Radicación: 66001233300020170005301 (2197-2020) CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN A CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Bogotá, D. C., veintitrés (23) de octubre de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO. Radicación: 66001-23-33-000-2017-00053-01 (2197-2020) Demandante: Rodolfo del Río Cardona Demandado: Municipio de Pereira Temas: Relación laboral encubierta.

Contrato de prestación de servicios-vigilante. Subordinación, prescripción, reintegro aportes de seguridad social, sanción moratoria, condena en costas en primera y segunda instancia. MODIFICA SENTENCIA. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por las partes, contra la sentencia proferida el veinticinco (25) de octubre de dos mil diecinueve (2019) por el Tribunal Administrativo de Risaralda, por medio de la cual se accedió parcialmente a las pretensiones.

ANTECEDENTES El señor Rodolfo del Río Cardona instauró demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en contra del municipio de Pereira, con el fin de que se acceda a las siguientes: PRETENSIONES Que se declare la nulidad del oficio 27208 del 12 de julio de 2016, por medio del cual se negó la existencia de una relación laboral y el pago de las prestaciones dejadas de percibir.

Que se declare que existió una relación laboral desde el 1 de marzo de 2003 hasta el 31 de enero de 2016 y, se condene a la entidad a pagar las prestaciones sociales y los recargos por el trabajo complementario. Que reconozca las diferencias en los salarios y las prestaciones de lo que le pagó la empresa SERVITEMPORALES S.A. y lo que debió devengar como vigilante de la entidad territorial, durante el 1 de enero y el 31 de diciembre de 2010 y el 1 de enero al 30 de junio de 2011.

Radicación: 66001233300020170005301 (2197-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 Que cancele los aportes al sistema de seguridad social en salud, pensión y riesgos profesionales. Que reconozca la indemnización por el pago tardío de las cesantías y por el retardo en el reconocimiento de las prestaciones sociales.

Que se dé cumplimiento a la sentencia en los términos del artículo 178 del CPACA y que se condene en costas y agencias en derecho a la parte demandada.

HECHOS La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera: Que prestó sus servicios al municipio de Pereira como vigilante o conserje en diferentes instituciones educativas, entre el 1 de marzo de 2003 y el 31 de enero de 2016, a través de varios contratos de prestación de servicios. Que entre el 1 de enero al 31 de diciembre de 2010 y el 1 de enero al 30 de junio de 2011 estuvo vinculado como trabajador en misión enviado por la empresa de servicios temporales SERVITEMPORALES S.A. Que, según el objeto y alcance de los contratos de prestación de servicios de vigilancia, sus obligaciones comprendían las siguientes actividades: (i) cumplir con los turnos de celaduría asignados por los rectores y/o directores;

(ii) custodiar y cuidar el área o zona; (iii) controlar la entrada y salida de personas, vehículos y objetos del plantel y (iv) velar por el buen estado y la conservación de los elementos de seguridad e informar oportunamente las anomalías detectadas. Que siempre estuvo subordinado a las órdenes de los rectores y/o directores de las instituciones educativas donde prestó sus servicios.

Que cumplió turnos de doce horas diarias alternadas, nocturnos, dominicales y festivos. TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA La demanda fue admitida mediante auto del 25 de abril de 2017 y, notificada a la entidad demandada quien manifestó que no tuvo ningún vínculo laboral con el actor y que su relación se limitó a la contratación por prestación de servicios, por el término indispensable.

Que no existió subordinación, pues la entidad solo emitió instrucciones generales necesarias para coordinar y velar por el buen desarrollo de las actividades contratadas. Radicación: 66001233300020170005301 (2197-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 Que el vínculo no fue continuo, porque entre la suscripción de varios contratos de prestación de servicios existieron interrupciones significativas, las cuales conllevan a la prescripción de los derechos laborales reclamados.

Que, según la jurisprudencia del Consejo de Estado, el cumplimiento de un horario o jornada de trabajo no es suficiente para declarar la existencia de la relación laboral y, en el caso concreto, el contratista no acreditó bajo qué circunstancias se configuró. Propuso como excepciones la inexistencia de la obligación y el cobro de lo no debido, prescripción, indebida interpretación normativa y la genérica.

Se celebró audiencia inicial el 28 de agosto de 2018, en la cual se fijó el litigio, se surtió la etapa conciliatoria, se decretaron las pruebas y se programó la audiencia para su práctica. Luego de agotado el periodo probatorio se dio traslado a las partes para que alegaran de conclusión y se dictó sentencia, la cual fue apelada dentro del término oportuno por las partes.

SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN El Tribunal Administrativo de Risaralda, mediante sentencia del 25 de octubre de 2019, accedió parcialmente a las pretensiones considerando que se probó el encubrimiento de la relación laboral. Consideró que, se configuró una relación laboral y enunció los diferentes contratos celebrados. Que el actor estuvo vinculado con SERVITEMPORALES S.A. entre el 1 de enero al 7 de octubre de 2010, 8 de octubre al 11 de diciembre de 2010 y 1 de enero al 30 de junio de 2011, de manera continua, lo cual desnaturaliza la figura de trabajadores temporales y evidencia que el municipio empleó esa figura para desconocer los derechos laborales.

Que la subordinación se deriva de la actividad de vigilancia a cargo del demandante, por cuanto el objeto contractual y la naturaleza de esos servicios en una institución educativa hacían indiscutible la falta de independencia y de autonomía. Que la labor debía ejecutarse de forma permanente, continua y controlada, porque la seguridad de los centros debía garantizarse siempre.

Que no existía libertad técnica o administrativa en la labor, como lo define la jurisprudencia del Consejo de Estado. Ordenó el reconocimiento de las prestaciones sociales, incluidas las cesantías, intereses a las cesantías y las primas legales durante los periodos comprendidos entre el 1 de agosto de 2012 al 15 de septiembre de 2012, 16 de septiembre al 30 de octubre de 2012, 1 de noviembre al 30 de diciembre de 2012, 2 de enero al 15 de agosto de 2013, 16 de agosto al 15 de septiembre de 2013, 16 de septiembre al 15 de octubre de 2013, 16 al 30 de octubre de 2013, 1 de noviembre al 30 de diciembre de 2013, 2 de enero al 30 de junio de 2014, 1 al 30 de julio Radicación: 66001233300020170005301 (2197-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 de 2014, 1 de agosto al 31 de octubre de 2014, 1 de noviembre al 31 de diciembre de 2014, 2 de enero al 01 de abril de 2015, 2 de abril al 15 de junio de 2015, 16 de junio al 31 de diciembre de 2015 y 1 al 31 de enero de 2016, empleando como base para el cálculo de aquellas los honorarios pactados en los contratos.

Declaró probada parcialmente la excepción de prescripción extintiva de los derechos causados antes del 30 de noviembre de 2011, por no haberse presentado la reclamación dentro de los tres años siguientes a la terminación de vínculo; salvo lo relacionado con los aportes a pensión. Condenó a la entidad a pagar la compensación en dinero de las dotaciones de vestido y calzado de labor, al encontrarse cumplidos los requisitos definidos en el artículo 1 de la Ley 70 de 1988.

Que, también era procedente el pago directamente al demandante de los porcentajes de cotización correspondientes a pensión y salud de los tiempos no prescritos, al tratarse de una devolución o recobro de lo pagado por aquel. Ordenó al municipio de Pereira a reconocer los porcentajes de cotización a pensión durante el tiempo de cada contrato, considerando como ingreso base de cotización los honorarios pactados mes a mes y, si hay diferencia entre los aportes realizados por el contratista y los que debieron efectuarse, hacer la respectiva contribución en el monto correspondiente.

También, dispuso que el tiempo laborado por el demandante debía computarse para efectos pensionales. Negó las demás pretensiones y no condenó en costas. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada interpuso recurso de apelación indicando que no se configuró una relación laboral, pues los testigos son insuficientes para acreditar la subordinación, sus afirmaciones no denotan una completa dependencia ni refieren específicamente que el actor recibió órdenes y la persona que se las impartió. Que el establecimiento de un horario y la emisión de pautas generales, por sí solas no demostraban subordinación, sino que daban cuenta de una simple coordinación en los usos y condiciones contractuales aceptadas para llevar a cabo la labor contratada, en los términos de la jurisprudencia del Consejo de Estado.

Que el actor incumplió la carga que le asistía de probar la existencia de personal de planta que cumpliera las mismas funciones que él y el valor de las prestaciones sociales devengadas por los funcionarios. Que no podría reconocérsele la condición de empleado público. Radicación: 66001233300020170005301 (2197-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 Que el análisis de la prescripción de los derechos laborales debe hacerse individualmente frente a los contratos de prestación de servicios suscritos con el demandante y declararse su configuración además de los tiempos considerados por el juez de primera instancia, para el último período en que finalizó la relación contractual, inclusive.

El demandante solicitó revocar la sentencia, en lo relativo a los extremos temporales en los que se declaró la existencia de la relación laboral, la declaratoria de la excepción de prescripción de los derechos laborales causados antes de julio de 2012 y la negativa del reintegro de los aportes a la seguridad social en salud, pensiones y caja de compensación que asumió y el reconocimiento de la sanción moratoria.

Expresó que debió condenarse en costas, mínimo en un 4% Que el Tribunal no tuvo en cuenta su vinculación durante los siguientes periodos: del 1 al 31 de octubre de 2003, 1 de enero al 30 de abril de 2004, 1 de julio al 30 de septiembre de 2004, 1 al 30 de agosto de 2005, 1 al 31 de julio de 2006, 1 al 31 de diciembre de 2006, 5 de marzo al 31 de diciembre de 2008, 20 al 31 de diciembre de 2010, 1 al 31 de diciembre de 2011 y 1 de enero al 31 de julio de 2012, a pasar de que acreditó la existencia de la relación, por intermedio de la Certificación del 4 de septiembre de 2006 suscrita por el director operativo del municipio de Pereira y copia de los contratos de algunos de los periodos mencionados.

Que no operó la prescripción, porque si prestó sus servicios durante los periodos en los cuales el juez de primera instancia encontró que existieron interrupciones, de conformidad con lo expuesto en el párrafo precedente. Que debían devolverse los aportes a la seguridad social en salud, pensión, riesgos laborales y cajas de compensación, a título de indemnización, pues durante el tiempo que mantuvo el vínculo con la entidad territorial esta nunca lo afilió. Que, en caso de reconocer el reintegro de esas sumas, debe ordenarse a la parte demandada pagar a favor del actor, en el fondo de pensiones correspondiente el valor del bono o título pensional o los aportes con los intereses moratorios respectivos.

Que también tiene derecho a la sanción moratoria por la falta de pago de las cesantías causadas durante la vigencia de la relación laboral, al tratarse de una sanción o penalidad impuesta al empleador por su reconocimiento extemporáneo. Radicación: 66001233300020170005301 (2197-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 TRAMITE DE SEGUNDA INSTANCIA. Por auto del veintiuno (21) de septiembre de dos mil veinte (2020), se admitió el recurso y se dio traslado por el término de 10 días para la presentación de los alegatos de conclusión y, posteriormente se corrió el mismo término para el Ministerio Público.

Pronunciamiento de las partes El demandado reiteró los argumentos tendientes a refutar que se configuró una relación laboral subordinada y la acreditación de la prescripción de los derechos laborales reclamados por el demandante. Que no era procedente el reconocimiento de la compensación en dinero de las dotaciones de vestido y calzado, al tratarse de una prestación social sino una laboral propia de los empleados públicos y, por tanto, no aplicable a los contratistas.

El demandante guardó silencio y el Ministerio Público no presentó concepto. CONSIDERACIONES DE LA SALA Conforme con el recurso de apelación de la parte demandada, la Sala deberá determinar si entre las partes, existió una verdadera relación laboral y, si como consecuencia de ello, el demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de las prestaciones dejadas de percibir con ocasión de esa relación. En caso de que se encuentre probada la relación laboral, se estudiará el desacuerdo relativo a la prescripción de los derechos reclamados y, los disensos del actor, de los extremos temporales reclamados, si hay lugar o no a ordenar el reintegro de los aportes al sistema de seguridad social realizados y reconocer la sanción moratoria.

Por último, lo correspondiente a la condena en costas en primera y segunda instancia. Marco normativo y jurisprudencial Para resolver el fondo del asunto, se requiere hacer un análisis de las figuras del contrato de prestación de servicios y del concepto de relación laboral. El Contrato Estatal de Prestación de Servicios, se encuentra consagrado en la Ley 80 de 1993 artículo 32.3, el cual dice: «Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad.

Estos contratos sólo podrán celebrarse con Radicación: 66001233300020170005301 (2197-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable». En los contratos de prestación de servicios, se requiere que la prueba de la relación contractual sea palmaria, es decir, que se pueda determinar con claridad si entre la actora y la entidad demandada existía un verdadero contrato de prestación de servicios, o por el contrario una relación de tipo laboral, que es la que procede a analizarse.

La relación laboral comprende los siguientes elementos: la actividad humana que debe ser realizada personal, libre y conscientemente, la relación de dependencia o subordinación de una persona física a otra natural o jurídica y, a su vez, el elemento de la remuneración. Este tema, de diferenciar el contrato de prestación de servicios y la relación laboral ha sido objeto de constantes controversias, por ello se trae a colación la sentencia C-154 del 19 de marzo de 1997 de la Corte Constitucional, que expresa claramente las diferencias entre el contrato de trabajo y el de prestación de servicios, dice al respecto: «Como es bien sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes.

En efecto, para que aquél se configure se requiere la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir órdenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

Radicación: 66001233300020170005301 (2197-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo».

(Negrillas para resaltar). De acuerdo con lo anterior, se colige que es la subordinación o dependencia el elemento que diferencia al contrato de prestación de servicios del contrato de trabajo o de la relación laboral, por esto, desvirtuar un contrato de prestación de servicios, demostrando la subordinación dará vía libre al nacimiento del derecho al pago de prestaciones sociales en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, consagrado en el artículo 53 de la Constitución. Acerca de los conceptos de subordinación y permanencia que son propios del concepto de empleo público, (relación de trabajo) se pronunció el Consejo de Estado en sentencia de unificación del nueve (09) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), en el proceso radicado No. 05001-23-33-000-2013-01143- 01(1317-16) CE-SUJ2-025-21, con ponencia del consejero RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS, en los siguientes términos: «2.3.3.2.

Subordinación continuada 102. De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.

No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio. 103. La reiterada jurisprudencia de esta corporación –que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: 104. i) El lugar de trabajo.

Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 105. ii) El horario de labores.

Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.

Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal Radicación: 66001233300020170005301 (2197-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.

Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi,3 la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.

Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.

El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.

En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad. 108.

A este respecto, resulta preciso aclarar que el desempeño de actividades o funciones propias de una carrera profesional liberal (como en este caso la de abogado) no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues, en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad.

En cambio, la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral.

(…) 3.1.4. Unificación del sentido y alcance de la expresión «término estrictamente indispensable» del numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993. 131. La autorización prevista en el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, para celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, es esencialmente temporal; por lo tanto, este Radicación: 66001233300020170005301 (2197-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 tipo de contratos, cuando se suscriben con personas naturales, no pueden concatenarse indefinidamente en el tiempo. 132.

Siguiendo esa lógica, el «término estrictamente indispensable», al que alude la referida norma, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios». 133.

No obstante lo anterior, en la práctica, durante el término de ejecución de los contratos, suele ocurrir que se presentan ciertas situaciones imprevistas que exijan su prórroga; por lo cual, en algunos casos, el tiempo estimado, ab initio, como «el ajustado enteramente a la necesidad», puede resultar insuficiente. En cualquier caso, las mismas razones que en su momento justificaron la planeación del contrato inicial y la suscripción de los contratos modificatorios del plazo de ejecución, deben encontrar soporte en los mencionados estudios previos. 134.

En ese orden de ideas, la Sala unifica el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento.”.(subrayas del texto original).

Corresponde, además por regla general a la parte actora demostrar, que en la ejecución del contrato se configuraron los elementos propios de una relación laboral como son: una actividad personal, un salario y la subordinación. Así lo ha consignado la jurisprudencia del Consejo de Estado en varias oportunidades: “41. Aquí se debe precisar, que en materia probatoria, la presunción que se establece en la citada norma opera de forma distinta cuando se trata en materia laboral ordinaria, ya que se está dejando la carga de la prueba en manos del empleador, caso distinto ocurre, cuando se involucran relaciones entre los servidores públicos o particulares frente al Estado, los cuales deberán asumir esa carga siempre que intenten develar una relación laboral a través de un contrato de prestación de servicios. 42.

En efecto, quien demande, tiene que desvirtuar inicialmente la presunción del artículo 32 de la Ley 80 de 1993 y consecuentemente la del acto administrativo mediante el cual se nombró. Es así, que es inminente que se prueben los elementos de la relación laboral, esto es, (i) la actividad personal del trabajador, (ii) subordinación continuada y dependencia del trabajador y (iii) remuneración como retribución del trabajo prestado, para que se pueda configurar un contrato de trabajo.»1. 1 Sentencia del 28 de octubre 2021.

Consejero Ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ. Radicación número: 68001-23-33-000-2015-00393-01(3755-17). Radicación: 66001233300020170005301 (2197-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 Corolario de la relación empleador-trabajador, es el nacimiento de la obligación por parte del primero, de cancelarle al segundo, beneficios inherentes a su calidad, tales como las prestaciones sociales.

Debe aclararse que, tal y como lo precisó esta Corporación en la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021 antes aludida, cuando se reconoce la existencia de una relación laboral, al accionante le asiste el derecho al pago de prestaciones sociales a cargo de la administración, pero no es posible que por ello se le dé la categoría de empleado público al contratista sin que concurran los elementos previstos en el artículo 122 de la Carta Política.

Quiere hacer notar la Sala, que en determinados casos en los que a pesar de que la vinculación se da mediante contrato de prestación servicios, debido a la actividad desarrollada, el Consejo de Estado ha dicho que se presume la existencia de la relación de trabajo, tales son los casos de los docentes cuando son contratados por instituciones educativas para cumplir funciones de docentes y los celadores2.

Presunción que deberá tener un mínimo probatorio. Resolución al caso concreto Según las pruebas, se puede establecer que el demandante prestó sus servicios al municipio de Pereira a través de las diferentes órdenes y contratos de prestación de servicios, los cuales para mayor claridad se relacionan en el siguiente cuadro: N.º de orden o contrato Duración o plazo Objeto Valor 1 SN 6 de mayo al 30 de junio de 2003 Laborar en el Instituto Docente Kennedy, en el cargo de celador $ 347.339 2 SN 1 de julio al 30 de septiembre de 2003 $ 347.339 3 SN 1 de noviembre al 31 de diciembre de 2003 $ 347.339 4 SN 1 al 31 de enero de 2004 $ 347.339 5 SN 1 de mayo al 30 de junio de 2004 Prestar servicios de celador en el Centro Educativo y/o Institución Educativa LESTONAC del municipio de Pereira $ 371.653 6 SN 1 de octubre al 31 de diciembre de 2004 Prestar sus servicios como celador $ 371.653 7 SN 1 de enero al 28 de febrero de 2005 $ 396.032 2 Consejo de Estado - Sección Segunda, Subsección “A”.

Sentencia del 2 de mayo de 2013, Radicación 05001233100020040374201 Radicación: 66001233300020170005301 (2197-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 8 SN 2 meses, 1 de marzo al 30 de abril de 2005 Prestar los servicios de vigilancia, en el establecimiento educativo de naturaleza oficial LESTONAC, del municipio de Pereira. $ 1.460.000 9 SN 1 al 31 de mayo de 2005 Prestar los servicios de vigilancia $ 730.000 mensuales 10 SN 1 al 30 de junio de 2005 11 SN 1 al 30 de julio de 2005 12 SN 1 al 31 de agosto de 2005 13 SN 1 al 30 de septiembre de 2005 14 111 1 al 31 de octubre de 2005 15 107 1 de noviembre al 31 de diciembre de 2005 $ 1.460.000 16 60 1 al 31 de enero de 2006 $ 730.000 17 106 1 de febrero al 31 de marzo de 2006 $ 1.460.000 18 103 7 de abril al 31 de mayo de 2006 $ 1.460.000 19 103 1 de junio al 31 de julio de 2006 Vigilancia de los bienes muebles e inmuebles del establecimiento educativo designado, el cual incluye además el de apoyar el control en el acceso y salida del establecimiento educativo del personal de educandos, docentes, personal administrativo y en general, la comunidad educativa $ 1.460.000 20 105 1 al 31 de agosto de 2006 $ 730.000 21 62 2 de enero al 28 de febrero de 2007 $ 1.460.000 22 562 1 de marzo al 30 de abril de 2007 $ 1.533.000 23 1075 1 de mayo al 30 de junio de 2007 $ 1.533.000 24 1618 1 al 5 de julio de 2007 $ 127.750 25 2162 6 de julio al 30 de septiembre de 2007 $ 2.171.750 26 2740 1 al 31 de octubre de 2007 $ 766.500 27 3295 1 al 30 de noviembre de 2007 $ 766.500 28 3868 1 al 31 de diciembre de 2007 $ 766.500 29 0060 2 al 31 de enero de 2008 $ 817.166 30 640 del 1 de febrero de 2008 30 días Prestar los servicios de portería en el establecimiento educativo LESTONNAC del municipio de Pereira, o en el establecimiento $ 817.166 Radicación: 66001233300020170005301 (2197-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 31 959 de marzo de 2008 9 meses y 26 días educativo que la Secretaría de Educación lo requiera, por necesidad del servicio $ 8.062.704 32 067 de enero de 2009 12 meses $ 10.639.500 33 159 de 20 de diciembre de 2010 10 días Prestar los servicios de conserjería en el Establecimiento Educativo INSTITUTO TECNICO SUPERIOR del municipio de Pereira, o en el establecimiento educativo que la Secretaría de Educación lo requiera, por necesidad del servicio. $ 720.000 34 064 de 2011 6 meses $ 6.353.694 35 063 de 2012 2 meses Prestar los servicios de conserjería en el Establecimiento Educativo MARÍA DOLOROSA FRANCISCO JAVIER del municipio de Pereira, o en el establecimiento educativo que la Secretaría de Educación lo requiera, por necesidad del servicio. $ 2.182.000 36 729 de marzo de 2012 5 meses $ 5.455.000 37 1016 de agosto de 2012 1 mes y 15 días Prestación de servicios para realizar actividades de apoyo operativo y asistencial en uno de los Establecimientos Educativos Oficiales del municipio de Pereira p donde la Secretaría de Educación lo requiera por necesidad del servicio. $ 1.636.500 38 1657 de septiembre de 2012 1 mes y 15 días $ 1.636.500 39 2278 de noviembre de 2012 2 meses $ 2.218.366 40 0073 de enero de 2013 7 meses y 15 días $ 5.673.200 41 11101437 de 2013 1 mes $ 1.134.640 42 11102099 de 2013 1 mes $ 1.134.640 43 11102420 de 2013 15 días $ 567.320 44 2719 de 2013 2 meses $ 2.269.280 45 11100060 de 2014 6 meses $ 6.807.840 46 11100739 de 2014 1 mes $ 1.134.640 47 11101408 de 2014 3 meses Prestar servicios de apoyo a la gestión para realizar actividades operativas en uno de los Establecimientos Educativos Oficiales del municipio de Pereira o donde la Secretaría de Educación lo requiera por necesidad del servicio. $ 3.403.920 48 11101914 de 2014 2 meses $ 2.269.280 49 11100075 de 2015 3 meses $ 3.506.037 50 11100886 de 2015 2 meses y 15 días $ 2.882.742 51 11101358 de 2015 6 meses y 15 días $ 7.596.413 52 000058 de 2016 1 mes $ 1.168.679 Obran tres documentos suscritos por el actor con la empresa de Servicios Temporales Empacamos S.A., SERVITEMPORALES S.A., bajo la denominación de «contratos de trabajo por el término que dure la realización de la obra o labor determinada», para desarrollar la labor de conserjería en el municipio de Pereira, Secretaría de Educación Municipal.

Dichas vinculaciones se suscitaron en los siguientes periodos: i) 1 de enero al 7 de octubre de 2010; ii) 8 de octubre al 11 Radicación: 66001233300020170005301 (2197-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 de diciembre de 2010 y iii) 1 de enero al 30 de junio de 20113.

Finalmente, se encuentra el Contrato de Prestación de Servicios sin número del 29 de diciembre de 2009 suscrito entre el municipio de Pereira y SERVITEMPORALES S.A., con el siguiente objeto: «PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE ADMINISTRACIÓN Y SUMINISTRO DE PERSONAL TEMPORAL DE APOYO TÉCNICO ADMINISTRATIVO Y OPERATIVO, EN LOS PLANTELES EDUCATIVOS OFICIALES DEL MUNICIPIO DE PEREIRA PARA LA VIGENCIA 2010».

Para la Sala existió una prestación personal del servicio, pues la entidad territorial demandada vinculó al demandante para que éste facilitara sus servicios y, como contraprestación de la labor, se pactó el pago de valores específicos. En cuanto a la subordinación, se tiene que todos los contratos de prestación de servicios suscritos entre las partes siempre estuvieron relacionados con las mismas labores, pues, aunque se cambió la redacción del objeto contractual, las actividades siempre estuvieron relacionadas con la vigilancia y control de acceso en la institución educativa asignada.

Así, por ejemplo, dentro del alcance del Contrato 640 de 2008, se indicó que debía «cumplir con los turnos de portería que se le asignen y en coordinación con el Rector de la Institución y/o director rural. Custodiar y cuidar el área o zona de la institución que se le asigne; custodiar y cuidar el área o zona de la institución y otras».

Además, en el Contrato 064 de 2011, las obligaciones del contratista consistieron entre otras, en las siguientes: (i) Velar y coordinar el acceso del personal autorizado que ingrese al plantel educativo, garantizando la tranquilidad del servicio educativo, el orden y la tranquilidad de la comunidad educativa que le habita. (ii) Velar por la puntual apertura y cierre de los portales y accesos.

(iii) Recepción de alarmas producidas durante el servicio y colaborar en la prevención y control de situaciones de emergencia. (iv) Contribuir con el uso adecuado, mantenimiento y buen cuidado del material, muebles y enseres confiados a su manejo. (v) Informar al interventor en forma oportuna sobre las inconsistencias, anomalías relacionadas con los asuntos, elementos o situaciones operativas que se presenten en desarrollo de sus actividades.

(vi) Cumplir con los turnos de conserjes que se le asignen y en coordinación con el rector de la institución y/o director rural, el área o zona de la institución que se le haya designado. 3 Según la fecha de inicio de los contratos de trabajo visibles en los folios 146 a 148 del Cuaderno 1 del expediente y la Certificación del 6 de octubre de 2016 expedida por el representante legal de SERVITEMPORALES S.A. sobre el tiempo de servicios del actor, la cual obra en el folio 145.

Radicación: 66001233300020170005301 (2197-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 (vii) Asistir por el buen cuidado y conservación de los mecanismos de seguridad (alarmas), e informar oportunamente de las anomalías detectadas. En el Contrato No. 11101408 de 2014, cuyo objeto prevaleció en los últimos seis acuerdos de prestación de servicios suscritos entre las partes, se indicó que el alcance del objeto comprendía lo siguiente: (i) controlar el ingreso de personal autorizado;

(ii) comunicar al supervisor en forma oportuna sobre las inconsistencias y anomalías relacionadas con los asuntos, elementos o situaciones operativas que se presenten en desarrollo de sus actividades y (iii) realizar las actividades objeto del presente contrato en forma proactiva, atendiendo las necesidades del establecimiento educativo respectivo.

De otra parte, obra en los folios 149 y 150 la Circular 07 de 2006 de la Secretaría de Educación Municipal dirigida a los rectores de establecimientos educativos oficiales del municipio de Pereira, en la que señala algunas directrices que regirían para los funcionarios administrativos celadores vinculados en propiedad o a través de órdenes y contratos de prestación de servicios, en las que se destacan las siguientes: «PRIMERA: El superior inmediato de un CELADOR es el rector del establecimiento educativo al que éste se encuentre asignado, su función es velar por el adecuado cumplimiento de las funciones del cargo y reportar cualquier anomalía. […] QUINTA: Dentro de los quince días siguientes a la expedición de esta circular, todos los rectores de los establecimientos educativos oficiales, deberán presentar a la secretaría de educación municipal, un cronograma, donde se establezca la jornada de trabajo de los CELADORES a su cargo».

Así, se extrae del acervo probatorio que el demandante, durante el tiempo en que prestó sus servicios como vigilante, actuó bajo dependencia y subordinación, pues de acuerdo con la naturaleza de esa labor y las obligaciones impuestas, es evidente que en sus actividades debía circunscribirse a las instrucciones de la entidad demandada y, específicamente, a los horarios y a las necesidades de la institución educativa donde estuviera asignado para prestar el servicio de cuidado.

Además, no podía ausentarse de sus labores o escoger o modificar el lugar de ejecución de aquellas, de forma autónoma. Con respecto a estas funciones de vigilancia, la jurisprudencia del Consejo de Estado se ha referido a este asunto de la siguiente manera4: «Advierte la Sala que si una persona presta servicios como vigilante - celador 4 Consejo de Estado - Sección Segunda, Subsección “A”.

Magistrado Ponente Alfonso Vargas Rincón. Sentencia del 2 de mayo de 2013, Radicación 05001233100020040374201. Radicación: 66001233300020170005301 (2197-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 16 resulta inadmisible afirmar que realiza actividades temporales e independientes, siendo que la labor contratada por la entidad exige que se brinde el servicio de seguridad en forma permanente para poder funcionar con total tranquilidad.

Carecería de cualquier lógica que los servicios de vigilancia se prestaran ocasionalmente, siendo que la seguridad de la entidad puede verse afectada en cualquier momento, lo que exige la presencia continua de una persona que ofrezca y garantice la guarda de la misma. Lo anterior permite concluir que, para cumplir con las labores de vigilancia, la persona contratada para tal fin, debe atender y obedecer las órdenes de sus superiores, a quienes les corresponde determinar en qué forma, horario y dependencia se debe prestar el servicio, es decir, que el elemento de la subordinación es indispensable para que se pueda desarrollar tal servicio».

De acuerdo con la tesis jurisprudencial planteada por esta Corporación, de los objetos de los contratos y los documentos allegados, se concluye que por las características de las actividades realizadas existió una verdadera relación subordinada y dependiente. Contratos de trabajo por duración de la obra o labor contratada. Debe precisarse que el demandante en los periodos del 1 de enero al 7 de octubre de 2010, 8 de octubre al 11 de diciembre de 2010 y 1 de enero al 30 de junio de 2011 prestó sus servicios al municipio de Pereira, a través de contratos de trabajo por duración de la obra o labor contratada, modalidad frente a la cual esta Sala ha considerado5 que es propia de las relaciones laborales privadas y se encuentra definida en el artículo 45 del Código Sustantivo del Trabajo, como aquel que puede celebrarse por tiempo determinado, por el tiempo que dure una obra o labor, por tiempo indefinido o para ejecutar un trabajo ocasional, accidental o transitorio y se deberá definir claramente la obra o labor para la cual se está contratando y especificar las condiciones de modo, tiempo y lugar como se prestará el servicio.

Analizando estos elementos, de cara a los contratos firmados por el demandante con SERVITEMPORALES S.A., se observa que ninguno cumple con estos presupuestos, pues, aunque en aquellos se indica que el demandante debía prestar un servicio a una entidad diferente a la empresa de servicios temporales, en este caso, al municipio de Pereira, no se definió claramente la obra o labor contrada, en ese ítem se indicó que se trataba del cargo de conserje; y tampoco se incluyeron las condiciones en que debía desarrollarse la obra o labor, elementos fundamentales en este tipo de contrato.

Además, no se trató de un trabajo ocasional, accidental o transitorio. Tampoco puede pasarse por alto que prestó sus servicios a la entidad demandada de manera subordinada, por un lapso de más de año y medio bajo esa modalidad 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 28 de septiembre de 2023, radicación 76001-23-33-000-2016-00060-01 (2593-2019).

Radicación: 66001233300020170005301 (2197-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 17 como una manera de intermediación, para encubrir, bajo la apariencia de legalidad, la relación laboral entre el actor y el demandado. Todo lo anterior conduce a la Sala a concluir que, a pesar de la apariencia que se quiso dar a la vinculación por parte de la entidad demandada (contratos de prestación de servicios y, por intermediación laboral), en aplicación del artículo 53 de la Constitución Política, la realidad demostrada, por encima de las formas, es que el demandante, tuvo con el municipio de Pereira una relación de carácter laboral disfrazada en otras formas jurídicas.

Por lo tanto, se confirmará la decisión del Tribunal Administrativo de Risaralda, en este punto. Periodos de prestación del servicio. Como lo expuso el demandante en el recurso de apelación, el juez de primera instancia no tuvo en cuenta en su análisis algunos periodos; esto es, la orden de servicios sin número del 1 de agosto de 20056, el Contrato No. 959 de marzo de 20087, el Contrato No. 159 de 2010, el Contrato No. 063 de enero de 2012 y el Contrato No. 729 de marzo de 2012; los cuales, sí debieron ser tenidos en cuenta pues se acreditó la prestación del servicio en dichos lapsos.

Además, contabilizó de manera errónea los términos de ejecución contractual del Contrato No. 107 de 2005, que tuvo lugar entre el 1 de noviembre y el 31 de diciembre de 2005 y no del 1 al 31 de diciembre de 2005, como lo consideró el Tribunal. Sin embargo, no se tendrá por probada la prestación del servicio por los periodos del 1 al 31 de octubre de 2003, 1 de julio al 30 de septiembre de 2004, 1 al 31 de julio de 2006, 1 al 31 de diciembre de 2006 y 1 al 31 de diciembre de 2011, pues para acreditarlos, solo se cuenta con unos certificados expedidos el 4 de septiembre de 2006 y el 11 de diciembre de 2012 por funcionarios de la Dirección Administrativa de la Secretaría de Educación de Pereira, pero estos no dan cuenta de las características y condiciones de la labor desempeñada.

Ciertamente, a partir de ese documento no logra corroborarse la prestación del servicio, pues carece de información sobre el mismo, tampoco se detallaron las funciones a cargo, solo se indica que se ocupó como «administrativo», sin que esto resulte suficiente para aseverar con certeza que el objeto y alcance de las actividades fueran de vigilancia y conserjería que se venía desarrollando y, de esta manera que se trataron de las mismas que las contratadas a través de las órdenes y contratos de prestación de servicios allegados al proceso. 6 Folio 29 del Cuaderno Principal 1. 7 Folios 49 y 50.

Radicación: 66001233300020170005301 (2197-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 18 Tampoco se cuenta con otros elementos probatorios para contrastar esta situación, lo cual impide tener como cierto lo alegado en el recurso respecto a la prestación real y material del servicio durante los periodos pretendidos.

En consecuencia, los extremos temporales en los que el demandante prestó sus servicios al municipio de Pereira son los siguientes: 1. 6 de mayo al 30 de junio de 2003 2. 1 de julio al 30 de septiembre de 2003 3. 1 de noviembre al 31 de diciembre de 2003 4. 1 de enero al 31 de enero de 2004 5. 1 de mayo al 30 de junio de 2004 6. 1 de octubre al 31 de diciembre de 2004 7. 1 de enero al 28 de febrero de 2005 8. 1 de marzo al 30 de abril de 2005 9. 1 al 31 de mayo de 2005 10. 1 al 30 de junio de 2005 11. 1 al 30 de julio de 2005 12. 1 al 31 de agosto de 2005 13. 1 al 30 de septiembre de 2005 14. 1 al 31 de octubre de 2005 15. 1 de noviembre al 31 de diciembre de 2005 16. 1 al 31 de enero de 2006 17. 1 de febrero al 31 de marzo de 2006 18. 7 de abril al 31 de mayo de 2006 19. 1 de junio al 31 de julio de 2006 20. 1 al 31 de agosto de 2006 21. 2 de enero al 28 de febrero de 2007 22. 1 de marzo al 30 de abril de 2007 23. 1 de mayo al 30 de junio de 2007 24. 1 al 5 de julio de 2007 25. 6 de julio al 30 de septiembre de 2007 26. 1 al 31 de octubre de 2007 27. 1 al 30 de noviembre de 2007 28. 1 al 31 de diciembre de 2007 29. 2 al 31 de enero de 2008 30. 1 al 29 de febrero de 2008 31. 4 de marzo al 31 de diciembre de 2008 32. 1 de enero al 30 de diciembre de 2009 33. 20 al 30 de diciembre de 2010 34. 1 de julio al 30 de noviembre de 2011 35. 2 de enero al 28 de febrero de 2012 36. 1 de marzo al 31 de julio de 2012 37. 1 de agosto al 15 de septiembre de 2012 38. 16 de septiembre al 30 de octubre de 2012 39. 1 de noviembre al 31 de diciembre de 2012 40. 2 de enero al 15 de agosto de 2013 41. 16 de agosto al 15 de septiembre de 2013 42. 16 de septiembre al 15 de octubre de 2013 43. 16 de octubre al 30 de octubre de 2013 44. 1 de noviembre al 30 de diciembre de 2013 45. 2 de enero al 30 de junio de 2014 46. 1 al 30 de julio de 2014 47. 1 de agosto al 31 de octubre de 2014 48. 1 de noviembre al 31 de diciembre de 2014 49. 2 de enero al 1 de abril de 2015 50. 2 de abril al 15 de junio de 2015 51. 16 de junio al 31 de diciembre de 2015 52. 1 al 31 de enero de 2016 Radicación: 66001233300020170005301 (2197-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 19 Por lo anterior, la Sala modificará la decisión de primera instancia, en el sentido de precisar que los periodos de la relación laboral corresponden a los aquí relacionados.

Prescripción. Frente a la prescripción, esta Corporación ha unificado criterios acerca de la manera como debe analizarse el fenómeno fijando las siguientes reglas8: • El término para exigir el reconocimiento de una relación laboral con el Estado es de tres años contados a partir de la terminación del vínculo contractual, y que pasado dicho tiempo se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella. • En los casos donde existe interrupción entre los contratos de prestación de servicios y en su ejecución, debe analizarse la prescripción frente a cada uno de ellos, a partir de sus fechas de finalización. En la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 20219, esta Sección adoptó el periodo de treinta días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la solución de continuidad del vínculo laboral.

Es claro entonces que la misma sentencia de unificación, estableció que el juez puede superar este término e incluso reducirlo en caso de que los contratos tengan objetos totalmente diferentes. Es que pretender que ese término sea inmodificable puede incluso conducir a que se presente todo lo contrario a lo que quiso la sentencia porque la administración con el solo propósito de eludir la regla podrá en todos los casos superar los 30 días para hacer el nuevo contrato.

Además; si se le exigiera al particular que reclame inmediatamente termina un contrato, esto llevaría a que no se le volviera a contratar, por ello considera la Sala, que se debe analizar en cada caso concreto de cuánto tiempo pudo haber sido la interrupción y así determinar si la petición, se elevó o no dentro de un “plazo razonable”.

Con las anteriores precisiones, se procede a analizar el presente asunto. En ese sentido, se cuenta con la constancia de cumplimiento de contratos No.333088010, en la que la entidad certificó que los contratos con el demandante se ejecutaron en los siguientes periodos: 8 Consejo de Estado, Sección Segunda. Sentencia de Unificación Jurisprudencial CE-SUJ2-05 del 25 de agosto de 2016.

Radicación 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015). 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Radicado: 05001-23-33- 000-2013-01143-01 (1317-2016). Bogotá, D. C., nueve (9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021). 10 Certificación que obra en las páginas 36-39 del Cuaderno Principal del expediente digital.

Radicación: 66001233300020170005301 (2197-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 20 Contrato Inicio Finalización Interrupción 1 SN 6 de mayo 2003 30 de junio 2003 Sin interrupción 2 SN 1 de julio 2003 30 de septiembre 2003 22 días hábiles 3 SN 1 de noviembre 2003 31 de diciembre 2003 Sin interrupción 4 SN 1 de enero 2004 31 de enero 2004 62 días hábiles 5 SN 1 de mayo 2004 30 de junio 2004 63 días hábiles 6 SN 1 de octubre 2004 31 de diciembre 2004 Sin interrupción 7 SN 1 de enero 2005 28 de febrero 2005 Sin interrupción 8 SN 1 de marzo 2005 30 de abril 2005 Sin interrupción 9 SN 1 de mayo 2005 31 de mayo 2005 Sin interrupción 10 SN 1 de junio 2005 30 de junio 2005 Sin interrupción 11 SN 1 de julio 2005 30 de julio 2005 Sin interrupción 12 SN 1 de agosto 2005 31 de agosto 2005 Sin interrupción 13 SN 1 de septiembre de 2005 30 de septiembre de 2005 Sin interrupción 14 111 1 de octubre de 2005 31 de octubre de 2005 Sin interrupción 15 107 1 de noviembre de 2005 31 de diciembre de 2005 Sin interrupción 16 60 1 de enero de 2006 31 de enero de 2006 Sin interrupción 17 106 1 de febrero de 2006 31 de marzo de 2006 4 días hábiles 18 103 7 de abril de 2006 31 de mayo de 2006 Sin interrupción 19 103 1 de junio de 2006 31 de julio de 2006 Sin interrupción 20 105 1 de agosto de 2006 31 de agosto de 2006 4 meses 21 62 2 de enero de 2007 28 de febrero de 2007 Sin interrupción 22 562 1 de marzo de 2007 30 de abril de 2007 Sin interrupción 23 1075 1 de mayo de 2007 30 de junio de 2007 Sin interrupción 24 1618 1 de julio de 2007 5 de julio de 2007 Sin interrupción 25 2162 6 de julio de 2007 30 de septiembre de 2007 Sin interrupción 26 2740 1 de octubre de 2007 31 de octubre de 2007 Sin interrupción 27 3295 1 de noviembre de 2007 30 de noviembre de 2007 Sin interrupción 28 3868 1 de diciembre de 2007 31 de diciembre de 2007 Sin interrupción 29 0060 2 de enero de 2008 31 de enero de 2008 Sin interrupción Radicación: 66001233300020170005301 (2197-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 21 30 640 del 1 de febrero de 2008 1 de febrero de 2008 29 de febrero de 2008 1 día hábil 31 959 de marzo de 2008 4 de marzo de 2008 31 de diciembre de 2008 Sin interrupción 32 067 de enero de 2009 1 de enero de 2009 30 de diciembre de 2009 Sin interrupción 33 INTERMEDIACIÓN SERVITEMPORAL 1 de enero de 2010 7 de octubre de 2010 Sin interrupción 34 INTERMEDIACIÓN SERVITEMPORAL 8 de octubre de 2010 11 de diciembre de 2010 5 días hábiles 35 159 de 2010 20 de diciembre de 2010 30 de diciembre de 2010 Sin interrupción 36 INTERMEDIACIÓN SERVITEMPORAL 1 enero de 2011 30 de junio de 2011 Sin interrupción 37 064 de 2011 1 de julio de 2011 30 de noviembre de 2011 21 días hábiles 38 063 de 2012 2 de enero de 2012 28 de febrero de 2012 Sin interrupción 39 729 de 2012 1 de marzo de 2012 31 de julio de 2012 Sin interrupción 40 1016 de 2012 1 de agosto de 2012 15 de septiembre de 2012 Sin interrupción 41 1657 de 2012 16 de septiembre de 2012 30 de octubre de 2012 Sin interrupción 42 2278 de 2012 1 de noviembre de 2012 31 de diciembre de 2012 Sin interrupción 43 0073 de 2013 2 de enero de 2013 15 de agosto de 2013 Sin interrupción 44 11101437 de 2013 16 de agosto de 2013 15 de septiembre de 2013 Sin interrupción 45 11102099 de 2013 16 de septiembre de 2013 15 de octubre de 2013 Sin interrupción 46 11102420 de 2013 16 de octubre de 2013 30 de octubre de 2013 Sin interrupción 47 2719 de 2013 1 de noviembre de 2013 30 de diciembre de 2013 Sin interrupción 48 11100060 de 2014 2 de enero de 2014 30 de junio de 2014 Sin interrupción 49 11100739 de 2014 1 de julio de 2014 30 de julio de 2014 Sin interrupción 50 11101408 de 2014 1 de agosto de 2014 31 de octubre de 2014 Sin interrupción 51 11101914 de 2014 1 de noviembre de 2014 31 de diciembre de 2014 Sin interrupción 52 11100075 de 2015 2 de enero de 2015 1 de abril de 2015 Sin interrupción 53 11100886 de 2015 2 de abril de 2015 15 de junio de 2015 Sin interrupción 54 11101358 de 2015 16 de junio de 2015 31 de diciembre de 2015 Sin interrupción 55 000058 de 2016 1 de enero de 2016 31 de enero de 2016 Sin interrupción Se observan tres interrupciones ostensiblemente amplias en la vinculación del demandante con la entidad, esto es, a la culminación de los contratos sin número de enero de 2004, marzo de 2004 y 105 de 2006, las cuales implicaron el Radicación: 66001233300020170005301 (2197-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 22 rompimiento de la relación contractual entre las partes y, que, llevan a contabilizar el término de prescripción de manera separada.

Visto lo anterior, a partir de la finalización de cada uno de estos contratos surgió la obligación de la parte demandante de reclamar su derecho dentro de los tres años siguientes; pero está acreditado que lo hizo solo hasta el 26 de junio de 2016, por lo que operó la prescripción extintiva frente a los derechos laborales causados hasta el 31 de agosto de 2006.

En cuanto al último periodo de vinculación se advierte que inició el 2 de enero de 2007 y finalizó el 31 de enero de 2016, sin que se presentaran interrupciones mayores a treinta días, por lo que el demandante contaba hasta el 31 de enero de 2019 para solicitar a la entidad el reconocimiento de los derechos. Teniendo en cuenta que el actor presentó la reclamación el 26 de junio de 2016, no se configuró la prescripción frente a esos lapsos.

En ese orden de ideas, se modificará el numeral primero de la sentencia, en el sentido de declarar probada parcialmente la prescripción extintiva de los derechos reclamados respecto de los periodos anteriores al 31 de agosto de 2006; lo que conlleva a que se modifique el numeral tercero y sexto de dicha providencia, teniendo en cuenta las precisiones que se hicieron sobre los extremos de la prestación del servicio.

De la naturaleza de los aportes a seguridad social No es posible ordenar el reintegro o compensación de los aportes a la seguridad social, porque, como se determinó en la sentencia de unificación SUJ-025-CE- S2-2021 de 9 de septiembre de 2021, estos tienen la connotación de parafiscales para la financiación del Sistema General de Seguridad Social.

De este modo, no son ingresos ni beneficios económicos para la parte interesada, por lo que, no corresponde el pago de estos rubros directamente a la demandante ni es posible el reembolso de estos. Por lo expuesto, se confirmará el numeral cuarto de la sentencia de primera instancia. Sanción moratoria En cuanto a ese desacuerdo, conviene recordar que la jurisprudencia11 de esta Sección ha sido clara en señalar que la sentencia que declara el encubrimiento de una relación laboral es constitutiva y en ese entendido, es a partir de ella que nacen los derechos laborales exigidos en el proceso. 11 Ver entre otras, las sentencias del 28 de septiembre de 2023, expediente 20160006001.

Radicación: 66001233300020170005301 (2197-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 23 Por lo anterior, no es posible ordenar el pago de la sanción moratoria por la no consignación o pago de las cesantías, o de otras prestaciones a favor del demandante, porque la parte demandada no ha incurrido en mora en tanto que, es a partir de la ejecutoria de la sentencia que declara la existencia de un contrato realidad que surge para la entidad la obligación de pagar las prestaciones sociales en los términos señalados en el CPACA y demás normas concordantes.

En ese sentido, se confirmará lo decidido por el juez de primera instancia frente a la negativa del reconocimiento. De la condena en costas: análisis de primera y segunda instancia Procederá la Sala a analizar lo relacionado con la negativa de condena en costas impuesta en primera instancia, en consideración a que, para el demandante, sí existe un fundamento que justifique la imposición de esta carga, por lo que considera que esta orden debe ser revocada.

En lo que respecta a este punto de impugnación, la Sala en el caso particular acudirá a la tesis que se ha sostenido a partir de la entrada en vigencia de la Ley 2080 de 2021, teniendo en cuenta la fecha de expedición de la sentencia de primera instancia (22 de septiembre de 2021). Sobre la condena en costas, es importante aclarar que la jurisprudencia de la Subsección A del Consejo de Estado venía aplicando el criterio objetivo valorativo consagrado en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, según el cual en toda sentencia el juez procederá a su reconocimiento cuando encuentre demostrado en el proceso que estas se causaron, sin que en esa valoración fuera relevante analizar si las partes actuaron de manera temeraria, mal intencionada o de mala fe.

No obstante, dicho criterio fue variado con la adición introducida por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, en el que indica que la condena en costas es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal. Teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en la materia, la Subsección A aclara que adoptó una nueva postura en la cual, en las sentencias proferidas a la luz de la nueva normativa se deberá analizar la conducta realizada por las partes en el proceso, entre ello, si se presentó o no, carencia de fundamentación jurídica conforme a lo señalado en el inciso 2.º del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, mas no con base en el artículo 366 del CGP como lo adujo el demandante en su apelación, pues para estos efectos existe la referida norma especial que debe ser aplicada en su integridad.

Por ello, en el presente asunto, se procederá a analizar dicha situación a la luz de la normativa vigente, así: En el caso bajo estudio, aplicando el criterio anunciado, se observa que los fundamentos expuestos en la contestación y en el recurso de apelación Radicación: 66001233300020170005301 (2197-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 24 presentado por la entidad accionada, no revisten una carencia de fundamentación legal que dé lugar a la condena en costas.

A su vez, la parte pasiva en su escrito indicó razones en defensa jurídica de sus intereses, por eso al no encontrarse acreditado tal presupuesto normativo se confirmará la decisión de primera instancia y se dispondrá no condenar en costas en segunda instancia. Con lo anterior, se da respuesta a todas las inconformidades planteadas en los recursos de apelación. FALLA Primero. Modificar los numerales primero, tercero y sexto de la sentencia del veinticinco (25) de octubre de dos mil diecinueve (2019) proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda, los cuales quedarán así: «1.

DECLARAR PROBADA PARCIALMENTE LA EXCEPCIÓN DE PRESCRIPCIÓN extintiva del derecho, respecto de los periodos comprendidos del 6 de mayo al 30 de junio de 2003, 1 de julio al 30 de septiembre de 2003, 1 de noviembre al 31 de diciembre de 2003, 1 de enero al 31 de enero de 2004, 1 de mayo al 30 de junio de 2004, 1 de octubre al 31 de diciembre de 2004, 1 de enero al 28 de febrero de 2005, 1 de marzo al 30 de abril de 2005, 1 al 31 de mayo de 2005, 1 al 30 de junio de 2005, 1 al 30 de julio de 2005, 1 al 31 de agosto de 2005, 1 al 30 de septiembre de 2005, 1 al 31 de octubre de 2005, 1 de noviembre al 31 de diciembre de 2005, 1 al 31 de enero de 2006, 1 de febrero al 31 de marzo de 2006, 7 de abril al 31 de mayo de 2006, 1 de junio al 31 de julio de 2006 y 1 al 31 de agosto de 2006. 3.

Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, SE CONDENA al municipio de Pereira a pagar en favor del demandante Rodolfo del Rio Cardona lo siguiente: (i) las prestaciones labores laborales de orden legal a las cuales tiene derecho, de los siguientes periodos: 2 de enero al 28 de febrero de 2007, 1 de marzo al 30 de abril de 2007, 1 de mayo al 30 de junio de 2007, 1 al 5 de julio de 2007, 6 de julio al 30 de septiembre de 2007, 1 al 31 de octubre de 2007, 1 al 30 de noviembre de 2007, 1 al 31 de diciembre de 2007, 2 al 31 de enero de 2008, 1 al 29 de febrero de 2008, 4 de marzo al 31 de diciembre de 2008, 1 de enero al 30 de diciembre de 2009, 20 al 30 de diciembre de 2010, 1 de julio al 30 de noviembre de 2011, 2 de enero al 28 de febrero de 2012, 1 de marzo al 31 de julio de 2012, 1 de agosto al 15 de septiembre de 2012, 16 de septiembre al 30 de octubre de 2012, 1 de noviembre al 31 de diciembre de 2012, 2 de enero al 15 de agosto de 2013, 16 de agosto al 15 de septiembre de 2013, 16 de septiembre al 15 de octubre de 2013, 16 de octubre al 30 de octubre de 2013, 1 de noviembre al 30 de diciembre de 2013, 2 de enero al 30 de junio de 2014, 1 al 30 de julio de 2014, 1 de agosto al 31 de octubre de 2014, 1 de noviembre al 31 de diciembre de 2014, 2 de enero al 1 de abril de 2015, 2 de abril al 15 de junio de 2015, 16 de junio al 31 de diciembre de 2015 y 1 al 31 de enero de 2016, tomando como base para liquidarlas los honorarios pactados en las órdenes de prestación de servicios y (ii) las diferencias que resulten entre los salarios y prestaciones recibidas por este durante el 1 de enero de 2010 al 7 de octubre de 2010, 8 de octubre de 2010 al 11 de diciembre de 2010 y 1 enero de 2011 al 30 de junio de 2011 y los que devengaba un empleado de planta con iguales o similares funciones a las suyas.

Radicación: 66001233300020170005301 (2197-2020) Calle 12 No. 7-65 – Tel: (+57-1) 350-6700 – Bogotá, D. C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 25

6. SE CONDENA a la entidad demandada al pago compensatorio en dinero, en favor del demandante, de las dotaciones de vestido y calzado de labor causadas en los periodos referenciados en el numeral tercero de la presente decisión». Segundo. Confirmar en lo demás la decisión de primera instancia. Tercero. Sin condena en costas de segunda instancia. Cuarto. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las anotaciones correspondientes n la plataforma «SAMAI».

Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión. JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ Firmado electrónicamente LUIS EDUARDO MESA NIEVES Firmado electrónicamente