CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., catorce (14) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Radicación número: 25000-23-42-000-2013-01916-01 N° interno: 2637-2019 Demandante: DIEGO ERNESTO MENDOZA PATIÑO Demandado: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA TEMA: APLICACIÓN DEL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LA FORMALIDAD EN LAS RELACIONES LABORALES Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - SEGUNDA INSTANCIA - LEY 1437 DE 2011.

Se desata el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el veintitrés (23) de febrero de dos mil diecisiete (2017) por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, negó a las pretensiones de la demanda promovida por el señor Diego Ernesto Mendoza Patiño en contra del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA.

I.

ANTECEDENTES Demanda 1.1. Pretensiones Diego Ernesto Mendoza Patiño, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, demandó al Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, con el fin que se declare la nulidad del Oficio No 2-2013-000286 del 27 de febrero de 2013, por medio de la cual la entidad demandada negó la petición presentada el 19 de febrero de 2013.

Que se declare la existencia de una relación de carácter laboral entre el demandante y la entidad, como quiera que prestó de manera subordinada los servicios al SENA entre el 21 de febrero de 1997 hasta el 30 de septiembre de 2012. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se ordene el reembolso de todos los valores que cancelo en los aportes de seguridad social, pólizas de garantía y retención en la fuente, pago de las diferencias que resulten adeudadas al aplicar el incremento salarial, horas extra diurno o nocturno en dominicales y festivos.

Así como, el pago de cesantías, intereses a las cesantías, primas de servicio, prima de navidad y vacaciones, bonificación por servicios prestados, pago de aportes a los regímenes subsidio Familiar y de seguridad social en salud, pensiones y riesgos profesionales, dotaciones de vestido y calzado o su valor en dinero), auxilio de transporte y alimentación, y los demás que resulten probadas, sumas que deben ser actualizadas.

Condenar a la entidad al pago de la sanción moratoria un día de salario por cada día, según mandato legal. Como pretensiones subsidiarias, solicitó pagar el equivalente a mil (1000) salarios mínimos legales mensuales, por los daños y perjuicios que se hayan causado al actor, teniendo en cuenta que durante más de quince años, laboró en forma subordinada e ininterrumpida, como "Instructor" del SENA sin la correspondiente remuneración, con evidente desconocimiento de los derechos mínimos fundamentales, como la cotización al sistema de seguridad social en salud, pensiones y riesgos profesionales. 1.2.

Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda, son los siguientes: El señor Diego Ernesto Mendoza Patiño prestó sus servicios al Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, en calidad de instructor, en los diferentes programas de formación profesional que adelanta dicha entidad, durante el período comprendido entre el 21 de febrero de 1997 y el 30 de septiembre de 2012.

El demandante cumplió su trabajo como "instructor", en forma ininterrumpida y subordinada, desarrollando la labor educativa y de formación profesional, mediante contratos de prestación de servicios y órdenes de servicios desde el 21 de febrero de 1997 al 30 de septiembre de 2012. En desarrollo de los contratos de prestación de servicios y órdenes de servicios señalados, el señor Diego Ernesto Mendoza Patino, debió desarrollar la labor para la cual fue contratado, en horarios comprendidos entre las 06:00 a.m. y las 10:00 p.m., dependiendo de la programación efectuada por el SENA, para cada curso, por trimestre o por semestre.

Además, debía presentar reportes mensuales de las labores, los cuales impartía su aprobación el Coordinador Académico y/o Supervisor del Contrato. Señala que, para prestar los servicios como instructor la SENA, le eran suministrados los elementos necesarios que le permitieran desarrollar la labor e impartir instrucción educativa y de formación a los alumnos de la entidad, ya que las funciones desarrolladas eran las mismas asignadas al personal de planta, como lo son: dictar clases, evaluar a los alumnos y rendir informes, capacitó y asesoró Proyectos y Unidades Económicas (empresas) para su creación y fortalecimiento en diferentes áreas, en la Unidad de Emprendimiento del Centro de Gestión Industrial.

Indicó que, la entidad no cumplió con su obligación legal y constitucional de afiliar al señor Diego Ernesto Mendoza Patino, al Sistema de Seguridad Social en Salud, pensiones y riesgos profesionales, tampoco fue afiliado al régimen de subsidio familiar, cesantías, ni le fueron canceladas las prestaciones correspondientes, que devengaban servidores públicos de su misma condición que laboran para el SENA.

Mediante escrito radicado en las dependencias del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, el 19 de febrero de 2013, se solicitó el reconocimiento y pago de los derechos que se reclaman. El Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, dio respuesta negativo a las peticiones presentadas, según el contenido del Oficio No. 2-2013 - 000286 del 27 de febrero de 2013, suscrito por el Subdirector del Centro de Gestión Industrial - SENA - Regional Distrito Capital de esa entidad. 1.3.

Normas violadas y concepto de violación Como normas violadas se citan en la demanda las siguientes: La Constitución Política - artículos 1, 2, 13, 25, 53, 58, 113, 123, 189 y 336, Código Civil - artículo 8°, Ley 153 de 1887-artículo 80, Decreto 2400 de 1968, Decreto Ley 3135 de 1968 -artículo 5°, Ley 115 de 1994 - artículos 1 y 2, Ley 119 de 1994, Ley 80 de 1993 -artículo 32 y Ley 489 de 1998 - artículos 54, 70, 81,98 y 138.

Sostuvo que, el demandante prestó personalmente sus servicios de instrucción en desarrollo de los programas que para el efecto implemento el SENA durante más de 15 años, bajo la continuada dependencia y subordinación de dicha entidad, por una retribución en dinero mensual, por lo que existió una relación de trabajo encubierta desconociendo al empleado público los derechos salariales, prestacionales e indemnizatorios y no mediante supuestos contratos de prestación de servicios lo regidos por la Ley 80 de 1993.

Contestación de la demanda El Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA por intermedio de apoderada judicial, indica que la vinculación siempre fue por prestación de servicios por cuanto dependía de la demanda de inscritos de los estudiantes en los periodos académicos y a la oferta educativa, concretamente en la demanda en temas de educación y formación de aprendices que no pueden ser dictados por los instructores de planta.

Indicó que, de acuerdo al ordenamiento jurídico no es posible crear más cargos de instructores en la planta permanente porque el requisito legal exigido depende de la autorización legal del Decreto 2400 de 1968, puesto que la creación de cargos depende de la carga de trabajo, que es eventual y periódica. Señaló que, la labor contratada fue de forma temporal, no cumplía horario, solo el establecido para los cursos de formación, no estaba sujeto a la subordinación, gozaba de autonomía para impartir las clases, si bien debía rendir informes de las actividades como le corresponde a los contratistas para efectos del cumplimiento del objeto contractual, buscando garantizar la efectividad de la prestación, y dicha coordinación no implica subordinación. 3.

Sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo de Cundinamarca a través de la sentencia del 23 de febrero de 2017, negó las pretensiones de la demanda al no desvirtuar la presunción de legalidad que cobija el acto demandado, toda vez, que el elemento de subordinación y dependencia, que comprende cualquier relación laboral, no se probó por cuanto el demandante tuvo otras vinculaciones de tipo laboral con empresas privadas y universidades llegando a tener periodos de tiempo simultáneos hasta con tres universidades y el SENA, por lo que concluye la Sala que el demandante no cumplía en el SENA un horario laboral como aduce en la demanda.

Señaló que, aunque fue contratado como instructor del SENA por las horas legales semanales de un funcionario, el mismo le permitió tener otros contratos, en diferentes horarios, quedando desvirtuada la relación laboral y reglamentaria solicitada, porque le hubiera sido imposible tener otras vinculaciones en forma simultánea, cumpliendo horarios y órdenes de superiores en la institución. Sin condena en costas. 4.

Fundamento del recurso de apelación El demandante mediante apoderado, interpuso recurso de apelación, al considerar que la única razón que sirve de sustento a la decisión proferida fue la existencia de otras vinculaciones con empresas privadas de forma simultánea, situación que por sí sola, no deja en entredicho, ni le resta eficacia a la subordinación y dependencia entre el demandante y la entidad demandada, durante los 15 años que laboró a su servicio, demostradas con los medios de prueba que fueron recaudados en primera instancia, por lo que realmente existió la relación de trabajo entre las partes.

Indicó que, en el presente caso se probaron los tres elementos que constituyen la relación laboral, durante el periodo en el cual el señor Diego Ernesto Mendoza laboró al servicio del SENA, pues la jurisprudencia ha ratificado que la labor desarrollada por los instructores vinculados mediante contratos u órdenes de prestación de servicios, son permanentes y necesarias en la Entidad y hacen parte de su razón de existir.

Señaló que de acuerdo a los testimonios recaudados, se comprobó que el demandante al desarrollar sus funciones de instructor al servicio del SENA, estas no se diferenciaba de los instructores planta, debía cumplir los horarios, programaciones establecidas y las órdenes e instrucciones que impartían los directivos de la Entidad. Por último, adujo que el hecho de que el actor desarrollara funciones al servicio de otros empleadores en los mismos periodos en que laboró para el SENA, no en forma simultanea sino en jornadas distintas y haya efectuado aportes al Sistema de Seguridad Social, no desvirtúa, la relación laboral que existió entre las partes;

Así las cosas, solicita que se revoque el fallo y en su lugar se declare la nulidad y el restablecimiento de los derechos. 5. Alegatos de conclusión Mediante auto del 22 de noviembre de 2019, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo. 5.1.

Parte demandante La apoderada ratificó los argumentos presentados en el recurso de apelación contra la decisión de primera instancia, manifestando que se revoque la sentencia en su integridad y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda, por cuanto no puede ser posible que la vinculación de un docente a varias instituciones universitarias, sea un hecho que desvirtúe el elemento de la subordinación, en razón el elemento se prueba por las condiciones y características propias de la relación de trabajo. 6.

Intervención del Ministerio Público. La señora Procuradora Tercera Delegada ante esta Corporación emitió concepto No 035 - 2020, mediante el cual solicitó confirmar la sentencia, que negó las pretensiones de la demanda, respecto de los elementos prestación personal y remuneración no hay discusión, pero no se demostró de manera clara y evidente la configuración de la subordinación como elemento propio de la relación laboral entre el señor Diego Ernesto Mendoza y el SENA, por cuanto las pruebas aportadas no permiten inferir la existencia del contrato realidad, por lo que resulta improcedente el pago de los derechos prestacionales.

Señaló que no obra prueba que el demandante recibía órdenes e instrucciones sobre la forma que prestaba el servicio, llamados de atención, memorando o comunicaciones, en los cuales se demostrara que no podía ejercer el trabajo con independencia o autonomía. De igual forma, prestar el servicio en las instalaciones por sí sola no constituye subordinación. La entidad demandada guardo silencio.

II. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si al demandante le asiste el derecho o no para reclamar del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, el pago de las prestaciones salariales y sociales no devengadas durante el tiempo que permaneció vinculado como Instructor, en aplicación del principio de primacía de la realidad sobre formalidades, o, por el contrario, si los contratos de prestación de servicios que celebró con dicha entidad territorial se ajustan a la normativa legal vigente, por cuanto no se configuraron los elementos de subordinación y continua dependencia que alega, propios de una relación laboral.

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, a través de la sentencia del 23 de febrero de 2017, negó a las pretensiones. 2.3. Marco legal y jurisprudencial en materia de contrato realidad 2.3.1. En cuanto a la Ley 80 de 1993 y el principio de Primacía de la Realidad La Ley 80 de 1993 que en su artículo 32, numeral 3, dispone: “Artículo 32.

De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3 Contratos de prestación de servicios.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración y funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no pueden realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso, estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.” El artículo 22 del C.S.T. define el contrato de trabajo, en los siguientes términos: “1. (…) Es aquél por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal u otra persona natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante una remuneración. 2.

Quien presta el servicio se denomina trabajador, quien lo recibe y remunera, empleador, y la remuneración, cualquiera que sea su forma, salario.” El Código Sustantivo del Trabajo, en su artículo 123 consagra los elementos esenciales para que se configure un contrato de trabajo, como son: La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo.

La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país, y Un salario como retribución del servicio.

Estos tres elementos, son constitutivos de una relación contractual del trabajador oficial, diferentes de las exigencias previstas para las relaciones legales. Distinta es la situación del contrato de prestación de servicios, al cual la administración por disposición legal puede celebrar con personas naturales, cuando la planta de personal no alcance para atender eficazmente el funcionamiento normal y adicionalmente, cuando se requieran conocimientos especializados.

Como vimos líneas atrás, la Ley 80 de 1993 contempla que quienes celebren contratos bajo la modalidad de prestación de servicios, no tienen derecho al reconocimiento y pago de prestaciones sociales por cuanto el propósito de dichos contratos es desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, a fin de satisfacer las necesidades en beneficio del interés público.

Sin embargo, tal situación podría variar cuando se logre demostrar que mediante el contrato de prestación de servicios se pretenda desnaturalizar el contrato de trabajo, relación propia de los trabajadores oficiales que en las entidades públicas distintas a las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y a las de Economía Mixta, se dediquen a las labores de construcción y mantenimiento de obras públicas, cuya relación es estrictamente contractual, regida por contrato laboral, así sea que las formalidades indiquen un contrato de prestación de servicios.

O en el caso de los empleados públicos, cuando se desnaturalice el propio vínculo laboral. Así mismo la H. Corte Constitucional en sentencia C-154 de 1997, estableció las diferencias entre el contrato de trabajo y el de prestación de servicios, así: “3. Características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo.

El contrato de prestación de servicios a que se refiere la norma demandada, se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados, para lo cual se establecen las siguientes características: a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales.

El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y organizada. Podrá, por esta razón, el contrato de prestación de servicios tener también por objeto funciones administrativas en los términos que se establezcan por la ley, de acuerdo con el mandato constitucional contenido en el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, según el cual “ Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley.”. b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato.

Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas. Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios. c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido.

En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Por último, teniendo en cuenta el grado de autonomía e independencia del contrato de prestación de servicios de que trata el precepto acusado y la naturaleza de las funciones desarrolladas, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales de éste quedará desvirtuada la presunción establecida en el precepto acusado y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.

“( ) Como bien es sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere de la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir ordenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales- contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del con trato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esa naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente, sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horarios de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho a prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.

(Negrilla del Despacho). En este orden de ideas, se puede colegir que el contrato de prestación de servicios puede ser desnaturalizado siempre y cuando sea evidente la subordinación o dependencia respecto del empleador, lo cual conlleva el derecho al pago de prestaciones sociales o indemnización a título de restablecimiento del derecho, según sea el caso.

Para desvirtuar el contrato de prestación de servicios se deben acreditar tres elementos característicos de toda relación laboral, así lo manifestó el H. Consejo de Estado en la providencia del 23 de junio de 2005, Expediente No. 0245, Consejero Ponente Dr. Jesús María Lemos Bustamante.: “De acuerdo con lo anterior, en un plano teórico y general, cuando existe un contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional.

( ) La Sala reconocerá la existencia de una relación laboral por la existencia de una relación de subordinación entre la entidad contratante y la contratista, según se desprende de las cláusulas que a continuación se transcriben, además del ejercicio por parte de ésta de labores propias de un funcionario público: (…) Las estipulaciones anteriores permiten concluir que cuando el demandante desarrolló su actividad bajo la figura de contratos u órdenes de prestación de servicios lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, pues el cumplimiento de labores encomendadas se llevó a efecto en desarrollo de instrucciones impartidas por sus superiores y debía reportar a estos el desarrollo de la actividad, (…)” Y en igual sentido misma Corporación posteriormente sobre los elementos que desvirtúan la existencia de un contrato de prestación de servicios expuso: “No existe discusión en cuanto a que para ostentar la calidad de empleado público es necesario cumplir las previsiones del artículo 122 de la Constitución, como son que el empleo se encuentre contemplado en la respectiva planta, que tenga asignadas funciones y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Adicionalmente se deben cumplir los presupuestos de ley: Nombramiento y Posesión. El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas.

(…) “El artículo 53 de la Constitución que establece la prevalencia de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no puede ser escindido, si no concordado con la “irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales”, por lo que una vez declarada la situación irregular del contrato de prestación de servicios, la lógica jurídica y la interpretación gramatical de la norma superior no debe ser otra que reconocer las garantías establecidas en las normas jurídicas.

(…) La tesis que actualmente maneja esta Corporación al momento de indemnizar este tipo de controversias, se limita a condenar al pago de las prestaciones sociales ordinarias que devenga un empleado público en similar situación, pero liquidadas conforme se pactó en el contrato de prestación de servicios. Dicho argumento es justificado, en que como quien pretende demostrar el contrato realidad, no ostenta la calidad legal de empleado público, carece del derecho al pago de todas las prestaciones sociales a las que tendría derecho un servidor en estas condiciones (…) De conformidad con las normas trascritas y la jurisprudencia citada en precedencia, se puede arribar a dos conclusiones: la primera, que para que haya una vinculación laboral se requiere que concurran tres elementos, a saber: a) La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo, b) Continua subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, dependencia que debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato, y c) Un salario como retribución del servicio, y la segunda, que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestre la subordinación o dependencia del empleado respecto del empleador, evento en el cual surgirá no la declaratoria de una relación legal y reglamentaria, puesto que la calidad de empleado público requiere el cumplimiento de ciertos requisitos tanto constitucionales como legales, sino el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en virtud del principio de prevalencia de la realidad sobre las formalidades en las relaciones laborales.

Sobre el elemento de la subordinación o dependencia, punto álgido en el caso de autos, en el mismo pronunciamiento la Corte Constitucional expuso lo siguiente: “Subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador en el contrato de trabajo. (…)  7. Esta corporación ha señalado que la relación de subordinación del trabajador es determinante de la relación laboral, que el poder subordinante del empleador comprende de modo general la dirección de las actividades de aquel, la imposición de reglamentos y la función disciplinaria y que el empleador está sujeto en su ejercicio a los límites constitucionales que imponen el respeto a la dignidad humana, a los derechos fundamentales que en ella se sustentan y a los principios mínimos fundamentales en materia laboral, así:   ‘La subordinación del trabajador al empleador como elemento distintivo y definidor del contrato de trabajo ha sido entendida, según la concepción más aceptable por la doctrina y la jurisprudencia, como un poder jurídico permanente de que es titular el empleador para dirigir la actividad laboral del trabajador, a través de la expedición de órdenes e instrucciones y la imposición de reglamentos, en lo relativo a la manera como éste debe realizar las funciones y cumplir con las obligaciones que le son propias, con miras al cumplimiento de los objetivos de la empresa, los cuales son  generalmente económicos.

Se destaca dentro del elemento subordinación, no solamente el poder de dirección, que condiciona la actividad laboral del trabajador, sino el poder disciplinario que el empleador ejerce sobre éste para asegurar un comportamiento y una disciplina acordes con los propósitos de la organización empresarial y el respeto por la dignidad y los derechos de aquél’”.

De lo anteriormente expuesto, se colige que es imprescindible la acreditación de los elementos descritos para desvirtuar la existencia de un contrato de prestación de servicios, contrario sensu, evidenciar la relación laboral, que de demostrarse acarreará el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, en aplicación del artículo 53 de la Constitución Política, que establece el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades en las relaciones laborales, en aras de proteger los derechos mínimos de las personas, contemplados en normas que regulan la materia.

Ahora bien, de acuerdo a la sentencia del 9 de septiembre de 2021 de la Sección Segunda de esta Corporación, se unificó el criterio en relación a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, la improcedente del reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal y la no solución de continuidad, en los siguientes términos: “(…) 3.4.

Síntesis de las reglas objeto de unificación 167. La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 168.

La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. 169.

La tercera regla determina que frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal. 4. Análisis del caso concreto. Resolución de los problemas jurídicos a partir de las materias objeto de unificación (…)” 2.3.2.

Del Servicio Nacional de Aprendizaje -SENA Ahora bien, la Ley 119 de 1994 “Por la cual se reestructura el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, se deroga el Decreto 2149 de 1992 y se dictan otras disposiciones.”, establece: ARTÍCULO 2o. MISIÓN. El Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA, está encargado de cumplir la función que corresponde al Estado de invertir en el desarrollo social y técnico de los trabajadores colombianos; ofreciendo y ejecutando la formación profesional integral, para la incorporación y el desarrollo de las personas en actividades productivas que contribuyan al desarrollo social, económico y tecnológico del país. Por su parte, el Decreto 1424 de 1998 publicado en el Diario Oficial No. 43.349 de 29 de julio de 1998 “Por el cual se establece el sistema salarial de evaluación por méritos para los Instructores del Servicio Nacional de Aprendizaje - Sena”, definió la Educación con el siguiente tenor literal: “ARTICULO 22.

EDUCACION. Se entiende por educación el desarrollo de facultades físicas, intelectuales o morales mediante la aplicación de una serie de contenidos académicos realizados en establecimientos o instituciones educativas, públicas o privadas, oficialmente reconocidas y aprobadas, que conduzcan a la obtención de certificados, títulos o grados.” (Resaltado y Subrayado fuera del texto).

El artículo 2 del Decreto 1426 de 1998 “Por el cual se establece el sistema de nomenclatura, clasificación y remuneración de los empleos públicos del Servicio Nacional de Aprendizaje, SENA.”, publicado en el Diario Oficial No. 43.349 de 29 de julio de 1998, clasifica el cargo de Instructor conforme con las siguientes funciones: “Comprende los empleos cuyas funciones principales consisten en impartir formación profesional, desempeñar actividades de coordinación académica de la formación e investigación aplicada.” (Negrita del Despacho) La normatividad que regula al personal de Instructores del SENA, establece que dicha entidad tiene como función permanente impartir formación laboral y profesional certificando a los estudiantes que cursan los programas y cursos que se desarrollan; define la educación como todos aquellos procesos especializados tendientes a la obtención de certificados, títulos o grados; e indica que el cargo de Instructor coordina y ejecuta actividades académicas.

La Ley 115 de 1994 en su artículo 1º y 2, consagra que: “Artículo

1. OBJETO DE LA LEY. La educación es un proceso de formación permanente, personal, cultural y social que se fundamenta en una concepción integral de la persona humana, de su dignidad, de sus derechos y de sus deberes. La presente Ley señala las normas generales para regular el Servicio Público de la Educación que cumple una función social acorde con las necesidades e intereses de las personas, de la familia y de la sociedad.

Se fundamenta en los principios de la Constitución Política sobre el derecho a la educación que tiene toda persona, en las libertades de enseñanza, aprendizaje, investigación y cátedra y en su carácter de servicio público. De conformidad con el artículo 67 de la Constitución Política, define y desarrolla la organización y la prestación de la educación formal en sus niveles preescolar, básica (primaria y secundaria) y media, no formal e informal, dirigida a niños y jóvenes en edad escolar, a adultos, a campesinos, a grupos étnicos, a personas con limitaciones físicas, sensoriales y psíquicas, con capacidades excepcionales, y a personas que requieran rehabilitación social.

La Educación Superior es regulada por ley especial, excepto lo dispuesto en la presente Ley.” “Artículo 2º. SERVICIO EDUCATIVO. El servicio educativo comprende el conjunto de normas jurídicas, los programas curriculares, la educación por niveles y grados, la educación no formal, la educación informal, los establecimientos educativos, las instituciones sociales (estatales o privadas) con funciones educativas, culturales y recreativas, los recursos humanos, tecnológicos, metodológicos, materiales, administrativos y financieros, articulados en procesos y estructuras para alcanzar los objetivos de la educación.” (Destacado y subrayado extratexto) Ahora bien, de acuerdo a lo expresado, la función prestada por el SENA a través de los Instructores se orienta a una formación integral, profesional y laboral certificando a sus estudiantes, así que por estas características y su naturaleza se clasifica dentro de un sistema de educación no formal.

No puede ser otra su categoría pues no hace parte de los niveles propios de educación formal ni se cataloga dentro de la definición de educación informal, regulándose de esta manera por las normas generales del Servicio Público de Educación. De lo probado en el proceso El Subdirector de Centro de Gestión Industrial del SENA – regional Distrito Capital, certifica que el señor Diego Ernesto Mendoza Patiño suscribió con el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA contratos de prestación de servicios desde 1997 hasta 2012, como instructor en diferentes áreas y servicios de formación integral. -Las órdenes de trabajo y los contratos de prestación de servicios suscritos entre el actor y la demandada reposan en el expediente de folios 24 a 164, a saber: Objeto de las órdenes de trabajo y de los contratos de prestación de servicios suscritos por el demandante con el SENA "Prestación de servicios personales para impartir formación profesional integral en el Área de Producción de acuerdo con la programación de cada grupo de aprendices delos diferentes niveles en las competencias de formación y cursos cortos que se le haya asignado, aplicando las metodologías y criterios técnico pedagógicos establecidos por el Centro de Gestión Industrial del SENA", y el de " prestación de servicios personales, como instructor contratista, impartiendo formación profesional y apoyando los procesos de normalización, diseño curricular y evaluación - certificación, y formación en el programa de emprendimiento empresarial '' -Manual Específico de Funciones y de Requisitos del SENA, se encuentra especificado el cargo de instructor, código 3010, grados del 01 al 20, con dependencia del Centro de Formación Profesional Integral y como jefe inmediato aparece el Subdirector de centro o quien ejerza las funciones de coordinación o supervisión directa (fl.163 del cuaderno No. 2). -Como descripción de funciones esenciales para el cargo de instructor aparecen (fl. 163 del cuaderno No. 2): 1.

Seleccionar estrategias de enseñanza - aprendizaje- evaluación según el programa de Formación Profesional y el enfoque metodológico. 2. Seleccionar ambientes de aprendizaje con base en los resultados propuestos y en las características y requerimientos de los aprendices. 3. Orientar los procesos de aprendizaje según las necesidades detectadas en los procesos de evaluación, metodologías de aprendizaje y programas curriculares vigentes. 4.

Programar las actividades de enseñanza -aprendizaje- evaluación de conformidad con los módulos de formación. 5. Reportar información académica y administrativa según las responsabilidades institucionales asignadas. 6. Evaluar la formación de los aprendices durante el proceso educativo de acuerdo con el Manual de Evaluación vigente. 7. Las demás que le sean asignadas por la autoridad competente de acuerdo con el nivel la naturaleza y el área del desempeño del empleo. - Obra resumen de semanas cotizadas del señor Diego Ernesto Mendoza Patiño expedido por la Administradora Colombiana de Pensiones, en la que aparece la información consolidada de sus semanas cotizadas por cada uno de sus empleadores y también las semanas cotizadas a título de trabajador independiente. -Mediante escrito radicado el 19 de febrero de 2013 (fls.355 a 367), el señor Diego Mendoza Patiño, por conducto de apoderada, solicitó al Director del Servicio Nacional de Aprendizaje el reconocimiento y pago de los derechos de la relación laboral del 21 de febrero al 30 de septiembre de 2012. -Que el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, dio respuesta negativo a las peticiones presentadas, según el contenido del Oficio No. 2-2013 - 000286 del 27 de febrero de 2013, suscrito por el Subdirector del Centro de Gestión Industrial - SENA - Regional Distrito Capital de esa entidad. -Como empleadores del señor Mendoza en el tiempo comprendido entre el 21 de febrero de 1997 y el 30 de septiembre de 2012, aparecen: -01/02/1997 a 28/02/1997 Carulla Vivero S.A. -01/04/1997 a 30/04/1997 Exquisite Design. -01/04/1997 a 31/05/1997 Carulla y Cía Ltda. -01/08/1997 a 31/08/1997 Carulla Vivero S.A. -01/02/1998 a 28/02/1998 Carulla Vivero S.A. -01/04/1998 a 30/04/1998 Exquisite Design. -01/04/1998 a 30/06/1998 Carulla Vivero S.A. -01/07/1998 a 30/09/1998 Exquisite Design. -01/07/1998 a 30/11/1998 Garulla Vivero S.A. -01/12/1998 a 31/12/1998 Garulla Vivero S.A -01/01/1999 a 31/01/1999 Garulla Vivero S.A. -01/02/1999 a 28/02/1999 Carulla Vivero S.A. -01/03/1999 a 31/05/1999 Carulla Vivero S.A. -01/06/1999 a 31/01/2000 Garulla Vivero S.A. -01/09/1999 a 30/09/1999 Pontificia Universidad Javeriana -01/10/1999 a 30/11/1999 Pontificia Universidad Javeriana -01/02/2000 a 29/02/2000 Carulla Vivero S.A. -01/02/2000 a 29/02/2000 Pontificia Universidad Javeriana. -01/03/2000 a 31/05/2000 Carulla Vivero S.A. -01/03/2000 a 30/04/2000 Pontificia Universidad Javeriana. -01/05/2000 a 31/05/2000 Pontificia Universidad Javeriana. -01/07/2000 a 31/07/2000 Carulla Vivero S.A. -01/08/2000 a 31/08/2000 Garulla Vivero S.A. -01/08/2000 a 31/08/2000 Pontificia Universidad Javeriana. -01/09/2000 a 30/11/2000 Carulla Vivero S.A. -01/09/2000 a 31/10/2000 Pontificia Universidad Javeriana. -01/11/2000 a 30/11/2000 Pontificia Universidad Javeriana. -01/12/2000 a 31/12/2000 Garulla Vivero S.A. -01/01/2001 a 31/01/2001 Carulla Vivero S.A. -01/02/2001 a 28/02/2001 Pontificia Universidad Javeriana. -01/03/2001 a 30/04/2000 Pontificia Universidad Javeriana. -01/05/2001 a 30/06/2001 Pontificia Universidad Javeriana. 01/08/2001 a 31/08/2001 Pontificia Universidad Javeriana -01/09/2001 a 30/09/2001 Pontificia Universidad Javeriana. -01/10/2001 a 31/10/2001 Pontificia Universidad Javeriana. -01/11/2001 a 30/11/2001 Pontificia Universidad Javeriana -01/01/2002 a 28/02/2002 Pontificia Universidad Javeriana. -01/01/2002 a 31/01/2002 Universidad del Bosque. -01/02/2002 a 31/03/2002 Universidad del Bosque. -01/03/2002 a 30/04/2002 Pontificia Universidad Javeriana -01/04/2002 a 31/07/2002 Universidad del Bosque. -01/05/2002 a 30/06/2002 Pontificia Universidad Javeriana -01/07/2002 a 31/08/2002 Pontificia Universidad Javeriana. -01/09/2002 a 31/10/2002 Pontificia Universidad Javeriana. -01/11/2002 a 30/11/2002 Pontificia Universidad Javeriana. -01/12/2002 a 31/12/2002 Corporación Universitaria República. -01/01/2002 a 31/01/2003 Corporación Universitaria República. -01/02/2003 a 28/02/2003 Pontificia Universidad Javeriana. -01/02/2003 a 28/02/2003 Corporación Universitaria República -01/03/2003 a 30/04/2003 Pontificia Universidad Javeriana. -01/03/2003 a 30/04/2003 Corporación Universitaria República. -01/04/2003 a 31/05/2003 Universidad del Bosque. -01/05/2003 a 30/06/2003 Pontificia Universidad Javeriana. -01/05/2003 a 31/05/2003 Corporación Universitaria República. -01/06/2003 a 31/12/2003 Corporación Universitaria República. -01/08/2003 a 31/03/2003 Pontificia Universidad Javeriana. -01/09/2003 a 31/10/2003 Pontificia Universidad Javeriana. -01/10/2003 a 30/11/2003 Universidad del Bosque. -01/11/2003 a 31/01/2004 Pontificia Universidad Javeriana. -01/02/2004 a 29/02/2004 Pontificia Universidad Javeriana. -01/03/2004 a 31/03/2004 Corporación Universitaria República. -01/03/2004 a 30/04/2004 Pontificia Universidad Javeriana. -01/05/2004 a 31/05/2004 Mendoza (independiente). -01/05/2004 a 31/05/2004 Corporación Universitaria República. -01/05/2004 a 30/06/2004 Pontificia Universidad Javeriana. -01/07/2004 a 31/07/2004 Corporación Universitaria República. -01/08/2004 a 30/11/2004 Corporación Universitaria República. -01/08/2004 a 31/08/2004 Corporación Universitaria República. -01/09/2004 a 30/11/2004 Corporación Universitaria República. -01/09/2004 a 31/12/2004 Universidad del Bosque. -01/10/2004 a 31/10/2004 Mendoza. -01/10/2004 a 31/10/2004 Pontificia Universidad Javeriana. -01/112004 a 31/12/2004 Pontificia Universidad Javeriana. -01/12/2004 a 31/12/2004 Corporación Universitaria República. -01/01/2005 a 31/07/2005 Universidad del Bosque. -01/02/2005 a 28/02/2005 Mendoza -01/02/2005 a 28/02/2005 Corporación Universitaria República. -01/02/2005 a 31/05/2005 Corporación Universitaria República. -01/03/2005 a 30/06/2005 Corporación Universitaria República. -01/06/2005 a 30/06/2005 Corporación Universitaria República. -01/08/2005 a 31/08/2005 Mendoza. -01/08/2005 a 31/08/2005 Corporación Universitaria República. -01/08/2005 a 31/08/2005 Pontificia Universidad Javeriana. -01/08/2005 a 30/11/2005 Corporación Universitaria República. -01/09/2005 a 30/11/2005 Corporación Universitaria República. -01/09/2005 a 31/10/2005 Pontificia Universidad Javeriana. -01/11/2005 a 31/01/2006 Pontificia Universidad Javeriana. -01/12/2005 a 31/12/2005 Mendoza. -01/12/2005 a 31/12/2005 Corporación Universitaria República. -01/02/2006 a 28/02/2006 Corporación Universitaria República. -01/02/2006 a 28/02/2006 Pontificia Universidad Javeriana -01/02/2006 a 31/05/2006 Corporación Universitaria República. -01/03/2006 a 31/03/2006 Mendoza. -01/03/2006 a 30/112006 Corporación Universitaria República -01/03/2006 a 30/04/2006 Pontificia Universidad Javeriana. -01/05/2006 a 31/07/2006 Pontificia Universidad Javeriana. -01/06/2006 a 30/06/2006 Corporación Universitaria República. -01/08/2006 a 31/08/2006 Pontificia Universidad Javeriana. -01/08/2006 a 30/11/2006 Corporación Universitaria República. -01/09/2006 a 31/10/2006 Pontificia Universidad Javeriana. -01/11/2006 a 31/01/2007 Pontificia Universidad Javeriana. -01/12/2006 a 31/12/2006 Corporación Universitaria República. -01/01/2007 a 31/01/2007 Corporación Universitaria República. -01/02/2007 a 28/02/2007 Mendoza. -01/02/2007 a 28/02/2007 Corporación Universitaria República. -01/02/2007 a 31/03/2007 Pontificia Universidad Javeriana. -01/02/2007 a 31/03/2007 Corporación Universitaria República. -01/03/2007 a 31/05/2007 Corporación Universitaria República. -01/04/2007 a 30/04/2007 Pontificia Universidad Javeriana -01/04/2007 a 30/04/2007 Corporación Universitaria República. -01/05/2007 a 31/07/2007 Pontificia Universidad Javeriana. -01/05/2007 a 31/05/2007 Corporación Universitaria República. -01/06/2007 a 30/06/2007 Corporación Universitaria República. -01/06/2007 a 30/06/2007 Corporación Universitaria República. -01/08/2007 a 31108/2007 Corporación Universitaria República. -01/08/2007 a 31/08/2007 Pontificia Universidad Javeriana. -01/08/2007 a 31/08/2007 Corporación Universitaria República. -01/09/2007 a 30/11/2007 Corporación Universitaria República. -01/09/2007 a 31 /10/2007 Pontificia Universidad Javeriana. -01/09/2007 a 31/10/2007 Corporación Universitaria República. -01/11/2007 a 31/01/2008 Pontificia Universidad Javeriana. -01/11/2007 a 30/11/2007 Corporación Universitaria República. -01/12/2007 a 31/01/2008 Corporación Universitaria República. -01/02/2008 a 29/02/2008 Pontificia Universidad Javeriana. -01/02/2008 a 31/05/2008 Corporación Universitaria República. -01/03/2008 a 30/04/2008 Pontificia Universidad Javeriana. -01/05/2008 a 30/06/2008 Pontificia Universidad Javeriana. 01/06/2008 a 30/06/2008 Corporación Universitaria República. -01/07/2008 a 30/09/2008 Mendoza. -01/07/2008 a 31/07/2008 Pontificia Universidad Javeriana. -01/08/2008 a 31/08/2008 Pontificia Universidad Javeriana. -01/08/2008 a 31/08/2008 Corporación Universitaria República. -01/09/2008 a 31/10/2008 Pontificia Universidad Javeriana. -01/09/2008 a 30/09/2008 Corporación Universitaria República. -01/10/2008 a 31/10/2008 Mendoza. -01/10/2008 a 31/10/2008 Corporación Universitaria República. -01/11/2008 a 30/11/2008 Mendoza. -01/11/2008 a 31/01/2009 Pontificia Universidad Javeriana. -01/11/2008 a 30/11/2008 Corporación Universitaria República. -01/12/2008 a 31/12/2008 Mendoza. -01/12/2008 a 31/12/2008 Corporación Universitaria República. -01/01/2009 a 31/01/2009 Mendoza. -01/02/2009 a 28/02/2009 Mendoza. -01/02/2009 a 28/02/2009 Pontificia Universidad Javeriana. -01/02/2009 a 28/02/2009 Corporación Universitaria República. -01/03/2009 a 31/03/2009 Mendoza. -01/03/2009 a 30/04/2009 Pontificia Universidad Javeriana. -01/03/2009 a 30/11/2009 Corporación Universitaria República. -01/04/2009 a 30/04/2009 Mendoza. -01/05/2009 a 31/05/2009 Mendoza. -01/05/2009 a 31/07/2009 Pontificia Universidad -01/06/2009 a 30/06/2009 Mendoza. -01/07/2009 a 31/07/2009 Mendoza. -01/08/2009 a 31/08/2009 Mendoza. -01/08/2009 a 31/08/2009 Pontificia Universidad Javeriana. -01/09/2009 a 31/10/2009 Pontificia Universidad Javeriana. -01/10/2009 a 31/12/2009 Diego Ernesto Mendoza. -01/11/2009 a 31/12/2009 Pontificia Universidad Javeriana. -01/12/2009 a 31 /12/2009 Corporación Universitaria República. -01/01/2010 a 31/01/2010 Diego Ernesto Mendoza. -01/01/2010 a 31/01/2010 Universidad Antonio Nariño. -01/02/2010 a 31/01/2011 Diego Ernesto Mendoza. -01/02/2010 a 28/02/2010 Pontificia Universidad Javeriana. -01/02/2010 a 28/02/2010 Corporación Universitaria República. -01/03/2010 a 31/07/2010 Pontificia Universidad Javeriana. -01/03/2010 a 30/04/2010 Universidad Antonio Nariño -01/05/2010 a 30/09/2010 Universidad Antonio Nariño. -01/08/2010 a 31/08/2010 Pontificia Universidad Javeriana. -01/10/2010 a 31/01/2011 Pontificia Universidad Javeriana. -01/10/2010 a 31/10/2010 Universidad Antonio Nariño. -01/11/2010 a 30/11/2010 Universidad Antonio Nariño. -01/12/2010 a 31/12/2010 Universidad Antonio Nariño. -01/01/2011 a 31/01/2011 Universidad Antonio Nariño. -01/02/2011 a 28/02/2011 Diego Ernesto Mendoza. -01/02/2011 a 31/07/2011 Pontificia Universidad Javeriana. -01/02/2011 a 28/02/2011 Pontificia Universidad Javeriana. -01/02/2011 a 30/11/2011 Universidad Antonio Nariño. -01/03/2011 a 31/03/2011 Diego Ernesto Mendoza. -01/03/2011 a 31 05/2011 Fundación Universidad -01/04/2011 a 30/04/2011 Diego Ernesto Mendoza. -01/05/2011 a 31/05/2011 Diego Ernesto Mendoza. -01/06/2011 a 30/06/2011 Diego Ernesto Mendoza. -01/06/2011 a 30/06/2011 Fundación Universidad. -01/07/2011 a 31/07/2011 Diego Ernesto Mendoza. -01/07/2011 a 31/07/2011 Fundación Universidad. -01/08/2011 a 31/08/2011 Diego Ernesto Mendoza -01/08/2011 a 31/01/2012 Pontificia Universidad Javeriana. -01/08/2011 a 31/08/2011 Fundación Universidad. -01/09/2011 a 30/09/2011 Diego Ernesto Mendoza. -01/09/2011 a 30/09/2011 Fundación Universidad. -01/10/2011 a 31/10/2011 Diego Ernesto Mendoza. -01/10/2011 a 30/11/2011 Fundación Universidad. -01/11/2011 a 30/11/2011 Diego Ernesto Mendoza. -01/12/2011 a 31/12/2011 Diego Ernesto Mendoza. -01/12/2011 a 31/12/2011 Fundación Universidad. -01/12/2011 a 31/12/2011 Universidad Antonio Nariño. -01/01/2012 a 31/01/2012 Diego Ernesto Mendoza. -01/01/2012 a 31/01/2012 Fundación Universidad. -01/01/2012 a 31/01/2012 Universidad Antonio Nariño. -01/02/2012 a 29/02/2012 Diego Ernesto Mendoza. -01/02/2012 a 31/07/2012 Pontificia Universidad Javeriana. -01/02/2012 a 29/02/2012 Fundación Universidad. -01/02/2012 a 30/11 /2012 Universidad Antonio Nariño. -01/03/2012 a 31/03/2012 Diego Ernesto Mendoza. -01/03/2012 a 31/03/2012 Fundación Universidad. -01/04/2012 a 31/05/2012 Diego Ernesto Mendoza. -01/04/2012 a 30/04/2012 Fundación Universidad. -01/05/2012 a 31/05/2012 Fundación Universidad. -01/06/2012 a 30/06/2012 Diego Ernesto Mendoza. -01/07/2012 a 30/09/2012 Diego Ernesto Mendoza. -01/08/2012 a 31/01/2013 Pontificia Universidad Javeriana. -01/08/2012 a 31/10/2012 Fundación Universidad. 4.

Solución al caso en concreto Para arribar a la solución del problema jurídico planteado, partiendo del marco teórico previamente expuesto, lo primero que debemos determinar es si efectivamente la relación que se mantuvo entre las partes trató de ocultar una verdadera relación laboral. Para ello, la parte demandante tendrá que demostrar en el debate probatorio la concurrencia de los elementos sustanciales de la relación laboral como son: la prestación personal del servicio, la remuneración como contraprestación o pago por los servicios prestados y la subordinación, este último se constituye como el elemento esencial de la relación laboral.

En cuanto a la prestación personal del servicio, el demandante prestó sus servicios en calidad de Instructor Docente en la regional Distrito Capital del SENA, vinculado a través de contratos de prestación de servicios, en el periodo comprendido entre el 21 de febrero de 1997 hasta el 30 de septiembre de 2012. Respecto de la contraprestación económica está acreditada con la remuneración pactada en los contratos y órdenes de servicios allegados, en virtud de la labor ejecutada como “INSTRUCTOR” en las instalaciones del SENA.

En relación con la subordinación y dependencia, teniendo en cuenta que la continuidad y constancia en la prestación del servicio son un factor fundamental en la prueba de la subordinación, al revisar cada uno de los contratos que se aportaron al proceso, se demostró que el actor prestó sus servicios al SENA como instructor en los programas de formación de forma continua, en calidad de instructor y formador profesional, brindando sus conocimientos a los aprendices.

Por otra parte, los testigos Guillermo Enrique Montes Paniza, Jairo Hely Naicipa Otálora y Rodolfo Antonio López Rueda, señalaron que el actor cumplió funciones propias de la entidad, desarrollando idénticas funciones a las asignadas a los instructores de planta, utilizando las instalaciones e implementos del SENA, pero respecto del horario manifestaron que era programado por la entidad pero nunca hubo claridad, así como tampoco especificaron el horario, simplemente manifestaron que lo veían en la jornada de la mañana, tarde o noche, por lo que de acuerdo con las pruebas documentales se demuestra que el señor Mendoza Patiño, tenía disponibilidad de tiempo para laborar en otras instituciones simultáneamente, concertando las horas y jornadas a laborar para que no le coincidieran con la entidad.

De igual manera, en el Interrogatorio de parte realizado por el SENA al señor Diego Ernesto Mendoza Patiño, precisó que trabajó como catedrático en varias universidades, aunque manifestó que las cotizaciones a pensión y salud que efectúo fueron únicamente sobre el valor de los contratos, se observa en la documentación aportada en pocas oportunidades la cotización como independiente, ya que en los reportes de las semanas cotizadas en pensión las entidades antes mencionadas aparecen como empleadores, con una base de ingreso superior; por lo anterior también desvirtúa que se configure la relación laboral solicitada.

Ahora bien, si bien las actividades realizadas hacen parte de las funciones propias del SENA, queda en entre dicho la subordinación y acatamiento de órdenes, pues simplemente se trataba de cumplir con el objeto del contrato relacionado con la prestación del servicio personal como instructor, por cuanto no desvirtúo la autonomía e independencia en la prestación del servicio, como elementos probatorios del contrato realidad.

Así las cosas, la coexistencia de las vinculaciones anteriormente enunciadas, evidencia la flexibilidad del horario, que prueba la falta de subordinación del demandante con el SENA. Tales razones llevan a esta Sala a concluir que, en el caso particular, la parte demandante no llegó a probar fehacientemente la subordinación como elemento sustancial de la relación que se suscitó entre el señor Diego Ernesto Mendoza y el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, en consecuencia, no se podría declarar la existencia de un contrato realidad entre las partes.

Debido a lo expuesto, esta Sala confirmará la sentencia proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que negó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFIMAR la sentencia de fecha veintitrés (23) de febrero de dos mil diecisiete (2017) por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, negó las súplicas de la demanda presentada por el señor Diego Ernesto Mendoza Patiño y el Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA, de acuerdo a las razones expuestas en la parte motiva.

SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.

TERCERO: Por la Secretaría de la Sección Segunda devuélvase el proceso al Tribunal de origen y déjense las constancias de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior decisión fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. (Firmado electrónicamente) CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) (En comisión de servicios) SANDRA LISETT IBARRA VÉLEZ CARMELO PERDOMO CUÉTER