11001031500020230336801 — Consejo de Estado

Radicado: 11001-03-15-000-2023-03368-01 Accionante: Policía Nacional CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 1 Magistrado ponente: JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Bucaramanga, diecisiete (17) de noviembre de dos mil veintitrés (2023) Radicado número: 11001-03-15-000-2023-03368-01 Accionante: Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional Accionados: Juzgado Trece Administrativo de Barranquilla y Tribunal Administrativo del Atlántico Referencia: Acción de tutela Tema: tutela contra providencia judicial.

Subtema 1: defectos fáctico y de desconocimiento del precedente judicial Subtema 2: pensión de invalidez Subtema 3: requisito de subsidiariedad – recurso extraordinario de revisión SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide la impugnación que presentó la parte accionante en contra de la sentencia del 25 de agosto de 2023, que fue proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado.

ANTECEDENTES 1.1. Solicitud de tutela La Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional formuló solicitud de amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, que consideró vulnerados por el Juzgado Trece Administrativo de Barranquilla y el Tribunal Administrativo del Atlántico, con ocasión de las sentencias emitidas por estas autoridades, respectivamente, el 23 de noviembre de 2021 y el 19 de septiembre de 2022, dentro del proceso con radicado núm. 08001-33-33-013-2020- 00055-01. 1.2.

Hechos probados 1.2.1. Gustavo Adolfo Orozco Licona estuvo vinculado a la Policía Nacional desde el año 2000 y hasta el 20 de agosto de 2014, y mediante Resolución 02017 del 11 de diciembre siguiente dicha institución le reconoció pensión de invalidez que fue liquidada con base en la hoja de vida de servicios núm. 72214400 del 17 de octubre del mismo año. El 30 de abril de 2019 presentó escrito en el que solicitó a la Policía Nacional que, por un lado, modificara la hoja de servicios núm. 72214400 de 2014 en el sentido de incrementar su salario básico en un 4.05% correspondiente a la sumatoria de la diferencia entre el aumento de su sueldo en el 2001, el 2002, el 2003 y el 2004 y lo que debió aumentar en atención al IPC1 de esos años; y, por otro lado, que oficiara a la Caja de Sueldos de Retiro para lo de su cargo.

La anterior petición fue negada en Resolución núm. S-2019-028281 del 30 de mayo de 2019. 1 Índice de Precios al Consumidor. radicado: 11001-03-15-000-2023-03368-01 Accionante: Policía Nacional Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 1.2.2. En consecuencia, Gustavo Adolfo Orozco Licona radicó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en contra de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, con las pretensiones de que el juez administrativo inaplicara por inconstitucionales los Decretos 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003 y 4158 de 2004 que aumentaron el salario en un porcentaje inferior al IPC, declarara la nulidad del acto administrativo núm. S-2019- 028281 de 2019, ordenara la modificación de su hoja de servicios núm. 72214400 en el sentido de aumentar sus ingresos correspondientes a los años 2001, 2002, 2003 y 2004 en un 4.05%, y, en consecuencia, ordenara la reliquidación de su pensión de invalidez.

Como fundamento de sus pretensiones, manifestó que del 2001 al 2004 estuvo en servicio activo en la Policía Nacional, que el Gobierno Nacional dispuso para esos años un incremento salarial inferior al porcentaje del IPC, y que la suma total de la diferencia porcentual asciende a un 4.05%. También expuso el régimen salarial de la fuerza pública, el concepto de salario, su periodicidad, su poder adquisitivo y su incidencia en prestaciones futuras, en particular, como base para efectos de liquidar la pensión. 1.2.3.

El asunto correspondió conocerlo al Juzgado Trece Administrativo de Barranquilla, bajo el radicado núm. 08-001-33-33-013-2020-00055-01, autoridad que, en sentencia del 23 de noviembre de 2021, declaró la nulidad del acto demandado, ordenó a la Policía Nacional a reajustar la pensión de invalidez de la que es beneficiario el señor Orozco Licona, con base en el IPC, de acuerdo con lo previsto en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 para los años 2001, 2002, 2003 y 2004 y la condenó a pagar las diferencias causadas en las mesadas como consecuencia de lo anterior, con efectos fiscales a partir del 30 de abril de 2015.

Para lo anterior, el despacho judicial explicó el régimen jurídico de la pensión de invalidez para miembros de la fuerza pública y su reajuste anual. Indicó que son beneficiarios de un régimen especial, pues están excluidos del sistema general de seguridad social en los términos de los artículos 1502 y 2183 de la Constitución y 2794 de la Ley 100 de 1993, y que el artículo 1515 del Decreto 1212 de 1990 estableció el principio de oscilación conforme al cual las asignaciones de retiro y 2 “ARTICULO 150.

Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: […] 19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos: […] e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública; […]” 3 “ARTICULO 218.

La ley organizará el cuerpo de Policía. La Policía Nacional es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz. La ley determinará su régimen de carrera, prestacional y disciplinario”. 4 “El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas. […]”. 5 “ARTICULO 151.

Oscilación de asignaciones de retiro y pensiones. Las asignaciones de retiro y las pensiones de que trata el presente Decreto, se liquidarán tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad para cada grado y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 140 de este Decreto. En ningún caso aquéllas serán inferiores al salario mínimo legal.

Los Oficiales y Suboficiales o sus beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulen ajustes prestacionales en otros sectores de la Administración Pública, a menos que así lo disponga expresamente la Ley. radicado: 11001-03-15-000-2023-03368-01 Accionante: Policía Nacional Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 pensiones se debían incrementar en el mismo porcentaje que los miembros en actividad.

Manifestó que el referido artículo 279 fue modificado por la Ley 238 de 1995, en el sentido de disponer que los sectores excluidos del sistema general sí tienen derecho a los beneficios contenidos en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, es decir, que las pensiones sean incrementadas teniendo en cuenta el IPC con el fin de que mantengan su poder adquisitivo.

En el caso concreto, el juzgado encontró probado que Orozco Licona fue retirado del servicio activo por incapacidad absoluta; que su mesada correspondió al 85% del sueldo básico de un subintendente, más las siguientes partidas: 5% por prima de retorno a la experiencia, 1/12 parte de las primas de servicios, vacaciones y navidad, y subsidio de alimentación; que del 2001 al 2004 se desempeñó como patrullero de la Policía Nacional; y que los incrementos salariales para esos años fueron inferiores al IPC respectivo; y concluyó: “[…] la pensión de invalidez que devenga el actor debe reajustarse con base en el Índice de Precios al Consumidor; conclusión a la que se llega, atendiendo los precisos mandatos de la Ley 238 de 1995 y de la aplicación del principio de favorabilidad en materia laboral, dado que, en el asunto en estudio, es más favorable para el demandante la aplicación de la referida Ley, que la Ley 4ª de 1992 y el Decreto Ley 1211 de 1990.

En conclusión, el reajuste de la pensión de invalidez del actor debe hacerse con base en el índice de precios al consumidor certificado por el DANE para el año 2004 de acuerdo al porcentaje del IPC del dado durante los años 1999 y 2002, por ser más favorables las disposiciones contenidas en la ley 100 de 1993, como ya se mencionó […]” 1.2.4.

En contra de la anterior decisión, las partes demandante y demandada presentaron recursos de apelación. El primero, argumentó que el juzgado de primera instancia analizó la litis desde una perspectiva jurídica que no corresponde con los cargos del líbelo introductorio, ya que este desvió el estudio a examinar la aplicación de las Leyes 100 de 1993 y 238 de 1995, y el medio de control buscó el reajuste del salario conforme al IPC para reliquidar la pensión. No obstante, presentó desistimiento del recurso que fue aceptado por la autoridad judicial.

Por su lado, la Policía Nacional en su recurso de apelación sustentó que al actor no le era aplicable el Decreto 1212 de 1990 que reformó el estatuto de oficiales y suboficiales, sino lo dispuesto en el Decreto 32 de 1995 que desarrolló la carrera profesional del nivel ejecutivo, comoquiera que en los años 2001 a 2004 el demandante fue patrullero y subintendente.

Agregó que reconocía que las mesadas pensionales por expreso mandato del artículo 48 Superior no podían perder su poder adquisitivo, motivo por el que aquellas que hayan incrementado en menos que el IPC, debían ser reliquidadas. No obstante, sostuvo que: “Ahora bien, en lo que estamos diametralmente opuestos frente a la sentencia objeto de impugnación, consiste en que los salarios de los funcionarios que se encuentren en servicio activo o en ejercicio de sus funciones, se les aplique el mismo tratamiento, y para el efecto es necesario recordar que en el plenario quedó demostrado que al actor le fue reconocida la pensión de invalidez mediante Resolución 3275 del 19 de agosto de 2014, de conformidad con los requisitos establecidos en el Decreto 1091 de 1990”. radicado: 11001-03-15-000-2023-03368-01 Accionante: Policía Nacional Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Para lo anterior, citó la sentencia del 17 de septiembre de 20216 emitida por el Tribunal Administrativo del Atlántico y la sentencia de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 22 de noviembre de 2018 que abordó un problema jurídico similar al caso concreto7, y concluyó: “Así pues, de lo dicho por el Consejo de Estado en el referido pronunciamiento, se tiene que el actor se retiró del servicio por disminución de la capacidad laboral del 89%, devengando un salario básico de $1.504.325, de acuerdo con la hoja de servicios que milita en su historia laboral, siendo que el salario mínimo establecido para esa misma anualidad ascendía a la suma de $616,000, por lo que el equivalente a dos (2) SMLMV., correspondían para esa misma anualidad a la suma de $1.232.000, resultando claro que el actor tuvo unos ingresos mensuales superiores a los dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

En ese orden, no lo cobija la limitación que se impone al derecho constitucional de los servidores públicos a mantener el poder adquisitivo del salario, comoquiera que la misma tiene como destinatarios aquellos que tengan un salario no superior a los dos (2) SMLMV”. 1.2.5. En segunda instancia, la Sala de Decisión A del Tribunal Administrativo del Atlántico emitió sentencia, el 19 de septiembre de 2022, en la que confirmó el fallo del 23 de noviembre de 2021.

Como fundamento de su decisión, planteó como problema jurídico si el actor tenía derecho al reajuste de la pensión de invalidez con aplicación del IPC, de los años 1997 a 2004. Para resolver el problema, el Tribunal abordó el marco normativo y jurisprudencial de la asignación de retiro de las fuerzas militares y de policía. En concreto, indicó que el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 previó que las pensiones del sistema general de seguridad social tendrían como indicador para su incremento el IPC del año inmediatamente anterior, y que el artículo 279 excluyó de su ámbito de aplicación a las fuerzas militares y de policía. Además, que en virtud de los artículos 150, 217 y 218 Superiores y 1 de la Ley 4 de 1992, el Gobierno Nacional expidió el régimen especial de las fuerzas militares, y que en el Decreto 1211 de 1990 dispuso el principio de oscilación según el cual las 6 Radicado núm. 08-001-33-33-004-2019-00251-00: “Ahora bien, esta Sala en diversos procesos ha ordenado el incremento de algunas asignaciones de retiro con fundamento en el I.P.C., pero ese fundamento jurídico no puede utilizarse para modificar la escala gradual porcentual con el fin de ajustar asignaciones salariales, en la medida que los debates son disímiles, pues el reajuste de las asignaciones de retiro se refiere a los incrementos realizados durante los años 1997 al 2004, deviene del artículo 14 de la Ley 100 de 1990, aplicable a los miembros de la Fuerza Pública en virtud de la Ley 238 de 1995, tema que ha sido objeto de numerosos pronunciamientos por parte del Consejo de Estado, lo cual no guarda relación con lo pretendido por el actor, en tanto se enmarca en el reajuste del salario que devengó en actividad”. 7 Radicado núm. 25000-23-42-000-2013-04748-01: “59.

Como se puede observar de todo lo expuesto, se tiene en primer orden que, para las anualidades en que reclama el actor le fue reconocido un reajuste por debajo del IPC, ello per se no desconoce el ordenamiento constitucional y legal, puesto que, la Carta Superior protege el derecho constitucional a mantener el poder adquisitivo del salario y que ello comprende que cada año éste sea reajustado para todos los servidores cobijados por la ley anual de presupuesto, pero no necesariamente, que dicho incremento deba hacerse con aplicación únicamente de la variación porcentual del IPC del año inmediatamente anterior. 60.

Además, conforme la regla jurisprudencial fijada por la Corte Constitucional C-1433 de 2000, se tiene que no puede el Gobierno nacional hacer incrementos inferiores al IPC a quien devengue hasta dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, condición que no cumple el actor en la medida que su salario para las anualidades 1997, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004, siempre estuvo por encima dicha cuantía… el actor durante las anualidades 1997, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004 devengó salarios por encima o superiores del equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, por consiguiente, no lo cobija la limitación que se impone al derecho constitucional de los servidores públicos a mantener el poder adquisitivo del salario, como quiera que la misma tiene como destinatarios aquellos que tengan un salario no superior a los dos (2) salarios mínimos legales mensuales, de tal manera que, para el caso del accionante al percibir salarios superiores a dicho monto podía ser objeto de limitación, es decir, su salario podía ser reajustado en una proporción menor a la de la inflación causada en año inmediatamente anterior”. radicado: 11001-03-15-000-2023-03368-01 Accionante: Policía Nacional Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 asignaciones de retiro y pensiones debían ser incrementadas en el mismo porcentaje que a los miembros en actividad para cada grado.

Manifestó que, sin embargo, la Ley 238 de 1995, que adicionó el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, permitió que los sectores exceptuados del régimen general de seguridad social fueran beneficiarios de los derechos contenidos en el artículo 14 ibidem. Finalmente, recordó que con el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, se mantuvo el principio de oscilación, bajo la premisa de que por ningún motivo el incremento pensional podía ser inferior al aumento del smlmv8.

En ese orden, consideró: “De lo probado en el proceso así como del marco legal y jurisprudencial del reajuste de las asignaciones de retiro y/ o pensiones del personal retirado de la Fuerza Pública, es claro entonces, que a partir de la vigencia de la Ley 238 de 1995, el grupo de pensionados de los sectores excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993, tienen derecho al reajuste de sus pensiones o asignaciones de retiro teniendo en cuenta la variación porcentual del IPC certificado por el DANE como lo dispuso el artículo 14 de la última de las normas citadas”.

En el caso concreto, el Tribunal denotó que “el señor Luis Alberto de Castro Rubio” fue retirado del servicio “por voluntad de la Dirección General” el 20 de agosto de 2014, que le fue reconocida pensión en Resolución 02017 de 2014, y que presentó solicitud de reliquidación de su prestación, la cual le fue negada. En tal sentido, sostuvo: “Ahora bien, dado que el actor reclama el reajuste de su pensión de invalidez, con base en el IPC, para la Sala es evidente que al demandante le asiste derecho a acceder al reajuste respecto a los años 1997 a 2004, en los años que le sea más favorable, como quiera que, como se señaló anteriormente, a partir de la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 31 de diciembre de 2004, dicho reajuste ya no se haría más de conformidad con el índice de precios al consumidor, sino con aplicación del principio de oscilación, previsto en el artículo 42 del citado Decreto, ya que a partir de dicha fecha los aumentos realizados por el Gobierno Nacional han sido más favorables.

De conformidad con lo expuesto, la respuesta al primer interrogante jurídico es un SÍ, si se debe tiene derecho el actor al reajuste de su pensión de invalidez, con la aplicación del porcentaje de ajuste anual de I.P.C. en los años que le sean más favorables”. 1.3. Pretensiones y argumentos de la acción de tutela La Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional solicitó al juez constitucional que declare que las sentencias del 23 de noviembre de 2021 y del 19 de septiembre de 2022 vulneraron los derechos fundamentales invocados a la igualdad y al debido proceso, que deje sin efectos dichas providencias, y que ordene al Tribunal Administrativo del Atlántico que dicte un fallo de reemplazo en el que acate el precedente fijado sobre la materia por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.

Como sustento de sus pretensiones, la parte accionante indicó que las providencias objeto de censura incurrieron en un defecto fáctico, porque estas, a pesar de que el demandante estuvo en servicio activo de “1997 a 2004”, reconocieron un derecho reservado a los pensionados del régimen general y sus homólogos del régimen especial de las fuerzas militares, pues son situaciones administrativas y jurídicas distintas.

Sostuvo que aun cuando expuso este argumento en primera y segunda instancia, las autoridades accionadas “omitieron el pronunciamiento frente a ello” y 8 Salario mínimo legal mensual vigente. radicado: 11001-03-15-000-2023-03368-01 Accionante: Policía Nacional Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 tampoco expusieron las pruebas que sustentaron su decisión. De otra parte, la tutelante afirmó que se configuró un vicio por desconocimiento del precedente jurisprudencial, pues el juzgado y el tribunal no tuvieron en cuenta que, si bien el Consejo de Estado ha sido unánime en establecer que las asignaciones de retiro de la fuerza pública deben equipararse a las pensiones del régimen general y por lo tanto los incrementos de estas prestaciones deben estar sujetos al IPC, lo cierto es que no ocurre lo mismo con los miembros en ejercicio de funciones o en actividad.

Para lo anterior, citó la sentencia del 4 de noviembre de 2021 proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado9, el fallo de tutela del 19 de abril de 2018 emitido por la Sección Primera de la misma Corporación10, la sentencia del 3 de octubre de 2022 del Tribunal Administrativo del Atlántico11. 1.4. Trámite en primera instancia 1.4.1.

En primera instancia, la Sección Primera del Consejo de Estado profirió auto, el 26 de junio de 2023, en el que admitió la tutela, vinculó a Gustavo Adolfo Orozco Licona, y ordenó notificar a los sujetos procesales12. 1.4.2. El Juzgado Trece Administrativo de Barranquilla sintetizó el trámite que impartió dentro del proceso con radicado núm. 2020-00055-01 y el fundamento de su sentencia del 23 de noviembre de 2021, y afirmó que la tutela resulta 9 Radicado núm. 25000-23-42-000-2018-00589-01: “En consecuencia, la normativa que rige los reajustes solicitados es la vigente al momento en que se causó ese derecho, es decir, para este caso, los incrementos son los que resultan de la aplicación del principio de oscilación y, solo sería viable conceder ajustes con base en el IPC en caso de que este sea más favorable en años posteriores al reconocimiento de la asignación de retiro; aspecto que se desarrollará en el acápite subsiguiente con el fin de determinar su procedencia o no, según lo requerido por el libelista en el recurso de alzada.

En conclusión: no es procedente el reajuste de la asignación salarial que devengó el demandante en vigencia del vínculo laboral conforme al Índice de Precios al Consumidor, DADO QUE ESTE SOLO SE DEPRECA DE LAS ASIGNACIONES DE RETIRO, por cuanto el sueldo básico se reajusta de conformidad con la Ley 4ª de 1992”. 10 Radicado núm. 11001-03-15-000-2018-00349-01: “Asimismo, la Sección Segunda del Consejo de Estado señaló que, en vigencia de la Ley 238 de 1995 el reajuste por favorabilidad de las asignaciones de retiro anteriormente señalada, en cada caso concreto aplica desde el año de 1996 hasta el 2004, toda vez que a partir del 1.º de enero de 2005 a través de la expedición del Decreto 4433 de 2004, se implementó nuevamente la aplicación del principio de oscilación, en virtud del cual las asignaciones de retiro tendrán en cuenta la totalidad de las variaciones que en todo tiempo se introduzcan a las asignaciones que se devengan en actividad, con base en la escala gradual porcentual decretada por el Gobierno Nacional, esto con el fin de garantizar la igualdad de remuneración a quienes han cesado en la prestación de sus servicios.

Conclusión de lo manifiesto, debe establecer la Sala que no hay lugar a que se ordene reajustar los salarios devengados por el actor durante los años 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004, así pues, la respuesta al interrogante jurídico planteado es un NO; no debe la entidad accionada incrementar los salarios del actor, mientras el tiempo reclamado, teniendo como porcentaje el IPC; lo que sirve de fundamento para determinar, el deber de confirmar la decisión y responder al segundo planteamiento con un SÍ”. 12 Documento contenido en el índice 4 del expediente digital de tutela de primera instancia en Samai, con certificado núm. F63BA33A4A9476E6 7ADED65849AD6973 D6FDEDC771F17CE3 2FFB30C07FDFEEC7. radicado: 11001-03-15-000-2023-03368-01 Accionante: Policía Nacional Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 improcedente contra providencias judiciales ya que no era el medio para revivir términos o agotar una tercera instancia. Por tal motivo, solicitó fuera rechazada13. 1.4.3.

Por su parte, el Tribunal Administrativo del Atlántico reiteró que, del marco jurídico y las pruebas aportadas al proceso ordinario, en la sentencia del 19 de septiembre de 2022 concluyó que el demandante tenía derecho a que su pensión fuera reajustada conforme al IPC hasta el 2004, pues en adelante rigió el principio de oscilación14. 1.5.

Sentencia de tutela de primera instancia La Sección Primera del Consejo de Estado profirió sentencia de primera instancia, el 25 de agosto de 202315, en la que declaró improcedente la acción de tutela presentada por la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, en la medida en que consideró que no superó el requisito de relevancia constitucional.

Explicó que el escrito de amparo fue utilizado por el tutelante para reabrir el debate surtido en el proceso ordinario, ya que está dirigido a controvertir la decisión que lo finalizó e insistir en que el señor Orozco Licona en el periodo de 1997 a 2004 estuvo en servicio activo y por lo tanto el incremento de su sueldo esto acorde con los Decretos 133 de 1995, 107 de 1996, 122 de 1997, 058 de 1998, 062 de 1999.

De otra parte, el juez de primera instancia adujo que las sentencias invocadas del 4 de noviembre de 2021 proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, y del 19 de abril de 2018 emitido por la Sección Primera de la misma Corporación, no fueron invocadas por el demandado en el recurso de apelación interpuesto en el proceso ordinario, a pesar de que pudo hacerlo por ser anteriores a los fallos objeto de tutela, por lo que se trata de argumentos nuevos.

En cuanto a la providencia del 3 de octubre de 2022 emitida por el Tribunal Administrativo del Atlántico, esta no constituye precedente para esa misma Corporación, porque fue posterior a la sentencia de segunda instancia del proceso ordinario. 1.6. Impugnación 1.6.1. La Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional presentó memorial en el que impugnó la sentencia del 25 de agosto de 2023, reiteró los argumentos de la solicitud de amparo.

Además, citó el artículo 320 del Código General del Proceso (CGP) que regla que la competencia del juez ordinario de segunda instancia está limitada a los reparos del apelante, que en el caso concreto fueron la errónea aplicación del régimen pensional a periodos en servicio activo, y el desconocimiento de la postura del Consejo de Estado consistente en que el Estado tiene la obligación de incrementar solo las mesadas inferiores a 2 salarios mínimos.

Aseguró que, precisamente, el Tribunal Administrativo del Atlántico guardó silencio frente a los cargos de apelación y se limitó a indicar el marco normativo en que 13 Documento contenido en la carpeta zip en el índice 8 del expediente digital de tutela de primera instancia en Samai, con certificado núm. 6DA071EB91922B84 662EB67461057B25 ED40D9B4110C8112 7626ED18F2495805. 14 Documento contenido en la carpeta zip en el índice 11 del expediente digital de tutela de primera instancia en Samai, con certificado núm. FBCCD268381A469B 71B100AAE368076E 595DBE116EFADCA1 8A5339C207415486. 15 Documento contenido en el índice 14 del expediente digital de tutela de primera instancia en Samai, con certificado núm. 2263F887102CC925 B790D6C378ECC9A8 0C01BA785645FBCC B6C6A01F119ACAB3. radicado: 11001-03-15-000-2023-03368-01 Accionante: Policía Nacional Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 sustentó su decisión para concluir que el señor Orozco Licona tenía derecho a la reliquidación de su mesada pensional de conformidad con el IPC.

En tal sentido, sostuvo que la autoridad judicial se sustrajo de estudiar los reparos del recurso como le imponía el artículo 320 del CGP. En relación con la relevancia constitucional, afirmó que estuvo superada y esta radicó en la omisión de la accionada de cumplir con sus obligaciones; aseguró que no es cierto que pide una nueva valoración del material probatorio; y, finalmente, consideró que los operadores judiciales deben conocer los pronunciamientos que en sus materias sean emitidos por sus órganos de cierre o, por lo menos, realizar la consulta necesaria para tomar sus decisiones.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia La Sala tiene competencia para conocer de la impugnación presentada, en virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia y en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. 2.2. Legitimación en la causa La legitimación en la causa por activa de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional, se encuentra acreditada, puesto que fue la demandada en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado núm. 08001- 33-33-013-2020-00055-01 en el que fueron proferidas las sentencias del 23 de noviembre de 2021 y del 19 de septiembre de 2022 que, según afirmó, vulneraron sus derechos fundamentales, y, por lo tanto, es titular de los derechos fundamentales cuyo amparo pretende.

También está probada la legitimación en la causa por pasiva del Juzgado Trece Administrativo de Barranquilla y del Tribunal Administrativo del Atlántico, en la medida en que fueron, respectivamente, las autoridades que emitieron los fallos que, según la tutelante, vulneraron sus derechos fundamentales. 2.3 Procedibilidad de la acción En los casos en que la solicitud de amparo ataca una providencia judicial, la doctrina constitucional ha indicado que el juez de tutela debe, de forma preliminar, realizar un examen de procedibilidad general de la acción; pues, solo una vez verificada la observancia de los requisitos que la determinan, procede el pronunciamiento de fondo sobre la problemática jurídica que el actor plantea en función de los defectos que aduce a la actuación acusada y conforme a las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales16. 16 Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial se concretan en los defectos o errores en que puede incurrir la decisión cuestionada, de modo que, si en una decisión judicial se presenta alguna de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional.

A saber: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) defecto procedimental, que ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material de prueba obrante en el expediente para proferir decisión; d) defecto material o sustantivo, el que se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; g) desconocimiento del precedente constitucional, cuando la Corte radicado: 11001-03-15-000-2023-03368-01 Accionante: Policía Nacional Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 2.3.1.

Relevancia constitucional. En las acciones de tutela contra providencias judiciales, “la función del juez de tutela no es la de fungir como una instancia adicional del procedimiento judicial que se cuestiona pues ello desconocería la competencia y finalidad de administración de justicia por parte de los jueces naturales, así como su autonomía funcional”17.

Quien solicita el amparo debe cumplir con la carga de exponer las razones por las que el reproche a una providencia que ha hecho tránsito a cosa juzgada trasciende de la controversia litigiosa propia de la causa ordinaria18, a una cuestión con relevancia constitucional, en términos de los defectos definidos por la jurisprudencia como únicas causales que habilitan el control constitucional concreto19.

En el presente asunto, contrario a lo que afirmó el juez de tutela de primera instancia, esta Sala considera que la solicitud de amparo sí supera el requisito de relevancia constitucional, por cuanto los reparos son consistentes en explicar por qué razones el Juzgado Trece Administrativo de Barranquilla y del Tribunal Administrativo del Atlántico vulneraron derechos fundamentales.

En concreto, el tutelante expuso que las autoridades accionadas: i) valoraron indebidamente las pruebas del proceso, pues aplicaron el marco jurídico que regula el incremento de las mesadas de los pensionados a la situación del señor Orozco Licona durante un periodo en el cual estuvo en servicio activo; y, ii) desconocieron el precedente judicial del Consejo de Estado que ha sido unánime en establecer que las asignaciones de retiro de la fuerza pública deben equipararse a las pensiones del régimen general, lo que no ocurre con los miembros en ejercicio de funciones o en actividad.

Estos cargos, no suponen agotar una tercera instancia judicial, en la medida en que, precisamente, la Policía Nacional sostuvo que los presentó en el proceso ordinario y que no fueron resueltos. En consecuencia, superado el requisito de relevancia constitucional, la Sala continuará con el estudio del requisito de subsidiariedad. 2.3.2.

Subsidiariedad Uno de los requisitos de procedibilidad es la subsidiariedad, que impide que la acción de tutela se use como un medio principal, alternativo o supletorio de los mecanismos ordinarios que el legislador tiene previsto para controvertir las decisiones judiciales, con el fin de: (i) prevenir la intromisión indebida de una autoridad distinta a la que adelanta el proceso ordinario;

(ii) que no se alteren o sustituyan de manera fraudulenta los mecanismos de defensa diseñados por el Legislador; y (iii) que los ciudadanos observen un mínimo de diligencia en la gestión de sus asuntos, pues no es esta la forma de enmendar deficiencias, errores o Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance y h) violación directa de la Constitución Política, cuando los jueces desconocen la aplicación de la Ley Fundamental, conforme al mandato consagrado en el artículo 4º de la Carta Política que antepone de manera preferente la aplicación de sus postulados. 17 Sentencia de la Corte Constitucional T-066 de 2019, que, a su vez reitera la T-336 de 2004. 18 “No se trata de convertir la tutela en un mecanismo ritualista, sino de exigir una actuación razonable para conciliar la protección eficaz de los derechos fundamentales, con los principios y valores en juego, al controvertir una providencia judicial”.

Corte Constitucional, sentencia T-066 de 2019. Por supuesto, el fallador de tutela requiere examinar que, de esos asuntos legales, no se desprendan violaciones a los derechos y deberes constitucionales, pues, de ser así, adquieren relevancia constitucional inmediata. Corte Constitucional. Sentencia T-1031 de 2001, citada por la Corte Constitucional en las sentencias T-114 de 2002 y T-136 de 2015. 19 Cfr. sentencia C-590 de 2005. radicado: 11001-03-15-000-2023-03368-01 Accionante: Policía Nacional Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 descuidos, ni de recuperar oportunidades vencidas al interior de un proceso judicial20.

En la sentencia T-396 del 2014, la Corte Constitucional delimitó los siguientes tres eventos que hacen improcedente la tutela contra providencia judicial por no superar el requisito de subsidiariedad: “(i) cuando el asunto está en trámite; (ii) en el evento en que no se han agotado los medios de defensa judicial ordinarios y extraordinarios; y (iii) si se usa para revivir etapas procesales en donde se dejaron de emplear los recursos previstos en el ordenamiento jurídico”.

Así, un riguroso estudio de este requisito evita que la tutela sea utilizada para controvertir situaciones jurídicas consolidadas que tuvieron su oportunidad de ser discutidas ante el juez natural. 2.3.2.1. Caso concreto. En el asunto bajo estudio, la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional presentó escrito de tutela en contra del Juzgado Trece Administrativo de Barranquilla y del Tribunal Administrativo del Atlántico, porque consideró que incurrieron en los defectos fáctico y de desconocimiento del precedente en las sentencias del 23 de noviembre de 2021 y del 19 de septiembre de 2022, emitidas respectivamente, dentro del proceso con radicado núm. 08001-33-33-013-2020- 00055-01.

De manera específica, los cargos de amparo consisten en que, por un lado, a pesar de que el señor Orozco Licona estuvo en servicio activo de “1997 a 2004”, en el proceso ordinario se le reconoció que en ese periodo tuvo derecho al incremento de su sueldo conforme al IPC, no obstante que dicho derecho está reservado para los pensionados respecto de sus mesadas; por otro lado, que desconoció las sentencias del 4 de noviembre de 2021 proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado21, el fallo de tutela del 19 de abril de 2018 emitido por la Sección Primera de la misma Corporación22, y la sentencia del 3 de octubre 20 Corte Constitucional.

Sentencia T-017 de 2012. 21 Radicado núm. 25000-23-42-000-2018-00589-01: “En consecuencia, la normativa que rige los reajustes solicitados es la vigente al momento en que se causó ese derecho, es decir, para este caso, los incrementos son los que resultan de la aplicación del principio de oscilación y, solo sería viable conceder ajustes con base en el IPC en caso de que este sea más favorable en años posteriores al reconocimiento de la asignación de retiro; aspecto que se desarrollará en el acápite subsiguiente con el fin de determinar su procedencia o no, según lo requerido por el libelista en el recurso de alzada.

En conclusión: no es procedente el reajuste de la asignación salarial que devengó el demandante en vigencia del vínculo laboral conforme al Índice de Precios al Consumidor, DADO QUE ESTE SOLO SE DEPRECA DE LAS ASIGNACIONES DE RETIRO, por cuanto el sueldo básico se reajusta de conformidad con la Ley 4ª de 1992”. 22 Radicado núm. 11001-03-15-000-2018-00349-01: “Asimismo, la Sección Segunda del Consejo de Estado señaló que, en vigencia de la Ley 238 de 1995 el reajuste por favorabilidad de las asignaciones de retiro anteriormente señalada, en cada caso concreto aplica desde el año de 1996 hasta el 2004, toda vez que a partir del 1.º de enero de 2005 a través de la expedición del Decreto 4433 de 2004, se implementó nuevamente la aplicación del principio de oscilación, en virtud del cual las asignaciones de retiro tendrán en cuenta la totalidad de las variaciones que en todo tiempo se introduzcan a las asignaciones que se devengan en actividad, con base en la escala gradual porcentual decretada por el Gobierno Nacional, esto con el fin de garantizar la igualdad de remuneración a quienes han cesado en la prestación de sus servicios.

Por tanto, en el caso del actor no se produjo tal afectación, teniendo en cuenta que el reconocimiento de su asignación de retiro fue en el año 2013, es decir, que para el período de 1996 a 2004 se encontraba en servicio activo y en ese orden de ideas no se produjo el desconocimiento del precedente judicial alegado, toda vez que la situación fáctica del presente caso es totalmente diferente a lo establecido en la sentencia proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado”. radicado: 11001-03-15-000-2023-03368-01 Accionante: Policía Nacional Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 de 2022 del Tribunal Administrativo del Atlántico23, que abordaron la materia objeto de discusión; y, finalmente, que el juez ordinario de segunda instancia accionado no resolvió los cargos de la apelación. Pues bien, del análisis de las sentencias del 23 de noviembre de 2021 y del 19 de septiembre de 2022, y del estudio de los reparos de la tutela, la Sala observa que la Policía Nacional, si bien aduce la configuración de los defectos fáctico y de desconocimiento del precedente, lo cierto es que sus argumentos exponen una eventual incongruencia en la que incurrieron las autoridades accionadas al aplicar un régimen previsto para las personas pensionadas a una situación que se configuró cuando el demandante estuvo en servicio activo.

Ahora, cabe denotar que los fallos acusados en sede constitucional impusieron a la tutelante la obligación de cubrir sumas periódicas de carácter pensional. En ese orden, resulta oportuno recordar que la vulneración del principio de congruencia ha sido considerada como una causal de nulidad originada en la sentencia24, que y el numeral 5 del artículo 250 de la Ley 1437 de 2011 CPACA, prescribe, como causal del recurso extraordinario de revisión, la existencia de una “nulidad originada en la sentencia que puso fin al proceso y contra la que no procede recurso de apelación”.

Además, cabe denotar que el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 permite que administradoras de pensiones soliciten la revisión, mediante el procedimiento dispuesto para el recurso extraordinario de revisión, de providencias judiciales que “hayan decretado o decreten reconocimiento que impongan al tesoro público o a fondos de naturaleza pública la obligación de cubrir sumas periódicas de dinero o pensiones de cualquier naturaleza”.

De lo expuesto, la Sala encuentra que la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Policía Nacional –como autoridad que ordenó el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez a Gustavo Adolfo Orozco Licona– puede agotar el recurso extraordinario de revisión en contra de la sentencias del 23 de noviembre de 2021 y del 19 de septiembre de 2022, para que, en ese escenario judicial, discuta si incurrieron en una causal de nulidad por incongruencia, o si fue reconocida una suma periódica con violación del debido proceso o que excede lo que corresponde, de acuerdo con las causales previstas en el artículo 20 ibidem.

Al respecto, es preciso tener en cuenta que la Policía Nacional se encuentra en oportunidad para interponer el recurso extraordinario de revisión, de acuerdo con el artículo 251 del CPACA, pues las causales 5 del artículo 250 ibidem y la contenida en el artículo 20 de la Ley 797 de 2003 pueden ser invocadas, respectivamente, 23 Radicado núm. 01001-33-33-004-2021-00239-01: “En ese orden de ideas, al contrastar las actuaciones administrativas acusadas, en las que CASUR denegó lo solicitado por el actor, con el ordenamiento jurídico, no surge una disonancia de éstas con las normas constitucionales que amerite su exclusión Inter Partes por virtud de artículo 4 superior.

Conclusión de lo manifiesto, debe establecer la Sala que no hay lugar a que se ordene reajustar los salarios devengados por el actor durante los años 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004, así pues, la respuesta al interrogante jurídico planteado es un NO; no debe la entidad accionada incrementar los salarios del actor, mientras el tiempo reclamado, teniendo como porcentaje el IPC; lo que sirve de fundamento para determinar, el deber de confirmar la decisión y responder al segundo planteamiento con un SÍ”. 24 Consejo de Estado, Sala Veintidós Especial de Decisión, sentencia del 2 de febrero de 2016, radicado No. 11001031500020150234200: “(…) la causal de revisión contenida en el numeral 5º del artículo 250 del CPACA –antes 6 del artículo 188 del C.C.A.-, es decir, nulidad originada en la sentencia, se puede configurar cuando el fallo objeto de revisión ha desatendido la congruencia interna y/o la externa, pues, en uno y otro caso, el fallador incurre en una clara violación del debido proceso, artículo 29 constitucional, dado que la providencia proferida en esos términos resulta contraria a las formas propias de cada juicio…”.

Posición reiterada recientemente por esta Subsección en la sentencia del 2 de abril de 2020, proferida dentro del expediente con radicado No. 11001- 03-15-000-2019-05184-01. radicado: 11001-03-15-000-2023-03368-01 Accionante: Policía Nacional Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 dentro de 1 año o los 5 años siguientes a la ejecutoria de la respectiva sentencia, y en el caso particular, el fallo del 19 de noviembre de 2022 fue notificado el 25 de enero de 2023.

En consecuencia, dado que la Policía Nacional tiene a su alcance otro medio de defensa judicial para controvertir la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Atlántico del 19 de noviembre de 2022, no obstante, no lo ha ejercido, y, tampoco expuso la posible configuración de un perjuicio irremediable, el requisito de subsidiariedad de la tutela contra providencia judicial no fue superado, lo que impone declarar improcedente la solicitud de amparo constitucional.

En conclusión, la Sala confirmará la sentencia del 25 de agosto de 2023 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, que declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por la Nación, Ministerio de Defensa Judicial, Policía Nacional, pero por las razones expuestas en la presente providencia, esto es, que no quedó superado el requisito de subsidiariedad.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 25 de agosto de 2023 proferida por la Sección Primera del Consejo de Estado, pero por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión a las partes y a los interesados, por el medio más expedito, y comunicarla a la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

TERCERO: REMITIR la presente providencia a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase NICOLÁS YEPES CORRALES Presidente de Sala JAIME ENRIQUE RODRÍGUEZ NAVAS Magistrado JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Magistrado (E)25 DACJ 25 VF