CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A MAGISTRADO PONENTE: JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Bogotá, D.C., veintitrés (23) de abril de dos mil veinticinco (2025) Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 17001 23 33 000 2022 00064 01 (0967-2023) Demandante: Ana María Jaramillo Hurtado Demandado: Municipio de Manizales Tema: Régimen de retroactividad de cesantías SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia expedida el 21 de octubre de 2022 por el Tribunal Administrativo de Caldas, mediante la cual concedió parcialmente las pretensiones de la demanda, anunciando desde ya que la referida providencia será confirmada.

I.

ANTECEDENTES. Demanda 1. La demandante instauró demanda contenciosa administrativa en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el objeto de que se declare la nulidad de las Resoluciones 059 del 15 de febrero1 y 125 del 24 de marzo ambas de 20212, por medio de las cuales se negó la aplicación del régimen retroactivo para la liquidación de sus cesantías. 2.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó se condene al demandado a pagar el mayor valor que se genere por concepto de las diferencias en la liquidación de su prestación con la actualización e indexación que correspondan, así como la sanción moratoria generada por la cancelación extemporánea y se le imponga condena en costas y agencias en derecho. 3.

Argumentó que ha prestado sus servicios como asesora, adscrita a la Secretaría de Hacienda del municipio de Manizales, desde el 17 de diciembre de 1992 hasta el 28 de diciembre de 2020, pero durante el lapso transcurrido entre el 1.º de enero y el 28 de diciembre de 2020 se desempeñó en el cargo de secretara de despacho adscrita a la Secretaría de Hacienda de dicha entidad territorial. 4.

Indicó que la Secretaría de Servicios Administrativos de la Alcaldía de Manizales expidió la Resolución 059 del 15 de febrero de 2021, por medio de la cual se reconocieron sus cesantías definitivas, acto contra el cual interpuso recurso de reposición en el que 1 Índice 2 de Samai 2 Índice 2 de Samai 2 Radicación: 17001 23 33 000 2022 00064 01 (0967-2023) Demandante: Ana María Jaramillo Hurtado reclamó la aplicación del régimen de retroactividad, pero la decisión fue confirmada por medio de la Resolución 125 del 24 de marzo de 2021.

Contestación de la demanda. 5. El municipio de Manizales se opuso a las pretensiones de la demanda y expuso que como la demandante fue nombrada en una situación administrativa transitoria o temporal, llámese encargo o comisión en otro empleo del cual es titular, en vigencia del régimen anualizado de cesantías, quedó sometida a este por el tiempo de la comisión o del encargo, tal como se desprende de los conceptos emitidos por el Departamento Administrativo de la Función Pública que transcribe, situación que fue aplicada al presente asunto.

En lo que respecta a la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías indicó que estas fueron canceladas oportunamente, pero en todo caso dicha penalidad deriva de lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 344 de 1996 norma que aplica únicamente para los servidores vinculados con posterioridad a su entrada en vigencia, lo que no ocurre con la demandante quien ingresó al servicio en el año 1982. 6.

Propuso las excepciones de caducidad de la acción y prescripción del derecho, legalidad de la actuación administrativa, inexistencia del derecho reclamado, cobro de lo no debido y la genérica. Axa Colpatria Seguros S.A. (Llamado en garantía por el Municipio de Manizales) 7. Se opuso a las pretensiones de la parte demandante pues carecen de fundamento fáctico y jurídico porque el actuar de la entidad estuvo ajustado a derecho, razón por la cual no se hace evidente una causal de nulidad que invalide los actos acusados 8.

Propuso las excepciones de legalidad del acto administrativo demandado, ausencia de legitimación en la causa por activa frente al llamamiento en garantía, porque el contrato de seguro No. 1002541, se expidió únicamente para amparar el patrimonio de los asegurados y no de la entidad llamante; así mismo, propuso la excepción de ausencia de siniestro, basado en que el seguro contratado tiene por objeto amparar únicamente el patrimonio de los asegurados.

Finalmente, señaló que el deducible corresponde a la suma que debe ser asumida por el asegurado en caso de presentarse un siniestro. II. SENTENCIA APELADA. 9. El Tribunal Administrativo de Caldas concedió parcialmente las pretensiones de la demanda pues consideró que los actos acusados se encuentran viciados de nulidad por haberse expedido con infracción de las normas en que debían fundarse; aseguró que a la demandante sí le asistía el derecho a que su auxilio de cesantías fuera liquidado en su totalidad con aplicación del régimen de retroactividad pues: i) se vinculó al municipio el 17 de enero de 1992, es decir con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996; ii) no se comprobó que hubiera manifestado su voluntad para cambiarse al régimen de liquidación anual y iii) el nombramiento en comisión a partir del 1º de enero de 2020 3 Radicación: 17001 23 33 000 2022 00064 01 (0967-2023) Demandante: Ana María Jaramillo Hurtado en el cargo de secretaria de despacho, no modificó su régimen de cesantías por cuanto no hubo solución de continuidad en la prestación del servicio. 10.

En lo que respecta a la sanción moratoria pretendida señaló que el legislador no previó dicha penalidad cuando hay un pago tardío de un reajuste de cesantías, sino que aquella solo se causa por la extemporaneidad en la cancelación del valor inicialmente reconocido, lo que impide acceder a esa petición. Por otro lado, en lo que respecta a la responsabilidad que se pretende endilgar al llamado en garantía expuso que la póliza ampara al municipio de Manizales por «las pérdidas económicas por responsabilidad de los directores y administradores» pero que la condena a imponer se sustenta en una reliquidación de cesantías lo que no se considera una pérdida económica por responsabilidad civil y en ese sentido no ampara el evento de que trata la sentencia. Finalmente, se negó la condena en costas.

III. RECURSO DE APELACIÓN. 11. Inconforme con la decisión, la parte demandada interpuso recurso de apelación3, en el que aseguró que para liquidar las cesantías definitivas de la accionante en los términos en que se hizo tuvo como fundamento un concepto emitido por la Secretaría de Servicios Administrativos en el que se alude a un concepto emanado del Departamento Administrativo de la Función Pública; por lo tanto, solicita que se le conceda el recurso de apelación, con el fin de que el superior deniegue las pretensiones y en su lugar declare ajustada a derecho la actuación de la administración. IV.

TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA. 12. Mediante auto proferido el 6 de julio de 20234 y notificado el 28 de julio siguiente5 se admitió el recurso de apelación. Las partes no hicieron pronunciamiento alguno. 13. El procurador tercero delegado ante el Consejo de Estado emitió concepto y solicitó confirmar la sentencia apelada pues aunque es cierto que el municipio basó su decisión en la postura que ha acogido el departamento Administrativo de la Función Pública no solo en el concepto tomado en cuenta por el municipio, sino en otros posteriores, también lo es que la posición unánime de los más recientes precedentes del Consejo de Estado señala que debe darse aplicación total al régimen de retroactividad de cesantías, para todos los emolumentos salariales percibidos, lo anterior hasta tanto persista la vinculación laboral en la entidad.

V. CONSIDERACIONES. Competencia. 3 Índice 2 de Samai 4 Índice 4 de Samai 5 Índices 7 de Samai 4 Radicación: 17001 23 33 000 2022 00064 01 (0967-2023) Demandante: Ana María Jaramillo Hurtado 14. De conformidad con lo previsto en el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), modificado por los artículos 615 del Código General del Proceso (CGP) y 26 de la Ley 2080 de 2021, el Consejo de Estado es competente para resolver los recursos de apelación interpuestos contra las sentencias dictadas en primera instancia por los Tribunales Administrativos.

Problema jurídico. 15. De conformidad con los reparos concretos planteados procederá la Sala a estudiar si el hecho de que el municipio de Manizales hubiera basado la decisión contenida en el acto administrativo demandado en un concepto emitido por el Departamento Administrativo de la Función Pública impedía declarar la nulidad del acto acusado.

Caso concreto. 16. A efecto de resolver el problema jurídico, la Sala debe señalar que tal como se observa en la Resolución 059 del 15 de febrero de 2021 la demandada realizó dos liquidaciones de cesantías, por un lado, respecto del lapso comprendido entre el 1.º de enero y el 22 de diciembre de 2020, aplicando el sistema anual y, por otro lado, entre el 17 de enero de 1992 y el 31 de diciembre de 2019 con el sistema retroactivo. 17.

Pues bien, para justificar la liquidación realizada en tales términos desde la contestación de la demanda la entidad territorial indicó que se sustentó en conceptos emanados del Departamento Administrativo de la Función Pública, a saber: i) 20216000199851 del 4 de junio de 2021 y ii) 20206000174461 del 12 de mayo de 2020. En el primero de ellos se concluyó lo siguiente: Así mismo, en criterio de esta Dirección Jurídica, se considera que por constituir tanto el encargo como la comisión una situación administrativa de carácter temporal, no resultaría acertado proceder a liquidar esta prestación social exclusivamente con base en el salario devengado durante el mismo, por el contrario, lo procedente es que el salario del encargo se tenga en cuenta por el tiempo que se ha ejercido y el tiempo restante se deberá liquidar con base en el régimen retroactivo de cesantías que corresponde al empleo del cual es titular.

Por tanto, la entidad deberá tener en cuenta al momento de liquidar las cesantías definitivas que en los tiempos en que estuvo desempeñando los encargos y la comisión, se deberán liquidar conforme al régimen de cesantías anualizadas el cual, con la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, se extendió a los empleados públicos del orden territorial y consiste en que el empleador el 31 de diciembre de cada año debe liquidar las cesantías por anualidad o fracción, consignando el valor correspondiente al fondo de cesantías al que se encuentre afiliado el empleado, lo cual cobija a las personas vinculadas a partir del 31 de diciembre de 1996, en el orden territorial.

Y el tiempo en que estuvo en el cargo del cual es titular se deberá liquidar de conformidad con el régimen de cesantías retroactivo, es decir de conformidad con último salario realmente devengado para la fecha en que ejerció el empleo de carrera. [Se destaca] 5 Radicación: 17001 23 33 000 2022 00064 01 (0967-2023) Demandante: Ana María Jaramillo Hurtado 18.

Lo anterior quiere decir que es cierta la afirmación de la entidad según la cual la liquidación de cesantías realizada en los actos acusados atendió el lineamiento contenido en dichos conceptos; no obstante, tal circunstancia no es determinante para revocar la decisión de primera instancia y en su lugar mantener la legalidad de las resoluciones enjuiciadas, pues esos conceptos constituyen un criterio orientador y «no [son] de obligatorio cumplimiento o ejecución» tal como lo prevé el artículo 28 de la Ley 1437 de 2011. 19.

Adicionalmente, en la sentencia recurrida se analizó que de acuerdo con el material probatorio recaudado se pudo establecer que la accionante se vinculó al municipio de Manizales el 17 de enero de 1992, es decir con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, circunstancia que le permitía acceder al sistema retroactivo para la liquidación de sus cesantías; así mismo, se consideró que en ningún momento hubo cambio al régimen anualizado y que el nombramiento en comisión para ejercer un empleo de libre nombramiento y remoción no modificó su régimen de cesantías, por cuanto hubo continuidad en la prestación del servicio. 20.

Tal interpretación se ajusta al criterio que tiene la Subsección sobre el particular, en el que se ha pronunciado en los siguientes términos:6 «La postura reiterada de esta Subsección7 ha sido enfática en afirmar que el reconocimiento de las cesantías bajo el régimen retroactivo procede para el servicio ininterrumpido, e, incluso, cuando se producen las suspensiones o interrupciones en la labor, autorizadas por la ley, siempre y cuando no ocurra la terminación del vínculo laboral». [Se resalta] 21.

En consecuencia, resulta evidente que la demandante está amparada por el régimen de liquidación retroactiva de cesantías y la liquidación de dicha prestación debió hacerse por todo el tiempo de servicio con dicho régimen, toda vez que sostuvo una relación laboral continua y el nombramiento en comisión de que fue objeto no modifica la naturaleza de su relación laboral ni modifica el sistema para liquidar las cesantías.

Con fundamento en lo anterior, no prosperan los argumentos de reproche propuestos en el recurso de apelación. Condena en costas. 22. El artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, establece que la sentencia debe disponer sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil (hoy Código 6 Sentencia del 26 de septiembre de 2024, radicación: 85001 23 33 000 2020 00030 01, número interno: 1916-2023, M.P. Luis Eduardo Mesa Nieves.

Igual postura fue adoptada en sentencia del 21 de marzo de 2024, radicación: 41001 23 33 000 2012 00013 02, número interno: 2202-2022, M.P. Jorge Iván Duque Gutiérrez. 7 Cita propia del texto transcrito: «Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 19 de agosto de 2010, radicación: 20001-23-31-000-2004-00783- 01, número interno: 1004-07, M.P. Luis Rafael Vergara Quintero, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 8 de agosto de 2024, radicación: 85001-23-42-000-2019-00129-01 (0293-2022), M.P Rafael Francisco Suárez Vargas.» 6 Radicación: 17001 23 33 000 2022 00064 01 (0967-2023) Demandante: Ana María Jaramillo Hurtado General del Proceso)8 y que, en todo caso, la condena al respecto se impondrá «cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal». 23.

Al revisar el caso concreto, se considera que el recurso de apelación no se aprecia como huérfano de fundamento legal por lo que resulta improcedente la condena en costas en segunda instancia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley

RESUELVE

PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia del 21 de octubre de 2022 por el Tribunal Administrativo de Caldas, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. Sin condena en costas de segunda instancia TERCERO. En firme esta providencia, realizar las anotaciones correspondientes y devolver el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO Consejero de Estado Firmado electrónicamente JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Consejero de Estado Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Consejero de Estado Firmado electrónicamente CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados que integran la Sala, en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. 8 Al respecto, el artículo 365 de la norma citada establece: «1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto.» [Se destaca]