentan. 172.
De esta manera, para la Sala es claro que la garantía de protección de los derechos políticos de la mujer elegida popularmente y la posible restricción de sus derechos políticos mediante sentencia judicial que decrete la pérdida de la investidura, bajo las circunstancias señaladas supra, eventualmente podrían encontrarse en tensión por cuenta de su uso temerario e ilegitimo, con fines de discriminación, abuso o violencia, contra las mujeres que alcanzan posiciones de poder; con lo cual, será conforme a los indicios y evidencias y en el marco del ejercicio de sus competencias, que el juez de la pérdida de la investidura intervendrá y aplicará los correctivos a que haya lugar. 63 Núm. Único de radicación: 050012333000202400237-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Conclusión 173.
Al encontrarse acreditados los elementos objetivo y subjetivo de la causal de pérdida de investidura, por violación del régimen del conflicto de intereses prevista en el numeral 1.° del artículo 48 de la Ley 617, en concordancia con el numeral 14 del artículo 11 de la ley 1437, se confirmará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, en primera instancia, mediante la cual se decretó la pérdida de investidura de las concejales del Municipio de Itagüí, Gloria Cecilia Herrera Ospina y Luisa María Zapata Bernal.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, III.
RESUELVE
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 10 de abril de 2024 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante la cual se decretó la pérdida de investidura de las Concejales del Municipio de Itagüí, señoras Gloria Cecilia Herrera Ospina y Luisa María Zapata Bernal, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: ORDENAR a la Secretaría que, una vez en firme esta sentencia, DEVUELVA el expediente del proceso de la referencia al Tribunal de origen. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior sentencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha. GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Consejero de Estado Presidente OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado 64 Núm. Único de radicación: 050012333000202400237-01 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la Sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley