1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., veintiocho (28) de julio de dos mil veintidós (2022) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-42-000-2018-00857-01 (4815-2021) Demandante: MARY ISAURA HUERTAS DE HERNÁNDEZ Demandada: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL1 Tema: Reliquidación pensión jubilación. SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA Ley 1437 de 2011 ASUNTO La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 25 de marzo de 2021 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, que negó las pretensiones de la demanda.
ANTECEDENTES La señora Mary Isaura Huertas de Hernández, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que consagra el artículo 138 de la Ley 1437 del 20112, formuló, en síntesis, las siguientes: Pretensiones2 1. Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: i) Resolución RDP 030056 del 26 de julio de 2017, proferida por la UGPP, por medio de la cual se negó la reliquidación de una pensión de vejez; y ii) Resolución RDP 003746 del 1.º de febrero de 2018, dictada por la misma entidad, mediante la que se resolvió un recurso de apelación. 2.
A título de restablecimiento del derecho, condenar a la entidad demandada a reliquidar la pensión de vejez de la señora Huertas de Hernández en un valor equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicios, de conformidad con el Decreto 546 de 1971. 3. Condenar a la UGPP a reconocer y pagar el monto del incremento que se genere en las mesadas pensionales, de acuerdo al reajuste al que tiene 1 En adelante UGPP. 2 Folios 43 y 44. 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co derecho la solicitante en la pensión de vejez, desde el momento del retiro del servicio. 4.
Condenar a la convocada a reconocer a favor de la demandante los reajustes legales para todos los años a partir de la adquisición del derecho, y a cancelar las diferencias que resulten entre la pensión reliquidada y la que se venía pagando; así como la indexación, para lo cual se deberá tener en cuenta el IPC certificado por el DANE, y el artículo 187 del CPACA. 5.
Ordenar a la entidad a dar cumplimiento de la sentencia en el término fijado en el artículo 192 del CPACA. Supuestos fácticos relevantes3 1. La señora Mary Isaura Huertas de Hernández nació el 17 de octubre de 1952 y se vinculó como servidora pública de la Rama Judicial desde 1969 y hasta el 1.º de mayo de 2004. 2. Mediante la Resolución RDP 5428 del 2 de marzo de 2004, le fue reconocida una pensión de vejez efectiva a partir del 1.º de marzo de 2003. 3.
Por medio de la Resolución 18268 del 24 de abril de 2006, la entidad demandada reliquidó la prestación de la demandante e incluyó en el IBL las cotizaciones realizadas en los últimos 10 años de servicio, es decir, durante el periodo comprendido entre el 1.º de mayo de 1994 y el 30 de abril de 2004, en un monto del 75%. 4. A través de escrito radicado SOP201701020885 del 24 de mayo de 2017, la demandante presentó reclamación administrativa ante la UGPP solicitando la reliquidación de la prestación reconocida, petición que fue resuelta por la entidad a través de la Resolución RDP 030056 del 26 de julio de 2017, negando lo peticionado. 5.
La anterior decisión fue apelada por la convocante en oficio SOP201801003425 del 23 de agosto 2017, recurso que fue resuelto por la demandada mediante la Resolución RDP 003746 del 1.º de febrero de 2018, confirmando en todas y cada una de sus partes el acto administrativo cuestionado. AUDIENCIA INICIAL4 «Por auto del 26 de enero de 2021 (archivo 11.
Fls. 1-5, exp. Virtual), se prescindió de la audiencia inicial prevista en el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, a su turno de la audiencia de pruebas referida en el artículo 180 ejusdem, decretando como pruebas con el valor legal que les corresponda, las allegadas con la demanda, su contestación, el traslado de las excepciones y el llamamiento en garantía, y se corrió traslado para que las partes alegaran de conclusión y, el ministerio público presentara concepto.» Excepciones previas (art. 180-6 CPACA) 3 Folios 44 y 45. 4 Conforme se expone en la sentencia dictada el 25 de marzo de 2021, al referenciar los antecedentes del caso (fls. 118 Vto. y 119.) 3 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co En el acta se consignó lo siguiente al momento de decidir las excepciones5: «Por auto del 26 de noviembre de 2020 (Archivo 09, fls. 1-15, exp.
Virtual), se decidieron las excepciones previas de no comprender todos los litisconsortes necesarios y la de falta de legitimación en causa, propuestas, la primera por la UGPP y(sic) segunda, por la llamada en garantía Fiscalía General de la Nación, declarándolas no probadas. En relación con la prescripción se precisó que es de contenido mixto por lo tanto no impide el examen de fondo de la controversia planteada pues en caso de llegar a prosperar, solo afectaría las diferencias correspondientes que surjan entre la pensión que se viene pagando y la que resulte de la nueva liquidación pensional, de modo que su ocurrencia tan solo es posible determinarla una vez se analice el fondo del litigio y se determine si le asiste razón a la parte demandante en cuanto al derecho reclamado.» Problema jurídico El litigio se fijó en los siguientes términos6: «El problema jurídico consiste en determinar: si la demandante tiene derecho a que se le reliquide su pensión de vejez, en cuantía del 75% de la asignación mensual más elevada percibida en el último año de servicios, incluyendo todos los factores salariales devengados en dicho lapso, de acuerdo con el Decreto 546 de 1971, en concordancia con el decreto 717 de 1978, o si se debe calcular con el promedio de los últimos 10 años de servicios el tiempo que le hiciera falta para pensionarse a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y con los factores salariales previsto en el Decreto 1158 de 1994. ».
SENTENCIA APELADA7 El tribunal de primera instancia dictó sentencia escrita el 25 de marzo de 2021, a través de la cual negó las pretensiones de la demanda, con sustento en las siguientes consideraciones: En primer lugar, desarrolló el régimen pensional aplicable a la demandante para lo cual hizo alusión a la Ley 100 de 1993, a la transición contenida en su artículo 36, y al régimen señalado para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial en el Decreto 546 de 1971.
Consideró oportuno precisar que, por medio de la sentencia de unificación del 11 de junio de 2020, se sentaron los parámetros jurisprudenciales para la liquidación o reliquidación de la pensión de jubilación de los servidores de la Rama Judicial y el Ministerio Público, que en virtud del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100, estén cobijados por el Decreto 546 de 1971.
En tal sentido, sostuvo que los factores y el período que determinan el IBL son aquellos previstos en la Ley 100 de 1993 y en el Decreto 1158 de 1994. 5 Según se desprende de la sentencia dictada el 25 de marzo de 2021, al referenciar los antecedentes del caso (fls. 118 Vto. y 119.) 6 Tal y como se extrae de la sentencia dictada el 25 de marzo de 2021, al inicio de sus consideraciones (fls.119.) 7 Providencia visible a índice 2, Archivo 12, del expediente digital, aplicativo SAMAI. 4 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Al abordar el análisis del caso concreto y tras efectuar la valoración probatoria de los elementos de juicio allegados al expediente, el tribunal evidenció que la demandante era beneficiaria del régimen transición previamente indicado y que, adicionalmente al demostrar la prestación del servicio oficial por más de 20 años, de los cuales más de 10 años lo fueron al servicio exclusivo de la Fiscalía General de la Nación, le son aplicables los preceptos del artículo 6.º del Decreto 546 de 1971.
Así mismo, consideró el a quo que la demandada, a través de la Resolución 5428 del 12 de marzo de 2004, reconoció la pensión de vejez de la demandante con un IBL conformado por los factores de asignación básica, gastos de representación, prima especial, bonificación por servicios prestados y prima de nivelación, percibidos en los 10 años anteriores al reconocimiento de la prestación, y que la reliquidación efectuada en la Resolución 16268 del 24 de abril de 2006 incluyó nuevos tiempos laborados; en ese sentido, el valor reconocido por la entidad convocada se ajustó a los lineamientos normativos.
Bajo tal entendimiento, el juez de primer grado argumentó que a la interesada no le asistía el derecho a la reliquidación de la pensión en los términos solicitado en el libelo, pues el IBL contemplado en el artículo 6.º del Decreto 546 de 1971 no hace parte de la transición prevista en el artículo 36, aunado a que no es procedente la inclusión de todos los factores salariales sino aquellos que se encuentren previstos en el artículo 1.º del Decreto 1158 de 1994 y las demás normas que han creado emolumentos para los empleados de la Rama Judicial y la Procuraduría, siempre que se hayan validado las respectivas cotizaciones.
Como consecuencia de lo anterior, negó las pretensiones de la demanda. RECURSOS DE APELACIÓN La parte demandante8 inconforme con la decisión proferida por el tribunal de primera instancia, interpuso recurso de alzada, en los términos que se resumen a continuación: Las pretensiones de la demanda van encaminadas a obtener la reliquidación de la pensión de jubilación con inclusión de la asignación más elevada del último año de servicio, por ser la convocante beneficiaria del régimen contemplado en el Decreto 546 de 1971 y del régimen de transición de la Ley 100 de 1993.
La negativa a las solicitudes del libelo, se encuentra sustentada en la sentencia de unificación del 11 de junio de 2020 con base en la cual se concluye que, a las personas amparadas por el régimen en mención, se les debe liquidar con base en los factores salariales cotizados siempre y cuando se encuentren enlisados en el Decreto 1158 de 1994.
Sin embargo, la fecha de radicación de la demanda es el 18 de abril de 2018, momento para el cual no existía el pronunciamiento del Consejo de Estado, por lo que solicitó no aplicar dicha postura al caso concreto. 8 Memorial visible a índice 38, del expediente digital, aplicativo SAMAI Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 5 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Adujo que la Convención Americana de Derechos Humanos, señaló que es deber del Estado proteger a las personas y que dicha Convención, en su artículo 26 previó que estos derechos tienen que ser progresivos, esto es que, por el paso del tiempo, los mismos deben tener una mayor cobertura, ampliando y garantizando de forma efectiva su aplicación. Manifestó entonces que, la Corte Constitucional y el Consejo de Estado, han indicado en procesos cuya controversia fue decidir la forma de calcular el IBL de pensiones reconocidas al amparo de la Ley 33 de 1985, que se debe aplicar el principio de favorabilidad en materia laboral.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN En atención a lo dispuesto en el numeral 5.º del artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, que modificó el artículo 247 del CPACA, y conforme a la constancia secretarial visible a folio 129 de la actuación, no habiendo sido necesario el decreto de pruebas, se prescindió del traslado para alegar de conclusión. CONSIDERACIONES Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto.
De igual forma, según el artículo 328 del Código General del Proceso, el juez de segunda instancia debe pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos en el recurso de alzada. Problema jurídico De conformidad con los planteamientos derivados de la sentencia apelada y del recurso de apelación elevado por la parte demandante, el problema jurídico a resolver en esta instancia se circunscribe a: ¿Es la postura jurisprudencial fijada en la sentencia de unificación del 11 de junio de 2020, proferida por la Sala de la Sección Segunda del Consejo de Estado, la que debe observarse en los casos en los que se revise el régimen pensional de quienes al ser beneficiarios de la transición contemplada en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, les sea aplicable el Decreto 546 de 1971, específicamente en lo que atañe a la determinación del Ingreso Base de Liquidación? Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: la aplicación de la postura jurisprudencial contemplada en la sentencia de unificación del 11 de junio de 2020, proferida por la Sala de la Sección Segunda del Consejo de Estado, y por medio de la cual se fijan las reglas para la determinación del ingreso base liquidación (periodo y factores a incluir) de las pensiones de los servidores de la Rama Judicial y del Ministerio Público regidos por el Decreto 546 de 1971 que hayan adquirido su derecho al cobijo del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no comprende discusión alguna, en tanto dicho lineamiento detalló de manera clara que las condiciones que deben observarse para la determinación del referido IBL son las definidas por el artículo 21 y el 6 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co inciso 3.º del artículo 36 ibídem, así como que los factores salariales a tener en cuenta son los previstos en el Decreto 1158 de 1994, sobre los cuales se efectuaron aportes, además de otros emolumentos que fueron establecidos con posterioridad pero que también tienen incidencia pensional para los empleados y funcionarios de la Rama Judicial, como se explica a continuación: Sobre la sentencia de unificación del 11 de junio de 2020, proferida por la Sala de la Sección Segunda del Consejo de Estado Al amparo de los artículos 270 y 271 de la Ley 1437 de 2011, modificado este último por el artículo 79 de la Ley 2080 de 2021, en concordancia con el artículo 150 ejusdem, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado es competente para conocer en segunda instancia, entre otras, de las apelaciones de las sentencias dictadas por el juez de primer grado, así como para, a través del mecanismo de unificación y por razones de importancia jurídica, trascendencia económica o social o necesidad de sentar jurisprudencia o precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación, dictar sentencia de unificación jurisprudencial.
El artículo 271 en mención, previó también que «[…]. Las secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado dictarán sentencias y autos de unificación en esos mismos eventos, en relación con los asuntos que provengan de las subsecciones de la corporación, de los despachos de los magistrados que las integran, o de los tribunales, según el caso. […]».
A su turno, el Acuerdo 80 de 2019 por medio del cual se expidió el reglamento interno del Consejo de Estado, dispuso en el numeral 2.º del artículo 14 que cada una de las Secciones de la Sala de lo Contencioso Administrativo, atendiendo al criterio de especialidad, tendrían competencia también, para «2. Dictar las sentencias de unificación jurisprudencial por razones de importancia jurídica, trascendencia económica o social o necesidad de sentar jurisprudencia, en relación con los asuntos que provengan de las Subsecciones o de los Tribunales Administrativos.» Y en punto al funcionamiento de la Sección Segunda, el parágrafo 1.º del artículo 15 del referido Acuerdo, señaló que las Subsecciones podrían sesionar de manera conjunta «1.
Para unificar, adoptar o modificar la jurisprudencia de la Sección, con el fin de evitar decisiones contradictorias sobre el mismo punto de derecho, a petición de cualquiera de sus miembros.» La sentencia de unificación CE-SUJ-S2-021-20 proferida el 11 de junio de 2020 por la Sala de la Sección Segunda del Consejo de Estado, tuvo como origen la necesidad de sentar o unificar jurisprudencia o precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y aplicación, específicamente en lo que atañe al problema interpretativo que se deriva de las reglas de transición previstas en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y su aplicación a las condiciones del IBL de los beneficiarios del régimen pensional del Decreto 546 de 1971.
En esa medida, y toda vez que no encuentra la Subsección que en el presente asunto se haya hecho alusión a alguna circunstancia que controvierta el trámite infringido al proceso de unificación de la providencia cuya aplicación se discute, se precisa señalarle al recurrente que no es ésta ni la oportunidad procesal ni la instancia definida normativamente, para validar el cambio de 7 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co postura jurisprudencial asumido por la Corporación en sentencia de unificación del 11 de junio de 2020.
Así, la providencia que sustenta los argumentos de disenso, expuestos en el escrito de alzada, esto es, la multicitada sentencia de unificación del 11 de junio de 2020, se encuentra plena y legalmente proferida bajo las normas que regulan dicho procedimiento, pues no solo tiene esta Corporación y, específicamente la Subsección, la competencia para adelantarlo, sino que, la controversia puesta a consideración y que dio origen a la misma, requería definir el alcance interpretativo de aplicación del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y su planteamiento específico frente al IBL y el régimen del Decreto 546 de 1971, necesidad que se satisface con el pronunciamiento mencionado.
Sobre el efecto retrospectivo de la sentencia de unificación del 11 de junio de 2020. Al respecto, la Sala considera importante hacer alusión al Concepto del 16 de febrero de 2012 proferido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado quien, al analizar los alcances de la providencia del 4 de agosto de 2010, precisó la naturaleza que entrañan los desarrollos y variaciones jurisprudenciales y que, para el efecto, se atribuye también a los cambios interpretativos asumidos en el marco de unificación: «[…] Finalmente, es importante reiterar que si bien los cambios de precedente orientan las decisiones futuras de los operadores jurídicos, no afectan los casos fallados con anterioridad por las autoridades judiciales, pues éstos se sujetan a lo resuelto en el respectivo proceso judicial, dado el carácter vinculante de la sentencia y sus efectos de cosa juzgada.
De lo contrario, la jurisprudencia, que por naturaleza debe evolucionar de acuerdo con los cambios jurídicos y sociales, correría el riesgo de petrificarse por el temor de los efectos del cambio de precedente. De esta manera, la seguridad jurídica y el valor de cosa juzgada de las sentencias, la cual es vinculante para las partes que han intervenido en el proceso, constituye un valor constitucional protegible que no resulta afectado con cambios posteriores en la jurisprudencia […]» (Subraya la Sala) Es así como, en la sentencia del 11 de junio de 2020, la Sala precisó que la misma se aplicaría con efectos retrospectivos y que sería vinculante en los siguientes casos «[…]: (i) respecto de los asuntos similares que actualmente se están tramitando en el seno de la administración;
(ii) respecto de los procesos similares que se están adelantando en juzgados, tribunales administrativos y Consejo de Estado. En consecuencia, no tiene efectos respecto de aquellos asuntos en los que ya existe sentencia ejecutoriada. En tal virtud, los conflictos judiciales ya resueltos están amparados por la cosa juzgada y en consecuencia resultan inmodificables. […]» (negrillas del texto original).
Recogiendo lo hasta aquí expuesto, se tiene que (i) la sentencia de unificación del 11 de junio de 2020 fue proferida en el marco de la competencia otorgada a la Sala de la Sección Segunda del Consejo de Estado; y (ii) el efecto retrospectivo otorgado a la providencia de unificación salvaguarda la seguridad jurídica y la cosa juzgada. 8 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Postura unificada en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo frente al ingreso base de liquidación de los beneficiarios del Decreto 546 de 1971 cobijados por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993.
La Sección Segunda del Consejo de Estado profirió sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ-S2-021-20 del 11 de junio de 20209 en la que fijó las reglas aplicables a los beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuyo régimen pensional anterior era el descrito en el artículo 6.° del Decreto 546 de 1971.
Esta decisión tuvo como sustento la necesidad de unificar la interpretación que se estaba otorgando al régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, específicamente en los aspectos que se encuentran amparados por dicho régimen, es decir, en los elementos de edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo, pues en lo que atañe al ingreso base de liquidación y factores a tener en cuenta para tales efectos, debía observarse el inciso 3.º del artículo en mención o el artículo 21 del mismo compendio, según corresponda.
En tal sentido, y en punto al régimen de los servidores de la Rama Judicial y del Ministerio Público, los siguientes son los elementos de valoración analizados en la sentencia de unificación: «[…] 3.6.2. El régimen pensional de los servidores de la Rama Judicial y el Ministerio Público y su relación con la Ley 100 de 1993 y normativa posterior En lo que hace referencia a la pensión de jubilación de la Rama Judicial y del Ministerio Público, inicialmente como referente normativo se debe hacer mención a la Ley 33 de 1985, que regula las prestaciones sociales para el sector público en cuyo artículo 1 estableció, que el empleado oficial que sirva o haya servido 20 años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años, tiene derecho a que la respectiva Caja de Previsión le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
A renglón seguido dispuso que no quedan sujetos a esta regla general, los empleados oficiales que trabajan en actividades, que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones. La especialidad que comporta el régimen pensional de la Rama Judicial y del Ministerio Público encontró su estirpe en la Ley 16 de 1968, concretamente en el ordinal 6.º de su artículo 20, en el cual se determinó que al presidente de la República se le revestía de facultades extraordinarias, por el término de 3 años contados a partir de la sanción de dicha ley, con el fin de que estableciera «un régimen especial de seguridad social», tanto para sus funcionarios como para sus familias, con el fin de que por el «aspecto material», se creara un estímulo verdadero para ingresar y permanecer al servicio de aquellos. 9 Consejo de Estado, Sala de la Sección Segunda de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 11 de junio de 2020, radicación: 150012333000201600630 01 (4083-2017) CE-SUJ-S2-021-20.
Demandante: Cándida Rosa Araque de Navas. Dentro de este proceso, la Sala de Sección aceptó el impedimento manifestado por el suscrito ponente, mediante providencia del 30 de mayo de 2019. 9 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Vale la pena anotar, que la mencionada Ley 16 de 1968 igualmente se constituyó en el fundamento normativo del Decreto 250 de 1970, por el cual se expidió el estatuto de la carrera judicial y del Ministerio Público, cuyo artículo 1.° fue enfático en señalar, que esa carrera judicial se instauraba ante la necesidad de que quienes impartieran justicia fueran magistrados y jueces probos, dignos y respetables, que con la colaboración diligente del Ministerio Público, y el concurso de empleados capaces y moralmente idóneos, preservaran la majestad de las instituciones y la confianza de la ciudadanía en el derecho, al igual que la afirmación de la vocación republicana y democrática de la Nación. Pues bien, ese régimen especial para los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y del Ministerio Público y de sus familias fue establecido por el presidente de la República, a través del Decreto 546 de 1971, en ejercicio de la facultad extraordinaria otorgada por la mencionada ley. […]».
La postura que había sido asumida por el Consejo de Estado sobre la materia, comprendía la denominada inescindibilidad de la norma, lineamiento bajo el cual se hacía extensiva la transición contemplada en el multicitado artículo 36 al elemento monto, que incluía, no solo la tasa de reemplazo, sino el ingreso base de liquidación, posición que varió con la emisión de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 201810, dictada por esta Corporación en la que al analizar el caso concreto del régimen pensional general de la Ley 33 de 1985, se consideró que el ingreso base de liquidación de los beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 que se pensionaron bajo el amparo de la mencionada Ley 33 de 1985, comprendía, únicamente los elementos de edad, tiempo de servicio o semanas cotizadas y tasa de reemplazo, con lo que escindió el ingreso base de liquidación. Así, puede concluirse válidamente, que el Consejo de Estado ha adoptado en diferentes momentos jurisprudenciales posiciones que resultan contrarias al haber aplicado, de un lado, el régimen pensional consagrado en el Decreto 546 de 1971 de manera integral; y de otro, a la luz del precedente de 2018 solo haber conservado los requisitos de edad, tiempo de servicios cotizaciones y tasa de reemplazo, dejando sentado que el ingreso base de liquidación debía estudiarse bajo las disposiciones de los artículos 21 y 36 inciso 3.º de la Ley 100 de 1992.
El discurrir normativo y jurisprudencial que enmarcó la verificación del Decreto 546 de 1971 a los servidores de la Rama Judicial y del Ministerio Público, tuvo como punto de convergencia, entre otros aspectos, que el Gobierno Nacional incorporara todos los regímenes de pensiones a uno solo, respetando los derechos que se consideraron normativamente como adquiridos.
En ese orden, a partir del 1.º de abril de 1994, los servidores públicos, incluidos los vinculados al servicio de la Rama Judicial, ingresaron al nuevo Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993. 10 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia 00143 de 28 de agosto de 2018. Radicación: 52001-23-33-000-2012-00143-01.
Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. Demandado: Caja Nacional de Previsión Social E.I.C.E. en Liquidación Cajanal. Magistrado ponente: César Palomino Cortés. 10 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Sobre la determinación de los factores que conforman el ingreso base de liquidación de los empleados de la Rama Judicial y del Ministerio Público Sea lo primero recordar que, de conformidad con la posición jurisprudencial de las Altas Cortes, las personas que adquieran su derecho a la pensión al amparo del régimen de transición previamente referenciado, solo tienen acceso al mismo bajo las condiciones de edad, tiempo de servicio y tasa de reemplazo del régimen anterior que les resultaba aplicable, mientras que en lo que toca al ingreso base de liquidación lo correcto es acudir a lo previsto en el artículo 21 y en el inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, según corresponda.
Ahora, conforme la postura unificada de la sentencia cuyo análisis se efectúa, el ingreso base de liquidación de la prestación de aquellos que cumplan las exigencias del artículo 36 ejusdem y del Decreto 546 de 1971, debe computarse con observancia de además de los factores salariales señalados por el Decreto 1158 de 1994, y según se trate de magistrados o empleados de la Rama Judicial, los factores indicados en los artículos 14 de la Ley 4ª. de 1992 con la modificación de la Ley 332 de 1996 en el artículo 1.º; 1.º del Decreto 610 de 1998; 1.º el Decreto 1102 de 2012; 1.º del Decreto 2460 de 2006; 1.º del Decreto 3900 de 2008; y 1.º del Decreto 383 de 2013, siempre que sobre los mismos se verifique que efectivamente se realizaron aportes o cotización al sistema pensional.
Las anteriores consideraciones encuentran eco en las conclusiones esgrimidas en la providencia del 11 de junio de 2020, la cual efectuó los siguientes planteamientos finales: «[…] cuando se es beneficiario del régimen de transición por edad o por tiempo de servicios reunidos para la fecha de vigencia de la Ley 100 de 1993, que permite la aplicación del régimen anterior, y, a su vez, se adquirió el estatus pensional con el cumplimiento de los requisitos de la edad y el tiempo de servicios de ese régimen anterior, contemplado por el Decreto 546 de 1971 en el artículo 6.º, ello implica que la pensión se debe reconocer al funcionario o empleado de la Rama Judicial y del Ministerio Público, con la tasa de reemplazo del 75%.
De otro lado, en lo que atañe al ingreso base de liquidación, según quedó analizado, con fundamento en la jurisprudencia imperante de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado, que se ciñe al propósito del legislador en el sentido de evitar la aplicación ultractiva de las reglas del ingreso base de liquidación de los regímenes pensionales vigentes antes de la Ley 100 en mención, se tiene que no debe corresponder al del régimen anterior, es decir a la asignación más alta devengada el último año dedicado a la actividad judicial, como reza en el artículo 6.º280 en mención, pues el que hay que aplicar es el establecido por la Ley 100 de 1993 en su artículo 21 y en el inciso 3.º de su artículo 36. […] Es decir, el ingreso base de liquidación del funcionario o empleado judicial que le faltan más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, es el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, con la debida actualización. 11 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El ingreso base de liquidación del funcionario o empleado que le faltan menos de diez 10 años para adquirir el derecho a la pensión, es i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o ii) el cotizado durante todo el tiempo, si fuera superior, debidamente actualizado.
Además, en lo que hace referencia a los factores salariales que se deben incluir en ese ingreso base de liquidación para la pensión de los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y del Ministerio Público beneficiarios de la transición, hay que decir que son únicamente aquellos sobre los que hayan efectuado los aportes o cotizaciones al sistema de pensiones, y que correspondan a los fijados por el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994 al igual que por los artículos 14 de la Ley 4ª. de 1992 con la modificación de la Ley 332 de 1996; 1.° del Decreto 610 de 1998; 1.° del Decreto 1102 de 2012; 1.° del Decreto 2460 de 2006; 1.° del Decreto 3900 de 2008; y 1.° del Decreto 383 de 2013, normativa que se encuentra vigente. […]».
(Negrillas originales) De este modo, las siguientes son las reglas de unificación que deben ser observadas cuando a consideración de la jurisdicción de lo contencioso administrativo se pongan a consideración asuntos en los que se debata el ingreso base de liquidación (conformado por el periodo y los factores salariales) de los que siendo beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, se encuentran cobijados por el Decreto 546 de 1971: «4.1.
El funcionario o empleado de la Rama Jurisdiccional o del Ministerio Público beneficiario del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 adquiere el derecho a la pensión de jubilación, siempre que se acrediten los siguientes presupuestos: i) Para el 1.º de abril de 1994, cuando cobró vigencia la Ley 100 de 1993 en el ámbito nacional o para el 30 de junio de 1995 cuando empezó a regir en el ámbito territorial, tenga: a) 40 años de edad si es hombre, 35 años de edad si es mujer o, b) 15 años o más de servicios efectivamente cotizados. ii) Reúna además los requerimientos propios del régimen de la Rama Judicial y del Ministerio Público estipulados en el artículo 6.º del Decreto 546 de 1971 para consolidar el estatus pensional que son: a) el cumplimiento de la edad de 50 años si es mujer, o de 55 años si es hombre; b) el tiempo de 20 años de servicios, continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de dicho decreto, que tuvo lugar el 16 de julio de 1971;283 c) de esos 20 años de servicio, por lo menos 10 años lo debieron ser exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades. iii) Por tanto, esa pensión se le debe reconocer con los elementos del régimen anterior consagrados en el artículo 6.º del Decreto 546 de 1971 que son: a) la edad de 50 años si es mujer, de 55 años si es hombre; b) el tiempo de servicios de 20 años, continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de dicho decreto; c) de esos 20 años de servicio, por lo menos 10 años lo debieron ser exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades; d) la tasa de reemplazo del 75%, e) el ingreso base de liquidación de que tratan los artículos 21 y 36, inciso 3.°, de la Ley 100 de 1993, según el caso, es decir, si le faltare más de 10 años, será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión actualizados anualmente con base en la IPC certificado por el DANE, si faltare menos de 10 años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será: (i) El promedio de lo 12 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) El cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior actualizado anualmente con base en IPC certificado por el DANE; y con los factores de liquidación contemplados por el artículo 1.° del Decreto 1158 de 1994 al igual que por los artículos 14 de la Ley 4ª. de 1992 con la modificación de la Ley 332 de 1996;284 1.° del Decreto 610 de 1998; 1.° del Decreto 1102 de 2012; 1.° del Decreto 2460 de 2006; 1.° del Decreto 3900 de 2008; y 1.° del Decreto 383 de 2013, según se trate de magistrados o empleados de la Rama Judicial o del Ministerio Público, siempre que respecto de ellos se hubieren realizado las cotizaciones respectivas».
(Negrillas del texto original) Finalmente, se recuerda a la apelante que lo hasta aquí discurrido se encuentra desarrollado en el marco de los argumentos expuestos en el recurso de alzada y que, por demás, los planteamientos que cuestionan las bases en que se cimenta la decisión del 11 de junio de 2020 y su aplicación al asunto sometido a discusión, se encuentran plenamente definidos en la misma, y es a ellos que se acude para dar trámite al presente recurso.
En ese orden de ideas: (i) dado que del recurso de alzada no se desprende cuestionamiento alguno sobre el régimen pensional de la señora Mary Isaura Huertas de Hernández; (ii) que tampoco se expusieron elementos de juicio diferentes a los esgrimidos en el libelo introductorio que conlleven a un pronunciamiento diferente al asumido por el tribunal de primera instancia;
(iii) que el punto de disenso en la apelación reitera la procedencia de la reliquidación de la pensión de la demandante con inclusión de la asignación más elevada del último año de servicio, discusión que se encuentra zanjada de conformidad con los planteamientos normativos y jurisprudenciales aquí expuestos, y que; (iv) los anteriores cuestionamientos surgen de la aplicación de la providencia de unificación previamente desarrollada, no encuentra la Sala mérito para adelantar consideraciones adicionales en lo que toca al derecho que tiene la demandante a la reliquidación de su pensión, por cuanto las condiciones fácticas y normativas de su derecho subjetivo, no son objeto de discusión en esta instancia. Decisión de segunda instancia Según se ha expuesto, y por no prosperar los argumentos esgrimidos en el recurso de apelación interpuesto por la demandante, se impone confirmar la sentencia de primera instancia. De la condena en costas Esta Subsección en providencias del 7 de abril de 201611 sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA, en aquella oportunidad se determinó el criterio objetivo-valorativo para la imposición de condena en costas por lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto de la condena en costas, al pasar de un criterio «subjetivo» –CCA- a uno «objetivo valorativo» –CPACA-. 11 Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492-2013, Actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi. 13 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co b) Se concluye que es «objetivo» porque en toda sentencia se «dispondrá» sobre costas, es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo, se le califica de «valorativo» porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según sea la parte vencida el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por éstas. f) La liquidación de las costas (incluidas las agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP12, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia. Por tanto, y en ese hilo argumentativo, en el presente caso no hay lugar a condenar en costas de segunda instancia, pues si bien la parte demandante propuso en su escrito de apelación argumentos que no estaban llamados a prosperar, acudió a esta instancia en uso de su legítimo derecho de defesa, sin que se hayan verificado actuaciones en esta sede por parte de la demandada que ameriten una consideración diferente.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Confirmar la sentencia proferida el 25 de marzo de 2021 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección segunda, Subsección D, que negó las súplicas de la demanda que en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovió la señora Mary Isaura Huertas de Hernández contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social, UGPP. 12 «Artículo 366.
Liquidación. Las costas y agencias en derecho serán liquidadas de manera concentrada en el juzgado que haya conocido del proceso en primera o única instancia, inmediatamente quede ejecutoriada la providencia que le ponga fin al proceso o notificado el auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, con sujeción a las siguientes reglas: […]» 14 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Segundo: Sin condena en costas de segunda instancia, por lo brevemente expuesto.
Tercero: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes en la plataforma del Consejo de Estado denominada «SAMAI».
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. Firmado electrónicamente WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firmado electrónicamente RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firmado electrónicamente GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ