Radicado: 17001-23-00-000-2009-00146-01 (53538) Demandantes: Jhon Fredy Vargas Henao y otros 1 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Bogotá D.C., veintiséis (26) de enero de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Acción de reparación directa Radicación: 17001-23-00-000-2009-00146-01 (53538) Demandantes: Jhon Fredy Vargas Henao y otros Demandados: Rama Judicial, Fiscalía General de la Nación, Reinerio Cardona López y Bertha Cristina Cardona Pulgarín Tema: Defectuoso funcionamiento de la administración de justicia por prescripción de la acción penal.

Se declara probada de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de los demandados Reinerio Cardona López y Bertha Cristina Cardona Pulgarín. Se confirma la decisión de negar las pretensiones de la demanda porque la parte actora no demostró que la decisión de declarar la prescripción de la acción penal le hubiese generado una pérdida de oportunidad.

SENTENCIA Verificada la inexistencia de irregularidades que invaliden la actuación, la Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 4 de diciembre de 2014 por el Tribunal Administrativo de Caldas, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda. La Sala es competente para conocer de este proceso en segunda instancia por tratarse de un recurso de apelación interpuesto en vigencia de la Ley 270 de 1996 contra una sentencia proferida en primera instancia por un tribunal administrativo, dentro de un proceso de reparación directa por hechos de la administración de justicia. El recurso de apelación fue admitido el 9 de abril de 20151.

Se corrió traslado para alegar de conclusión el 30 de abril de 2015. La Fiscalía presentó sus alegatos. Las demás partes guardaron silencio. El Ministerio Público solicitó negar las pretensiones de la demanda debido a que no se acreditó una pérdida de oportunidad. I.

ANTECEDENTES A. Posición de la parte demandante 1 Fl. 518, cuaderno del Consejo de Estado. Radicado: 17001-23-00-000-2009-00146-01 (53538) Demandantes: Jhon Fredy Vargas Henao y otros 2 1.- La demanda que dio origen al proceso fue interpuesta el 14 de mayo de 2009 por Jhon Fredy Vargas Henao (víctima directa) y sus familiares.

Se dirigió contra la Rama Judicial, la Fiscalía General de la Nación, Reinerio Cardona López y Bertha Cristina Cardona Pulgarín para obtener la reparación del daño causado por la providencia que declaró la prescripción de la acción penal y, en consecuencia, extinguió el proceso adelantado contra Reinerio Cardona López y Bertha Cristina Cardona Pulgarín por lesiones personales culposas.

En concepto de los demandantes, esto impidió que pudieran obtener la indemnización de los perjuicios civiles dentro del proceso penal. 2.- A partir de lo afirmado en la demanda y de las piezas del proceso penal allegadas, se extrae que: 2.1.- El 30 de noviembre de 2002, cuando el demandante Jhon Fredy Vargas Henao conducía una motocicleta, fue atropellado por una camioneta que no respetó la prelación de la vía. La camioneta era conducida por el señor Reinerio Cardona López y su propietaria era la señora Bertha Cristina Cardona Pulgarín. 2.2.- El 18 de diciembre de 2002, en vigencia de la ley 600 de 2000, la Fiscalía Séptima Local de Manizales ordenó la apertura de la investigación penal contra Reinerio Cardona López por el delito de lesiones personales culposas. 2.3.- El 20 de marzo de 2003 el demandante Jhon Fredy Vargas Henao formuló demanda de parte civil contra Reinerio Cardona López, como conductor del automóvil, y solicitó la vinculación como tercera civilmente responsable a la propietaria del automóvil, Bertha Cristina Cardona Pulgarín2. 2.4.- El 23 de abril de 2003 la Fiscalía: i) admitió la demanda de parte civil presentada por el demandante Jhon Fredy Vargas Henao y ii) no admitió la vinculación del tercero civilmente responsable debido a que esta solicitud no se realizó en escrito separado, de conformidad con el artículo 69 del Código de Procedimiento Penal3. 2.5.- El 5 de junio de 2006 la Fiscalía acusó al señor Reinerio Cardona López.

Esta decisión fue recurrida por su defensa. 2.6.- Mediante auto del 29 de noviembre de 2006 la Fiscalía delegada ante el Tribunal Superior de Manizales revocó la resolución de acusación y declaró la prescripción de la acción penal adelantada contra el señor Reinerio Cardona López por el delito de lesiones personales culposas. 3.- Según la parte actora, el caso debió ser estudiado bajo el régimen del riesgo excepcional porque la Fiscalía cometió un error judicial al omitir el cumplimiento de sus funciones y dejar prescribir los términos, pues de haberse continuado con 2 Fls. 20-29, c.1. 3 Fls.280 - 281, c.2.

Radicado: 17001-23-00-000-2009-00146-01 (53538) Demandantes: Jhon Fredy Vargas Henao y otros 3 la acción penal, el señor Reinerio Cardona López hubiera sido condenado y obligado a reparar el daño a la parte civil. B. Posición de la parte demandada 4.- La Rama Judicial se opuso a las pretensiones de la demanda y solicitó que se declararan como excepciones: i) la falta de configuración de los elementos que estructuran la responsabilidad extracontractual del Estado, porque no se configuró el daño antijurídico, el delito o culpa generada por la conducta del agente estatal y el nexo de causalidad; ii) la falta de legitimación en la causa por pasiva, porque la entidad no intervino en la decisión que se señala como generadora del daño; iii) el hecho de un tercero, porque la indemnización que se pretende fue producto de un daño causado por un tercero, es decir, por el conductor de la camioneta. 5.- La Fiscalía General de la Nación se opuso a las pretensiones de la demanda.

Sostuvo que: i) la entidad actuó en cumplimiento de la Constitución y las normas sustanciales y procedimentales vigentes para la época de los hechos; ii) la prescripción de la investigación penal se dio por aplicación del principio de favorabilidad, porque si bien los hechos ocurrieron en vigencia de la Ley 600 de 2000, posteriormente entró en vigencia la Ley 906 de 2004, lo que obligaba a aplicar los criterios allí establecidos; iii) no existe nexo causal entre el daño y la imputación que se le hace a la entidad, porque los daños sufridos por la parte actora se causaron en un accidente de tránsito en el cual no participó ningún funcionario de la Fiscalía en ejercicio de sus funciones. 6.- Reinerio Cardona López y Bertha Cristina Cardona Pulgarín se opusieron a las pretensiones de la demanda.

Manifestaron que el accidente de tránsito fue culpa del demandante Jhon Fredy Vargas Henao al exceder los límites de velocidad. En todo caso, señalaron que la parte actora no acreditó los perjuicios cuya reparación solicita, y pidieron el llamamiento en garantía de la aseguradora Colseguros S.A. 7.- Colseguros S.A. se opuso a las pretensiones de la demanda; como excepción, propuso la prescripción de las acciones originadas en el contrato de seguro.

Sostuvo que la reclamación debió efectuarse desde la ocurrencia del accidente, es decir el 30 de noviembre de 2002. Sin embargo, de esa fecha hasta la del llamamiento en garantía transcurrieron más de ocho años, sin que se hubiera interrumpido el término de prescripción del artículo 1081 del Código de Comercio. Como argumentos de fondo indicó que: i) la parte demandante no aportó como prueba la tarjeta de propiedad del vehículo; ii) existía falta de jurisdicción o competencia porque una cosa es pretender la responsabilidad de la Administración de justicia por la prescripción de términos y otra muy distinta la indemnización pretendida por una responsabilidad civil extracontractual, que se debe solicitar ante la jurisdicción ordinaria.

Radicado: 17001-23-00-000-2009-00146-01 (53538) Demandantes: Jhon Fredy Vargas Henao y otros 4 C. Sentencia recurrida 8.- El 4 de diciembre de 2014 el Tribunal Administrativo del Valle de Caldas profirió sentencia de primera instancia, en la que decidió lo siguiente: 8.1.- Declaró no probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por la Rama Judicial y absolvió a la entidad porque no intervino en la causación del daño. 8.2.- Absolvió a la Fiscalía porque: a.- No se demostró que la prescripción de la acción penal hubiera sido causada por una demora injustificada en el trámite del proceso penal, sino que obedeció a la aplicación del principio de favorabilidad por la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004. b.- No se configuró una pérdida de oportunidad ni una denegación de justicia porque el demandante Jhon Fredy Vargas Henao podía acudir ante la jurisdicción civil para obtener la indemnización de los perjuicios causados por el accidente de tránsito.

D. Recurso de apelación 9.- La parte demandante solicita que se revoque integralmente el fallo de primera instancia y se concedan las pretensiones de la demanda. Su inconformidad se basa en los siguientes argumentos: 9.1.- Se probó un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia por denegación de justicia porque, durante el trámite del proceso penal, el demandante Jhon Fredy Vargas Henao solicitó en repetidas ocasiones que las autoridades judiciales actuaran con celeridad y emitieran una decisión de fondo. 9.2.- En este caso hubiera sido totalmente inoportuno intentar iniciar un proceso ante la jurisdicción ordinaria debido a que i) el conductor del vehículo causante del accidente no tenía bien alguno que pudiese servir como garantía de las indemnizaciones que fueran declaradas por vía judicial y ii) el término para solicitar la vinculación de la propietaria del automotor a un proceso civil ya había transcurrido, pues el artículo 2358 del Código Civil, vigente para la época de los hechos, establecía un término de tres años de prescripción para comparecer ante la justicia ordinaria, pues se trataba de una conducta proveniente del hecho ajeno. 9.3.- Se configuró una pérdida de oportunidad porque existía una probabilidad de que el conductor del vehículo fuera condenado debido a que la Fiscalía dictó resolución de acusación en su contra.

Radicado: 17001-23-00-000-2009-00146-01 (53538) Demandantes: Jhon Fredy Vargas Henao y otros 5 II. CONSIDERACIONES E. Presupuestos procesales 10.- La Sala estudiará de fondo el asunto porque la acción se presentó dentro de los dos años previstos en el artículo 136 del Código Contencioso Administrativo: (i) la providencia que precluyó la investigación penal por la prescripción se profirió el 29 de noviembre de 2006 y quedó ejecutoriada en esa misma fecha4 y (ii) la demanda se presentó el 28 de noviembre de 2008. 11.- Se declarará probada de oficio la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de los demandados Reinerio Cardona López y Bertha Cristina Cardona Pulgarín porque los demandantes solicitan la reparación de perjuicios por defectuoso funcionamiento de la administración de justicia y tal imputación no puede formularse frente a estos demandados, quienes son particulares que no ejercen funciones jurisdiccionales.

F. Decisión 12.- La Sala confirmará la decisión de negar las pretensiones de la demanda porque la parte demandante no acreditó que la prescripción de la acción penal decretada por la Fiscalía delegada ante el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Manizales le hubiese causado la pérdida de la oportunidad de haber obtenido la indemnización de los perjuicios solicitada dentro del proceso penal. 13.- Es claro que los deudores de la obligación de reparar el daño proveniente del delito son los autores del delito o quienes tienen la condición de terceros civilmente responsables y que el Estado no es garante de tal obligación. Por lo tanto, a la parte actora le incumbe exponer y acreditar las afirmaciones que permitan concluir que la prescripción de la acción penal le impidió recibir una indemnización que habría podido obtener si ella no se hubiese declarado; le corresponde demostrar que tal declaración le frustró definitivamente una expectativa cierta o con grandes probabilidades de certeza de obtener la reparación. 14.- La pérdida de oportunidad que debe demostrar el demandante debe reunir los requisitos que la jurisprudencia ha señalado para que sea indemnizable, esto es, que sea cierta, que sea definitiva y que sea seria en el sentido de evidenciar que, en efecto, la víctima obtendría una indemnización5. 15.- En el presente caso no está demostrada la certeza de la oportunidad porque: 4 De conformidad con la constancia de ejecutoria que obra en la misma providencia proferida por la Fiscalía delegada ante el Tribunal Superior del Distrito de Manizales.

Fl. 203, c.1. 5 La jurisprudencia ha señalado como requisitos de la pérdida de oportunidad (i) la certeza de la oportunidad que se pierde; (ii) la imposibilidad definitiva de obtener el provecho o de evitar el detrimento; y (iii) la víctima debe encontrarse en una situación potencialmente apta para pretender la obtención del resultado esperado, es decir que debe analizarse si el afectado se encontraba en condiciones fácticas y jurídicas idóneas para alcanzar el provecho por el cual propugnaba.

Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 5 de abril de 2017, exp. 25706, C.P. Ramiro Pazos Guerrero, reiterada en sentencia del 3 de abril de 2020, exp. 21554 del mismo ponente. Radicado: 17001-23-00-000-2009-00146-01 (53538) Demandantes: Jhon Fredy Vargas Henao y otros 6 15.1.- La parte demandante tenía la carga de acreditar que, de no haber ocurrido la prescripción de la acción penal, existía una alta probabilidad de que el imputado Reinerio Cardona López fuera condenado en el proceso penal.

Sin embargo, no cumplió esa carga argumentativa y está probado que la prescripción de la acción penal se declaró en la etapa de instrucción, es decir en una etapa preliminar del proceso penal. 15.2.- Los demandantes tampoco acreditaron que, en el evento de haberse declarado la responsabilidad penal del procesado, habrían tenido la posibilidad efectiva de ser resarcidos los perjuicios alegados, pues la parte civil no solicitó medidas cautelares para tal fin ni allegó pruebas de la solvencia económica del sindicado o de la tercera civilmente responsable.

Por el contrario, manifestaron expresamente en el recurso de apelación que <<de nada hubiese servido demandar por la jurisdicción civil al responsable directo, es decir al conductor, cuando él mismo no tenía bien alguno que pudiese servir como garantía de las indemnizaciones que fuesen declaradas vía judicial>>. 16.- La parte actora tampoco demostró la pérdida definitiva de la oportunidad porque la declaratoria de la prescripción de la acción penal no impedía que los demandantes pudieran obtener la indemnización del daño ante la jurisdicción civil.

Por el contrario, podía acudir a la jurisdicción ordinaria civil para solicitar la respectiva indemnización de perjuicios por parte de la propietaria del vehículo, que era la tercera civilmente responsable. 17.- En efecto: 17.1.- La prescripción de la acción penal no le impedía al demandante iniciar un proceso ordinario de responsabilidad civil contra el tercero civilmente responsable, conforme con lo dispuesto en el artículo 98 del Código Penal6.

En los casos de accidentes de tránsito, la responsabilidad civil extracontractual del propietario del vehículo y la empresa a la que este está afiliado es directa7, por lo que la acción para reclamar la indemnización de los daños causados por estos terceros 6 Artículo 98 de la Ley 599 de 2000: <<La acción civil proveniente de la conducta punible, cuando se ejercita dentro del proceso penal, prescribe, en relación con los penalmente responsables, en tiempo igual al de la prescripción de la respectiva acción penal.

En los demás casos, se aplicarán las normas pertinentes de la legislación civil>>. 7 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 19 de diciembre de 2011. Radicado N.º 44001 31 03 001 2001 00050 01. M.P. Pedro Octavio Munar Cadena: <<Condición semejante, esto es, la de guardián, deviene absolutamente procedente, entonces, que sea compartida entre la empresa de transporte y los propietarios del automotor, hipótesis ante la cual, dada la solidaridad que surge para una y otros, cualquiera puede ser involucrado en el proceso respectivo en función de la eventual responsabilidad por los perjuicios generados; luego, en el asunto de esta especie, al margen del posible compromiso de los titulares del dominio del bien con el que se generó el daño, en procura de su resarcimiento, la transportadora estaba legitimada para ser llamada con miras de cubrir los perjuicios generados a los demandantes.

Por manera que, aún aceptando, en gracia de discusión, que los propietarios, (…), tenían tal calidad, no por ello, debía exonerarse a la sociedad Expreso Brasilia S.A., pues la fuente de su responsabilidad, itérase, no puede hallarse exclusivamente en la titularidad del dominio en cabeza de otra persona, natural o jurídica, sino en el vínculo del automotor a su objeto social; esto es, en el control que ejerce por razón de la afiliación del vehículo>>.

Radicado: 17001-23-00-000-2009-00146-01 (53538) Demandantes: Jhon Fredy Vargas Henao y otros 7 civilmente responsables ante la jurisdicción ordinaria civil se sujeta al término ordinario de prescripción previsto en el artículo 2536 del Código Civil8. 17.2.- Los hechos que dieron origen a los daños reclamados por la parte actora ocurrieron el 30 de noviembre de 2002.

Para ese momento, la prescripción de la acción civil en cabeza de la demandante contra el tercero civilmente responsable era de veinte años. Sin embargo, la Ley 791 de 2002 modificó el artículo 2536 del Código Civil y redujo el término de la prescripción ordinaria a diez años9. Por lo tanto, de acuerdo con lo previsto en el artículo 41 de la Ley 153 de 1887, el beneficiario de la prescripción -que en este caso era el tercero civilmente responsable- podía elegir que la prescripción se rigiera: (i) por el término original de veinte años a partir de la ocurrencia del hecho o (ii) por el nuevo término de diez años contados a partir de la entrada en vigencia de la ley, el 27 de diciembre de 200210. 17.3.- Así las cosas, con independencia del término de prescripción que eligiese la prescribiente, el demandante Jhon Fredy Vargas Henao pudo acudir ante la justicia civil para obtener el resarcimiento de los perjuicios sufridos, por lo menos, hasta el 27 de diciembre de 2012, tiempo después de la declaratoria de la prescripción de la acción penal. 18.- En vista de que no se observa en este caso temeridad o mala fe en el actuar de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. 8 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 30 de junio de 2016, Radicado N.º 11001- 02-04-000-2016-00743-01, M.P. Ariel Salazar Ramírez: <<Y es que no puede confundirse el significado de lo que el ordenamiento adjetivo penal considera como “terceros civilmente responsables”, con el de los terceros responsables dentro del proceso civil, puesto que el término “terceros responsables” para cada uno de esos ordenamientos tiene un significado y alcance distintos.

En efecto, para el ordenamiento penal, la noción “tercero civilmente responsable” hace alusión a la persona que a pesar de no haber cometido la conducta punible está llamada, según la ley sustancial, a responder con su patrimonio por los perjuicios irrogados con la realización del delito (art. 96 de la Ley 600 de 2000). En cambio, la expresión “tercero responsable conforme a las disposiciones de este capítulo”, contenida en el artículo 2.358 del Código Civil, se refiere al tipo de responsabilidad indirecta o proveniente del hecho de un tercero, a diferencia de la que tiene una naturaleza directa o emana del hecho propio.

De suerte que para la doctrina civil el acto generado por quien frente a ley penal es considerado “un tercero”, puede estar enmarcado en la responsabilidad directa o por el hecho propio, como en el caso de las personas jurídicas que ejecutan su voluntad a través de sus agentes. De acuerdo con estas premisas, si un tercero incurre en responsabilidad civil directa, la tesis evidentemente favorece a la víctima de los perjuicios puesto que la prescripción que reglamenta esta acción es de diez años, y no la trienal a la que refiere el artículo 2.358 ejusdem.

Tal es la claridad del ordenamiento penal en el mencionado artículo 98 de su legislación sustantiva, que en copiosa jurisprudencia, el máximo tribunal de esa jurisdicción, ha reiterado que la pérdida de la potestad punitiva para investigar y juzgar al penalmente responsable, impide entrar a definir aspectos propios de la justicia civil>>. 9 Artículo 2536 del Código Civil, modificado por el artículo 8 de la Ley 791 de 2002: <<La acción ejecutiva se prescribe por cinco (5) años.

Y la ordinaria por diez (10). La acción ejecutiva se convierte en ordinaria por el lapso de cinco (5) años, y convertida en ordinaria durará solamente otros cinco (5). Una vez interrumpida o renunciada una prescripción, comenzará a contarse nuevamente el respectivo términ>>. 10 Artículo 41 de la Ley 153 de 1887: <<La prescripción iniciada bajo el imperio de una ley, y que no se hubiere completado aún al tiempo de promulgarse otra que la modifique, podrá ser regida por la primera o la segunda, a voluntad del prescribiente; pero eligiéndose la última, la prescripción no empezará a contarse sino desde la fecha en que la ley nueva hubiere empezado a regir>>.

Radicado: 17001-23-00-000-2009-00146-01 (53538) Demandantes: Jhon Fredy Vargas Henao y otros 8 III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: DECLÁRASE PROBADA de oficio la falta de legitimación en la causa por pasiva de Reinerio Cardona López y Bertha Cristina Cardona Pulgarín por las razones expuestas en esta providencia.

SEGUNDO: CONFÍRMASE la sentencia proferida el 4 de diciembre de 2014 por el Tribunal Administrativo de Caldas por las razones expuestas en esta providencia.

TERCERO: SIN CONDENA en costas.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría DEVUÉLVASE el expediente a su tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Con firma electrónica ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente Con firma electrónica MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Con firma electrónica FREDY IBARRA MARTÍNEZ Magistrado Con salvamento parcial y aclaración de voto