Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., catorce (14) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Consejero Ponente: GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Radicación: 11001-03-15-000-2023-07501-01 Accionante: EDWIN EDUARDO CARRILLO PACHECO Accionado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “A” Referencia: ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – se confirma el fallo impugnado – Se declara improcedente el mecanismo de amparo por no cumplir con el requisito general de procedencia de relevancia constitucional.
Sentencia de segunda instancia La Sala decide la impugnación presentada por el accionante contra la sentencia de 8 de febrero de 2024, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado. I. LA SOLICITUD DE TUTELA 1. El señor Edwin Eduardo Carrillo Pacheco, actuando a través de apoderado judicial, solicitó el amparo de su derecho fundamental al debido proceso, cuya vulneración le atribuyó a la sentencia de 21 de julio de 2023, proferida por la Sección Segunda - Subsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con núm. único de radicación 11001-33-42-049-2020-00050-00/01.
II.
HECHOS Y RAZONES DE LA TUTELA 2. De conformidad con lo planteado en el escrito de amparo, los hechos y razones que motivan el ejercicio de la acción de tutela se contraen, en síntesis, a lo siguiente: 2.1. Informó que ingresó a la Escuela Militar de Cadetes General José María Córdova el 8 de enero de 2003 y posteriormente obtuvo el grado de Mayor. 2.2.
Manifestó que el Ministerio de Defensa Nacional, a través de la Resolución núm. 4913 de 28 de agosto de 2019, ordenó su retiro del servicio bajo la causal 2 Radicación: 11001-03-15-000-2023-07501-01 Accionante: Edwin Eduardo Carrillo Pacheco denominada “[…] retiro discrecional […]”, contemplada en el artículo 104 del Decreto Ley 1790 de 14 de septiembre de 20001. 2.3.
Indicó que presentó la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado núm. 11001-33-42-049-2020-00050-00/01 en contra de la Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Ejército Nacional, con el fin de que se declarara la nulidad de la Resolución núm. 4913 de 2019 y a título de restablecimiento solicitó el reintegro al cargo que desempeñaba. 2.4.
Precisó que el proceso referido le fue asignado al Juzgado Cuarenta y Nueve Administrativo del Circuito de Bogotá, autoridad judicial que, mediante sentencia de 30 de junio de 2022, negó las pretensiones de la demanda. 2.5. Adujo que la decisión anterior fue objeto de recurso de apelación y, mediante sentencia de 21 de julio de 2023, la Sección Segunda - Subsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca confirmó el fallo de primera instancia al concluir que “[…] el retiro del servicio del actor en uso de la facultad discrecional se encuentra acorde a los postulados constitucionales y legales que tal figura debe cumplir, entre ellos el mejoramiento del servicio al separar de sus filas a miembros que resultan cuestionados […]”. 2.6.
Manifestó que la decisión de segunda instancia vulneró su derecho fundamental al debido proceso, al incurrir en un defecto fáctico y en un defecto sustantivo. 2.7. Como fundamento del defecto sustantivo, argumentó que se incurrió en dicha causal de procedibilidad al desconocer “[…] el artículo 29 constitucional, respecto a la presunción de inocencia […]” al momento de aplicar los “[…] artículos 100 y 104 del Decreto 1709 de 2000 […]” a través de los cuales se facultó al Ejército Nacional para desvincular al personal uniformado. 2.8.
En cuanto al defecto fáctico, refirió que el juez realizó una indebida valoración del “[…] Acta No.09 [sic] del 6 de agosto de 2019 de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para lasa [sic] fuerzas militares y el Acta No. 14 del 2 de agosto del año 2019 del Comité de Evaluación el cual emitió una recomendación para retiro discrecional de mi poderdante […]”.
En criterio del accionante, el juez cimentó su decisión en las aludidas pruebas, situación que lo llevó a una conclusión “abiertamente errada”. III. PRETENSIONES 3. La parte accionante formuló las siguientes pretensiones: “[…] PRIMERA: Que se proteja [sic] los derechos fundamentales al debido proceso, el derecho a la prueba, debido proceso probatorio y presunción de inocencia. 1 “Por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares”. 3 Radicación: 11001-03-15-000-2023-07501-01 Accionante: Edwin Eduardo Carrillo Pacheco SEGUNDO: Que se deje sin efectos la providencia del veintiuno (21) de julio de 2023 bajo el radicado 11001334204920200005000 05308311000120170040600.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A.
TERCERO: Que se ordene TRIBUNAL [sic] ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A, interpretar los artículos 100 y 104 del DECRETO 1790 DE 2000 conforme a la presunción de inocencia.
CUARTO: Que se ordene TRIBUNAL [sic] ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A vuelva [sic] a emitir la providencia teniendo en cuenta los medios de prueba que no fueron valorados y haciendo una debida valoración de los medios de prueba que fueron deficientemente valorados […]”. [Negrilla original del texto y mayúscula original del texto] IV.
TRÁMITE DE LA TUTELA 4. Mediante auto de 14 de diciembre de 2023, el magistrado a cargo de la sustanciación del proceso de la Sección Quinta de esta Corporación inadmitió la presente acción de tutela y requirió al apoderado del accionante por el término de 3 días, para que aclarara el escrito de tutela. 5. Cumplido lo anterior, a través de auto de 23 de enero de 2024, el Despacho sustanciador, admitió la presente acción de tutela.
Asimismo, vinculó en calidad de terceros con interés directo en el resultado del proceso al Juzgado Cuarenta y Nueve Administrativo del Circuito de Bogotá, a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. V. INTERVENCIONES 6. Una vez efectuadas las notificaciones a la autoridad accionada y a las vinculadas, únicamente se allegó el siguiente informe: 7.
El Juez Cuarenta y Nueve Administrativo del Circuito de Bogotá hizo un recuento de las actuaciones surtidas dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho núm. 11001-33-42-049-2020-00050-00 y manifestó que se remitía a las consideraciones expuestas en la providencia de 30 de junio de 2022. VI. EL FALLO IMPUGNADO 8. Mediante sentencia de tutela de 8 de febrero de 2024, la Sección Quinta del Consejo de Estado declaró improcedente el mecanismo constitucional, por no superar el requisito de relevancia constitucional. 4 Radicación: 11001-03-15-000-2023-07501-01 Accionante: Edwin Eduardo Carrillo Pacheco 9.
El a quo concluyó que “[…] lo que persigue el tutelante con este instrumento judicial es reabrir etapas judiciales y probatorias ya concluidas de tal forma que el acto que lo retiró discrecionalmente del servicio está viciado de nulidad. No obstante, se evidencia que los argumentos de la tutela, que coinciden con los de la demanda ordinaria, fueron estudiados por los jueces naturales de la causa en dos instancias que fueron respetuosas del debido proceso del accionante […]”.
VII.
FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN 10. La parte accionante impugnó la decisión de primera instancia, al considerar que el presente asunto tenía relevancia constitucional dado que “[…] resulta clara la afectación al derecho fundamental al debido proceso y el derecho fundamental a la prueba que ha sufrido el hoy accionante […]”. 11. Señaló que de la decisión de segunda instancia se “[…] colige una limitación irrazonable de la presunción de inocencia en pro de la discrecionalidad de la FUERZA PÚBLICA para desvincular de sus filas a las personas que se encuentran en un proceso penal […]”, por ello, solicita al juez constitucional a determinar “[…] la adecuada interpretación de los artículo [sic] 100 y 104 de Decreto 1709 de 2000, para que estos se acompasen a la presunción de inocencia […]”.
VIII. CONSIDERACIONES DE LA SALA VIII.1. Competencia de la Sala 12. Esta Sala de Decisión es competente para conocer de la presente acción de tutela, de conformidad con lo establecido en el Decreto Ley núm. 2591 de 19 de noviembre de 19912, en concordancia con el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto núm. 1069 de 26 de mayo de 20153, modificado por el artículo 1º del Decreto núm. 333 de 6 de abril de 20214, y el artículo 13 del Acuerdo núm. 080 de 12 de marzo de 20195.
VIII.2. Problemas jurídicos 13. De acuerdo con la situación fáctica planteada, y teniendo en cuenta que corresponde al juez de tutela, en segunda instancia, verificar si el fallo impugnado debe ser confirmado, modificado o revocado6, la Sala debe establecer: a) Si en el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.
Y, si ello es así, se deberá: 2 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. 3 “Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho”. 4 “Por la cual se modifican los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015, Único Reglamentario del sector Justicia y del Derecho, referente a las reglas de reparto de la acción de tutela”. 5 Por el cual se expide el Reglamento Interno del Consejo de Estado. 6 Artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991. 5 Radicación: 11001-03-15-000-2023-07501-01 Accionante: Edwin Eduardo Carrillo Pacheco b) Determinar si la providencia aquí enjuiciada vulneró el derecho fundamental al debido proceso, al haber incurrido, presuntamente, en un defecto sustantivo y en un defecto fáctico. 14.
Con el fin de resolver estos problemas jurídicos, se harán previamente algunos planteamientos respecto de: (i) los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; procediendo posteriormente a (ii) resolver el caso concreto relacionado con los defectos alegados, siempre y cuando se superen los requisitos generales y/o exigencias adjetivas.
VIII.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Requisitos generales y especiales de procedibilidad 15. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 20127, cambió su postura inicial y decidió asumir el estudio de fondo de las acciones de tutela dirigidas en contra de providencias judiciales violatorias de derechos fundamentales siguiendo los lineamientos dispuestos por la Corte Constitucional y su propia jurisprudencia. 16.
Ahora bien, la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, estableció los siguientes presupuestos generales y especiales para que proceda la acción de tutela en contra de decisiones judiciales: 17. Como requisitos generales de procedibilidad fijó: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el agotamiento de todos los medios de defensa judicial, salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) si se trata de una irregularidad procesal, que ésta tenga efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de vulneración y su alegación en el proceso; y vi) que la acción no se dirija contra un fallo de tutela, salvo las excepciones previstas en la sentencia SU-627 de 2015. 18.
Como requisitos especiales de procedencia del amparo, y que permiten al juez constitucional dejar sin efectos una providencia judicial8, la sentencia C-590 de 2005 estableció la existencia de los siguientes defectos: orgánico, procedimental absoluto, fáctico, material o sustantivo, error inducido, decisión sin motivación, desconocimiento del precedente judicial y violación directa de la Constitución9. 7 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Radicación: 2009-01328-01(IJ), sentencia de 31 de julio de 2012.
Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González. 8 Corte Constitucional, Sala Novena de Revisión, Sentencia T-619 de 3 de septiembre de 2009, Magistrado Jorge Iván Palacio Palacio. 9 Defecto orgánico, que tiene lugar cuando el funcionario judicial que emite la decisión carece, de manera absoluta, de jurisdicción o competencia para ello.
Defecto procedimental absoluto, que tiene lugar cuando el juez actuó al margen del procedimiento establecido. Defecto fáctico, que surge cuando la providencia judicial carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión, valora erradamente los elementos de juicio; o da por demostrada una situación fáctica sin existir evidencia probatoria de la misma. 6 Radicación: 11001-03-15-000-2023-07501-01 Accionante: Edwin Eduardo Carrillo Pacheco 19.
De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales explicados, permitiéndole de esta manera “[…] dejar sin efecto o modular la decisión […]”10 que encaje en dichos parámetros. 20.
Se trata, entonces, de una rigurosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. 21.
El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado: 11001- 03-15-000-2012-02201-01. VIII.4. El caso concreto 22. El señor Edwin Eduardo Carrillo Pacheco, actuando a través de apoderado judicial, solicitó el amparo de su derecho fundamental al debido proceso, cuya vulneración le atribuyó a la sentencia de 21 de julio de 2023, proferida por la Sección Segunda - Subsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con núm. único de radicación 11001-33-42-049-2020-00050-00/01. 23.
Precisado lo anterior, la Sala estudiará el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, en especial, el requisito de relevancia constitucional. Defecto material o sustantivo, existe cuando las decisiones se fundamentan en normas inexistentes o inconstitucionales, o que presentan una evidente contradicción entre los fundamentos y la decisión. Error inducido, que se presenta cuando la autoridad judicial ha sido engañada por las partes o intervinientes y ese engaño lo llevó a tomar una determinación que afecta derechos fundamentales.
Decisión sin motivación, que tiene lugar cuando el funcionario judicial no expone los fundamentos fácticos y jurídicos de la decisión adoptada en la parte resolutiva de la providencia judicial. Desconocimiento del precedente, que se origina cuando el juez ordinario desconoce o limita el alcance dado por esta Corte Constitucional a una disposición constitucional o derecho fundamental, apartándose del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.
Violación directa de la Constitución, que se presenta cuando la actuación de la autoridad se opone de manera directa a las normas establecidas en la Constitución Política. 10 Corte Constitucional, Sala Segunda de Revisión, Sentencia T- 225 del 23 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo. 7 Radicación: 11001-03-15-000-2023-07501-01 Accionante: Edwin Eduardo Carrillo Pacheco VIII.4.1.
Del requisito general de procedencia de relevancia constitucional 24. En cuanto atañe al requisito de procedencia de la relevancia constitucional, cabe recordar que este se entiende cumplido cuando se acredita que el asunto gira en torno al contenido, alcance y goce de algún derecho fundamental11 y no cuando guarda relación con asuntos de carácter meramente legal o de contenido económico que deberán ser definidos por otras jurisdicciones12. 25.
Ahora bien, en las acciones de tutela contra providencias judiciales13, el referido requisito se cumple siempre que se evidencie, a primera vista, la afectación o vulneración de las garantías constitucionales o núcleo esencial de los derechos fundamentales y se descarte el uso del mecanismo de amparo como una instancia o recurso adicional para controvertir las decisiones de los jueces14. 26.
Así, en cuanto a la relevancia constitucional de una controversia, la Sala Plena del Consejo de Estado, en sentencia de unificación15, sostuvo que: “[…] La “relevancia constitucional” es un asunto que puede ser desarrollado desde dos puntos de vista: i) para efectos de la revisión eventual realizada por la Corte Constitucional y, ii) como requisito de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales para evitar que se convierta en una tercera instancia. El primer elemento dice relación con la carga argumentativa del actor para demostrar en sede de tutela que el asunto es de relevancia constitucional por la afección de sus derechos fundamentales.
No basta, entonces, aducir la vulneración de derechos fundamentales para cumplir este requisito de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales. A juicio de la Sala, si bien es cierto que el Juez de Tutela debe motivar su decisión, explicando por qué ella es de “relevancia constitucional”, no es menos cierto que el actor tiene la carga de argumentar el por qué su pretensión tiene tal atributo, para que el Juez pueda determinar si se cumple tal requisito, so pena del rechazar o declarar improcedente el amparo constitucional […]”. [Negrilla fuera del texto] 27.
La Corte Constitucional en la sentencia SU – 215 de 202216 precisó, en relación con el alcance del requisito de la relevancia constitucional, cuáles eran los deberes del juez constitucional: “[…] [E]l juez debe analizar: (i) que el asunto tenga la entidad para interpretar, aplicar, desarrollar la Constitución Política o determinar el alcance de un derecho fundamental;
(ii) que la controversia no se limite a una discusión 11 Corte Constitucional, Sala Plena, Sentencia C-590 del 8 de junio de 2005, exp. No. D-5428, Magistrado Ponente: Dr. Jaime Córdoba Triviño. 12 Corte Constitucional, Sentencias SU-439 de 13 de julio de 2017 (M.P. Alberto Rojas Ríos) y T-458 de 29 de agosto de 2016 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva). 13 Donde sin lugar a dudas se exige una carga argumentativa lo suficientemente sólida y consistente para efectos de atacar y/o cuestionar el contenido de una decisión judicial. 14 Corte Constitucional, sentencia de tutela No. T-102 de 16 de febrero de 2006 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto).
En igual sentido, ver sentencias T-075-18, T-451-18, T-422-18 y T-248-18. 15 Consejo de Estado, Sala Plena, Sentencia de 5 de agosto de 2014, exp. No. 2012-02201-01, C.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 16 Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia SU-215 de 2022, M.P. Natalia Ángel Cabo; 16 de junio de 2022. 8 Radicación: 11001-03-15-000-2023-07501-01 Accionante: Edwin Eduardo Carrillo Pacheco meramente legal o de contenido estrictamente económico con connotaciones particulares o privadas; y, (iii) que se justifique razonablemente una afectación desproporcionada a derechos fundamentales.
Finalmente, cuando la acción de tutela se dirige contra una providencia judicial de una alta corte, se exige advertir, además, una vulneración arbitraria o violatoria de derechos fundamentales. […] a. El caso no tiene la entidad para interpretar, aplicar, desarrollar la Constitución Política o determinar el alcance de un derecho fundamental 42.
Con respecto a este requisito, la accionante no explicó cómo la resolución del caso ayuda a interpretar, aplicar o desarrollar la Constitución Política o el núcleo esencial de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia. […] b. El caso involucra un debate jurídico eminentemente legal 45.
Aunque la acción de tutela interpuesta por PRTI hace referencia a la violación de derechos fundamentales, principalmente al debido proceso y al acceso efectivo a la administración de justicia, lo cierto es que la solicitud de amparo está construida sobre lo que el demandante considera es una mejor interpretación de una norma de naturaleza legal y, en particular, sobre la pretensión de que se acoja su lectura con respecto a la exención definida en literal e) del artículo 481 del Estatuto Tributario. […] c. El caso plantea una discusión preponderantemente económica 65.
Como ya se mencionó la Corte ha sido clara en señalar que un asunto carece de relevancia constitucional cuando el contenido de la controversia es exclusivamente económico pues esta no involucra el interés general sino uno estrictamente privado o particular. Esto no significa, claro está, que jamás proceda la tutela contra sentencias en un asunto de naturaleza económica, pues eventualmente en este tipo de casos se puede llegar a comprometer algún derecho fundamental.
Así, por ejemplo en acciones de tutela formuladas contra providencias judiciales en las que se discute: (i) el reconocimiento de derechos pensionales; (ii) pretensiones de reparación directa; (iii) laudos arbitrales (…) entre otras materias que implican pretensiones económicas, la Corte ha reconocido la relevancia constitucional del asunto siempre que se advierta con claridad que la acción de tutela está dirigida a obtener la protección de un derecho fundamental y no a reabrir la discusión definida ante los jueces ordinarios. […] d. La acción de tutela no cumple con la carga argumentativa y explicativa rígida pues no se demuestra una grave violación de los derechos fundamentales […]”. [Negrilla original del texto y subrayado fuera del texto] 9 Radicación: 11001-03-15-000-2023-07501-01 Accionante: Edwin Eduardo Carrillo Pacheco 28.
Valga destacar que el anterior criterio fue reiterado por la Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional en reciente sentencia T-075 de 22 de marzo de 202317. 29. Por ende, y de conformidad con la jurisprudencia de la Sala Plena del Consejo de Estado, para que exista relevancia constitucional deben concurrir los siguientes elementos: i) que de la carga argumentativa expuesta por el accionante se pueda concluir que hay una presunta vulneración de derechos fundamentales, y ii) que la discusión planteada en sede de tutela no gire en torno a una inconformidad respecto de la mera legalidad de la decisión analizada o sobre cuestiones de apreciación judicial que no involucre derechos fundamentales18. 30.
De acuerdo con la jurisprudencia, no basta con que la parte accionante invoque el texto constitucional o la simple enunciación de la supuesta vulneración de uno o varios derechos fundamentales por parte de la autoridad accionada; sino que dicho atentado debe ser explicado y fundamentado desde la óptica de la protección que la Constitución Política ofrece a estos bienes jurídicos superiores. 31.
Previa indicación de las anteriores premisas se tiene que en el caso objeto de estudio la parte accionante alega que la autoridad judicial accionada vulneró su derecho fundamental al debido proceso por haber incurrido, presuntamente, en un defecto sustantivo y un defecto fáctico. 32. Como fundamento del defecto sustantivo, argumentó que se incurrió en dicha causal de procedibilidad al desconocer “[…] el artículo 29 constitucional, respecto a la presunción de inocencia […]” al momento de aplicar los “[…] artículos 100 y 104 del Decreto 1709 de 2000 […]” a través de los cuales se facultó al Ejército Nacional para desvincular al personal uniformado. 33.
En cuanto al defecto fáctico, refirió que el juez realizó una indebida valoración del “[…] Acta No.09 del 6 de agosto de 2019 de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para lasa [sic] fuerzas militares y el Acta No. 14 del 2 de agosto del año 2019 del Comité de Evaluación el cual emitió una recomendación para retiro discrecional de mi poderdante […]”.
En criterio del accionante, el juez cimentó su decisión en las aludidas pruebas, situación que lo llevó a una conclusión “abiertamente errada”. 34. Al igual que lo decidido por la Sección Quinta de esta Corporación, esta Sala de Decisión, considera que la controversia carece de relevancia constitucional porque se pretende utilizar este mecanismo constitucional como una tercera instancia, para reabrir una discusión que fue resuelta por la jurisdicción contenciosa administrativa. 17 Corte Constitucional.
Sala Séptima de revisión. Sentencia T-075 de 2023, M.P. Paola Andrea Meneses Mosquera; 22 de marzo de 2023. 18 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección primera. Rad. núm.: 2015-00283-01, C.P. Guillermo Vargas Ayala; 8 de octubre de 2015. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera.
Rad. núm.: 2016-002244-00, C.P. Guillermo Vargas Ayala; 3 de noviembre de 2016. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Rad. núm.: 2016-01063-00, C.P. Guillermo Vargas Ayala; 17 de noviembre de 2016. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Rad. núm.: 2016-02862-00, C.P. Guillermo Vargas Ayala; 17 de noviembre de 2016.
Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Rad. núm.: 2016-03249-00, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés; 9 de febrero de 2017. 10 Radicación: 11001-03-15-000-2023-07501-01 Accionante: Edwin Eduardo Carrillo Pacheco 35. Al respecto, esta Sección ha venido sosteniendo, en forma pacífica, que para que un asunto supere el requisito general de relevancia constitucional es indispensable que la discusión planteada en sede de tutela se haga desde una óptica constitucional.
Para ello es necesario que el accionante motive suficientemente las razones por las que considera que la decisión judicial le ocasiona una “afectación desproporcionada a sus derechos fundamentales”. 36. En este aspecto, la Sala debe precisar que, si bien la parte accionante aduce que le fue desconocido su derecho fundamental al debido proceso, lo cierto es que no existe un desarrollo argumentativo en el que se expliquen las razones por las que considera que se afectó en forma desproporcionada el núcleo esencial de ese derecho, con ocasión de la expedición de la providencia objeto de esta acción. 37.
Aunado a lo señalado, se considera que la parte accionante no está exponiendo que la providencia cuestionada haya incurrido en una arbitrariedad judicial, sino que el motivo de su inconformidad consiste en que la decisión adoptada por el juez de segunda instancia, en el proceso contencioso, concluyó que el retiro del servicio de Edwin Eduardo Carrillo Pacheco en uso de la facultad discrecional se encuentra acorde a los postulados constitucionales y legales. 38.
En este punto, se observa que la discusión expuesta en esta instancia constitucional fue analizada por la Sección Segunda - Subsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la providencia cuestionada: “[…] [E]n criterio de este Tribunal, el actor como Mayor del Ejército Nacional, podía ser retirado por razones del servicio y de manera discrecional por el Ministro de Defensa, previo concepto del Comité de Evaluación y de la Junta Asesora del Ministerio de defensa Nacional.
Para tal fin se exige un mínimo de requisitos como son: i) razones objetivas y hechos ciertos, ii) que la motivación se fundamente en el concepto previo que emiten las juntas asesoras o los comités de evaluación, la cual debe ser suficiente y razonada, iii) proporcionalidad y razonabilidad, iv) el concepto emitido por las juntas asesoras o los comités de evaluación, no debe estar precedido de un procedimiento administrativo, v) el afectado deba conocer las razones objetivas y los hechos ciertos que dieron lugar a la recomendación por parte del comité de evaluación o de la junta asesora, vi) si los documentos en los cuales se basa la recomendación de retiro del policía, tienen carácter reservado, los mismos conservaran tal reserva, pero deben ser puestos en conocimiento del afectado, viii) si bien los informes o actas expedidos por los comités de evaluación o por las juntas asesoras no son enjuiciables ante la jurisdicción contenciosa, deben ser valorados por el juez para determinar la legalidad de los actos.
Dicho lo anterior debe relevarse por la Sala que en el presente caso el retiro del servicio del actor fue suficientemente motivado en la Resolución 4913 de 2019 […] Lo primero que debe destacarse de dicha actuación es que estando tan suficientemente motivado el acto de retiro, los argumentos allí expuestos se constituyen en razones suficientes para entender la decisión de la administración, cuando se le enrostró al actor que se le ha perdido la confianza 11 Radicación: 11001-03-15-000-2023-07501-01 Accionante: Edwin Eduardo Carrillo Pacheco institucional por cuanto el 24 de julio de 2019 fue privado de la libertad por estar incurso en investigación penal por los delitos de falsedad en documento público y celebración de contratos sin el cumplimiento de requisitos legales. […] Adujo el accionante que el acto de retiro no buscó el mejoramiento del servicio sino efectuar un reproche que sirviera para calmar los ánimos de la comunidad, aun cuando el proceso penal no había sido fallado; habrá de señalarse al respecto que siempre habrá mejoramiento del servicio cuando la entidad retira de sus filas a personal que está siendo cuestionado legalmente; actuación que, de otro lado, calma las legítimas expectativas de la comunidad que siempre espera lo mejor de los servidores públicos.
La facultad discrecional válidamente puede fundarse como lo hizo la accionada en el acto de retiro, en la pérdida de la confianza cuando uno de sus miembros ha sido capturado, privado de la libertad y enjuiciado por prácticas punibles presuntamente cometidas en servicio activo; sin tener que esperar a que la justicia penal resuelva luego de un largo proceso sobre su responsabilidad.
Si la decisión de separar del servicio activo a un militar por tales causas estuviera supeditada a la existencia de un fallo condenatorio, se desnaturalizaría la modalidad de retiro, pues ya no sería el ejercicio de una discrecionalidad, sino el cumplimiento de una consecuencia lógica de la sanción penal, que es la pérdida del empleo, por inhabilidad sobreviniente, por estar incurso en algún tipo de prohibición o impedimento para ejercer cargos públicos, o cualquier otra circunstancia. La existencia de una facultad discrecional, es precisamente permitir que, a través de un mecanismo ágil, sin por ello arbitrario, se pueda separar de las filas a quien bajo criterios objetivos represente un desmejoramiento o afectación al servicio público, esto, en garantía del interés general supremo.
Finalmente, señala el actor, que debió considerarse que su hoja de vida es la de un oficial pulcro, con 27 cursos militares, 9 condecoraciones, 4 distintivos, 73 felicitaciones individuales de las cuales 30 fueron en grado de capitán; y que es incongruente que se le aplique la facultad discrecional cuando siempre estuvo en lista dos (2) por su alto rendimiento. […] [L]a motivación del retiro es un hecho concreto debe otorgársele más relevancia que a las calificaciones o condecoraciones que comprenden una generalidad del desempeño; y que tampoco basta con acumular felicitaciones y condecoraciones, o tener calificaciones de servicio superiores para mantenerse en el empleo, pues la facultad discrecional es independiente, y con ella se efectúa una evaluación de conveniencia y suficiencia del militar en servicio activo, conforme al cumplimiento de las metadas institucionales; y lo cierto es que una persona que se ve enjuiciada penalmente por hechos de corrupción presuntamente ocurridos en servicio, pierde la confianza del mando institucional.
Hizo bien la demandada al motivar el acto administrativo, argumentando que la captura con fines de aseguramiento de su oficial, mermó la confianza en dicho funcionario, ya que indiscutiblemente se puso en entredicho el buen nombre de la institución, y aunque no se debatió en el expediente las circunstancias que rodearon los hechos de corrupción en que se vio involucrado el actor, coinciden las partes en que fue notorio y por tanto ameritaba del Estado efectuar acciones 12 Radicación: 11001-03-15-000-2023-07501-01 Accionante: Edwin Eduardo Carrillo Pacheco afirmativas que a la población general y las propias tropas, les restableciera la confianza en la institución. La facultad discrecional para retirar del servicio a los miembros de la Fuerza Pública en ningún momento puede constituirse en una arbitrariedad, pues pese a que constituye una forma diferente de retiro de estos, está encaminada a “razones del buen servicio”, que guardan estrecha relación con la protección del interés general, precisamente por las funciones ejercidas.
Por lo que se concluye que, ciertamente la facultad discrecional de la administración tiene como fin mejorar el servicio; por lo que no cabe duda que retirar del servicio a un empleado que fue objeto de persecución penal, que a la fecha sigue sin resolverse a su favor, mejora el servicio público. Tal aserto es incuestionable. En definitiva, encuentra la Sala que el retiro del servicio del actor en uso de la facultad discrecional se encuentra acorde a los postulados constitucionales y legales que tal figura debe cumplir, entre ellos el mejoramiento del servicio al separar de sus filas a miembros que resultan cuestionados; por lo que corresponde confirmar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones […]” [Subrayado fuera del texto]. 39.
La transcripción anterior permite evidenciar que el debate planteado en esta sede constitucional fue analizado por el juez contencioso y no se observa que la decisión proferida en sede ordinaria hubiese sido arbitraria o, se hubiesen desconocido los derechos fundamentales de la parte accionante en el trámite del medio de control. 40.
De hecho, lo que se aprecia es que el juez realizó un estudio exhaustivo del caso y concluyó que no había lugar a acceder a la solicitud de nulidad de la Resolución núm. 4913 de 2019 porque el retiro del servicio del accionante en uso de la facultad discrecional se encuentra acorde a los postulados constitucionales y legales que tal figura debe cumplir. 41.
En tal virtud, vale la pena señalar que la acción de “tutela contra providencias judiciales implica un juicio de validez y no un juicio de corrección del fallo cuestionado”19. 42. Significa lo expuesto, en palabras de la Corte Constitucional, que este “mecanismo de amparo constitucional” no puede ser “[…] utilizado indebidamente como una instancia adicional para discutir los asuntos de índole probatorio o de interpretación de la ley que dieron origen a la controversia judicial”; ya que en “el marco de cada proceso, las partes cuentan con los recursos judiciales ordinarios y extraordinarios dispuestos por el legislador para combatir las decisiones de los jueces que estimen arbitrarias o incompatibles con sus derechos […]”20.
En esa medida, “[s]i luego de agotar dichos recursos persiste una clara arbitrariedad judicial, solo en ese caso se encuentra habilitada la tutela contra providencias judiciales”21. 19 Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia SU-215 de 16 de junio de 2022, M.P. Natalia Ángel Cabo. 20 Ibidem. 21 Corte Constitucional. Sala Plena.
Sentencia SU- 026 DE 2021, Exp. No. 7.826.947, M.P. Cristina Pardo Schlesinger; 5 de febrero de 2021. 13 Radicación: 11001-03-15-000-2023-07501-01 Accionante: Edwin Eduardo Carrillo Pacheco 43. Por último, el accionante, en su escrito de impugnación, solicitó estudiar la constitucionalidad de los artículos 100 y 104 del Decreto Ley 1790 de 2000.
Sin embargo, la acción de tutela no es el medio judicial previsto por el legislador para ejercer control abstracto de los decretos con fuerza de Ley. 44. Con fundamento en los anteriores razonamientos, esta Sección confirmará el fallo impugnado que declaró la improcedencia de la solicitud de amparo por carecer del requisito general de relevancia constitucional, como se dispondrá en la parte resolutiva de esta decisión. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 8 de febrero de 2024, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: NOTIFICAR esta decisión por el medio más expedito, en los términos de los artículos 16 y 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.
TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Se deja constancia que la anterior sentencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, GERMÁN EDUARDO OSORIO CIFUENTES Consejero de Estado Presidente OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Consejero de Estado NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Consejera de Estado HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ Consejero de Estado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.