CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SALA DE CONJUECES CONJUEZ PONENTE: LUIS FERNANDO J. TAFUR GALVIS Bogotá D.C., once (11) de julio de dos mil veintitrés (2023) Referencia: APELACIÓN SENTENCIA Radicación: 250002325000200800741-02 (3920-2019) Demandante: JOSÉ TOMÁS GARAVIZ CALLEJAS Demandada: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Corresponde a la Sala de Conjueces decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por la Subsección B de la Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el 16 de noviembre de 2016, que ordenó estar a lo resuelto en sentencias de 3 de diciembre de 2004, 14 de diciembre de 2011 y 18 de mayo de 2016; inaplicar, por sustracción de materia, el concepto núm. 83091 de 24 de julio de 2007 de la Directora Ejecutiva de Justicia Penal Militar.

Además, declaró la nulidad de contrato de transacción suscrito entre el demandante y la parte demandada, cuyo objeto fue precaver cualquier eventual litigio futuro relacionado con reclamaciones derivadas de la Bonificación por compensación de que trata el decreto 610 de 1998. Anuló el Oficio núm. 83091 de 24 de junio de 2007, por medio del cual la Directora Administrativa y Financiera del Comando General de las Fuerzas Armadas negó la reliquidación y pago de la bonificación por compensación. A título de restablecimiento del derecho condenó y ordenó a la demandada a pagar las diferencias causadas por concepto de la bonificación por compensación, teniendo como base el 80% de lo devengado por los magistrados de alta corte a partir del primero de enero de 2001 hasta el 7 de diciembre de 2005 cuando ocurrió su desvinculación, en forma actualizada según los índices de precios al consumidor certificados por el DANE.

I.- ANTECEDENTES 1.- La demanda En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, mediante apoderado judicial, pide el actor la nulidad del oficio núm. 83091 ya mencionado y el reconocimiento y pago de la bonificación por gestión judicial, entre el primero de enero de 2001 y el 7 de diciembre de 2005; que se declare nulo el decreto 4040 de 2004 “…por cuanto desconoce a mi poderdante el derecho a percibir mensualmente y con carácter permanente el pago de 80% del monto salarial que perciben los Magistrados de las Altas Cortes…” Pide que se declaren las pretensiones enunciadas porque se le negó el reconocimiento y pago, desde el 1° de enero de 2004, de la diferencia salarial que resulte de la bonificación por gestión judicial en un porcentaje del 70% en que sea nivelada la prima especial de servicios de los magistrados de altas cortes. 2.- La contestación de la demanda Se opone el Ministerio demandado a la prosperidad de lo pedido por el actor, manifestando oposición a todas las razones, y excepciona falta de competencia del Tribunal de instancia porque, en su sentir, el Consejo de Estado es el competente para conocer del presente asunto. 3.- La sentencia de primera instancia El a-quo declara la nulidad ya conocida previo análisis de las excepciones propuestas pues no es procedente la conciliación porque el debate se centra frente a derechos pertenecientes a la seguridad social.

La falta de competencia tampoco es próspera ya que lo demandado es el oficio de respuesta emanado de la entidad demandada y no el decreto 4040, norma fue declarada nula mediante sentencia del Consejo de Estado. 4.- El recurso de apelación En tiempo, el Ministerio de Defensa Nacional impugna manifestando que los empleados civiles al servicio de las Fuerzas Militares y Ministerio citado, “…particularmente los que comprenden los períodos citados por el actor dentro del texto de la demanda, se han encontrado asistidos por un régimen especial, como corresponde las determinaciones legales y normativas consignadas en el Decreto No. 1214 de junio 08 de 1990, razón por la cual dicho régimen resulta excluyente de las demás normas que cobijan al resto del sector público nacional, razón por la cual, de éste régimen se establece que se puede adquirir el derecho a pensión con el desempeño de 20 años continuos, o discontinuos con edades que oscilan en cincuenta años para las mujeres y cincuenta y cinco (55) para los hombres…” 5.- Trámite de segunda instancia Con base en la ausencia de ánimo conciliatorio entre las partes, en audiencia de 18 de junio de 2019 se concede la apelación para que se surta ante el Superior.

Mediante providencia de 12 de diciembre de 2019, la Sección Segunda del Consejo de Estado manifiesta su impedimento para conocer del presente asunto, que la Sección Tercera de la Corporación declara fundada y ordena separar del conocimiento del asunto a los Magistrados de la precitada sección, razón por la cual pasa el presente asunto a conocimiento de la Sala de Conjueces. 6.- Los alegatos de conclusión Las partes guardaron silencio.

II.- CONSIDERACIONES 1.- Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 150 del CPACA, modificado por la Ley 1564 de 2012, art. 615; el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, es competente para conocer en segunda instancia de las apelaciones contra las sentencias de que trata el numeral 2 del artículo 243 del CPACA, modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021, dictados en primera instancia por los Tribunales Administrativos.

Habiéndose aceptado el impedimento manifestado por los Señores Consejeros de la Sección Segunda, la competencia para conocer del asunto de la referencia corresponde a la Sala de Conjueces de la Sección Segunda. 2.- El problema jurídico En el caso objeto de la Litis, encuentra la Sala que el debate jurídico debe centrarse, de un lado, en determinar (i) si el demandante tiene derecho a que la entidad demandada le reconozca el ajuste de su remuneración en el equivalente al 80% de lo que perciba por todo concepto salarial un magistrado de las Alta Corte;

(ii) cuál es el alcance de la bonificación; y (iii) si al momento de presentación de la demanda transcurrieron ya los cuatro meses de que trata el artículo 138 del CPACA. 3.- Los argumentos de la Sala de Conjueces En procura de sentar las bases jurídicas para decidir, resuelve la Sala de Conjueces abordar la cuestión planteada desde la óptica normativa que rige el tema motivo de análisis, (1) tomando como parámetros los marcos normativo y jurisprudencial que rige la materia objeto de análisis, para, luego, (2) adentrase en el caso concreto y, por último, (3) fijar la resolución correspondiente. 3.1.- A manera de bases normativa y jurisprudencial, vale retrotraer lo dicho sobre la figura de la bonificación por compensación surgida con el Decreto 610 de 1998, a manera de beneficio otorgado con carácter permanente en favor de algunos funcionarios, dentro de los que se encuentran, además de muchos otros, los fiscales ante Tribunal de Distrito.

Se diseñó para que en 2001 los ingresos laborales de los funcionarios allá incluidos, fueran iguales al ochenta por ciento (80%) de lo que por todo concepto devenguen anualmente los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado y “…sólo constituiría factor salarial para efectos de determinar las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, en los mismos términos de la prima especial de servicios de los Magistrados de las Altas Cortes.”  Así, aquellos adquirieron el derecho cierto e irrenunciable a tener una remuneración mensual correspondiente al 60% de lo devengado por un magistrado de Alta Corte durante la vigencia fiscal de 1999, a un 70% para el 2000 y, a partir del 01 de enero del año 2001, este porcentaje sería el 80% correspondiente.

Pero los decretos citados -610 y 1230, ambos de 1998- fueron derogados por el Decreto No 2668 de 31 de diciembre de 1998, norma que, a la postre, fue anulada mediante sentencia del 25 de septiembre de 2001. Pero antes de su anulación el decreto 664 de 1999 creó un nuevo sistema de bonificación por compensación en un porcentaje inferior a la escala gradual ya mencionada.

El último de los decretos mencionados fue seguido por una serie de normas de igual carácter que operativizaron tal beneficio pero en valores fijos, vigentes para cada una de las anualidades correspondientes y en una cuantía inferior a los porcentajes presupuestados para los años de 1999, 2000, 2001 y siguientes, de conformidad con el entonces derogado Decreto 610 de 1998.

El decreto 2668 de 1998, en septiembre de 2001, fue anulado y, por consiguiente, los Decretos 610 y 1230 de 1998 regresaron al mundo jurídico para producir la plenitud de sus efectos y, por ende, la pérdida de fuerza ejecutoria e inaplicabilidad del Decreto 664 de 1999, por haber desaparecido sus fundamentos fácticos y jurídicos. El Gobierno Nacional expide el decreto 4040 de 2004, que introdujo la figura de la bonificación de gestión judicial, como un beneficio con carácter permanente para los funcionarios a los que el Decreto 610 de 1998 reconocía la bonificación por compensación y, esta última, sumada a la asignación básica y demás ingresos laborales, debería igualar al 70% de lo que por todo concepto devenguen los Magistrados de las Altas Cortes, bajo la condición de que los beneficiarios -destinatarios del Decreto 4040 de 2004, que son los mismos del Decreto 610 de 1998- desistieran de las pretensiones de las demandas que habían presentado a fin de obtener el pago del 80% de lo devengado por los magistrados de las Altas Cortes o celebrar contratos de transacción con propósitos idénticos, hasta el 31 de diciembre de 2004, según se dispuso en el artículo 2º literales a) y b) de esta normativa, para poder obtener el pago del 70% que allí se consagraba.

El decreto 4040 de 2004 fue declarado nulo mediante sentencia de 14 de diciembre de 2011, que cobró firmeza el día 28 de enero de 2012, lo que lleva a afirmar que se superó la existencia de dos regímenes: el del decreto 610 de 1998, correspondiente a la bonificación por compensación y el del Decreto 4040 de 2004. Por ende, las disposiciones contenidas en los Decretos 610 y 1230 de 1998 constituyen la norma más favorable a ser aplicada en esta clase de casos, con arreglo al mandato del artículo 53 de la Constitución, según el cual para el operador jurídico debe primar la “situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho”. 3.2.- Análisis del caso: Está debidamente demostrado en autos que el demandante, José Tomás Garaviz Callejas ocupó el cargo de Magistrado del Tribunal Superior Militar en la Justicia Penal Militar, desde el 7 de diciembre de 2000 hasta el 7 de diciembre de 2005, razón por la cual pidió al Ministerio de Defensa Nacional el reconocimiento y pago, desde 1° de enero de 2004, de la diferencia salarial resultante de la aplicación de la bonificación por gestión judicial.

Está debidamente probado que, a través de la transacción, recibió el 70% de lo que perciben los Magistrados de las Altas Cortes, como lo estableció el Decreto 4040 de 2004. Está bien claro que la entidad demandada, mediante oficio núm. 83091 de 24 de julio de 2007, negó la petición argumentando que: “…usted se acogió mediante oficio de fecha 09 de diciembre de 2004, lo cual dio origen al contrato (de transacción), firmado por usted y el señor Ministro de Defensa Nacional, el cual se anexa.” Lleva este recuento fáctico a considerar, como lo ha sostenido esta Sala de Conjueces al seguir la línea jurisprudencial contenida en múltiples fallos sobre este mismo tema, que la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales y puesto que en la actualidad, y desde la sentencia que declaró su nulidad, el Decreto 4040 de 2004 no es parte de nuestro ordenamiento jurídico, el sub lite debe resolverse a la luz de los preceptos establecidos por el Decreto 610 de 1998.

En consecuencia, al demandante se le debería cancelar el equivalente al 80% por Bonificación por Compensación de lo que por todo concepto recibe un Magistrado de Alta Corte, por tener derecho a ello, como lo ordenó el Tribunal de instancia. Es menester señalar que no existe prescripción de la bonificación por compensación en el período comprendido entre el 02 de diciembre de 2004 y el 7 de diciembre de 2005, periodo reclamado por el actor, dado que fue en enero de 2012, la ejecutoria del fallo que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004.

Se debe iterar, porque en oportunidades anteriores se ha considerado así por esta Sala, que durante el tiempo que estuvo vigente aquel reglamento tuvo lugar una coexistencia de regímenes normativos, que aun cuando susceptibles de haber sido aplicados conforme al canon constitucional del in dubio pro operario, impide aplicar y contabilizar los tiempos de prescripción a los que se ha hecho mención en este pronunciamiento.

La incertidumbre jurídica ocasionada por esta coexistencia de normas no puede gravar o constituirse en una penalidad o un lastre para los derechos de los beneficiarios de la bonificación por compensación. En últimas, como ha sido señalado por esta misma Sala de Conjueces en casos análogos: “El asunto que se debate en torno a la aplicación de la prescripción trienal, es que ante la coexistencia de dos regímenes salariales diferentes, no es posible hablar de exigibilidad del derecho a reclamar, debido a que para los beneficiarios de los derechos existía la disyuntiva del Decreto 610 de 1998, que reconoce la Bonificación por Compensación Judicial y el régimen salarial del Decreto 4040 de 2.004, que reconocía la Bonificación por Gestión Judicial, es decir, no se podía establecer con exactitud cuál de los regímenes era el aplicable, ante lo cual resultaba imposible referirse a la exigibilidad del derecho y mucho más cuando el Decreto 4040 de 2.004 exigía que para ser beneficiario del mismo debía renunciarse a las acciones judiciales pendientes o comprometerse a no iniciarlas en caso de que no hubieran incoado las demandas correspondientes.

“En estas condiciones, y dado que solo a partir del 27 de enero de 2012 se hizo plenamente operativa la decisión de privar de efectos jurídicos al mencionado decreto, debe tomarse esta fecha como el referente temporal a partir del cual los titulares de este beneficio podían efectuar la reclamación de sus derechos. “Esto significa que en un evento como el sub examine resulta legítimo reclamar el reconocimiento de los derechos establecidos por el Decreto 610 de 1998 hasta el 27 de enero de 2015, sin que sea procedente alegar en estos casos el fenómeno de la prescripción. No puede perderse de vista que dicho término se cuenta desde que el derecho se hace exigible, lo cual, para el caso concreto, acaeció con certeza solo a partir de la fecha de ejecutoria del fallo de 14 de diciembre de 2011, en enero 27 de 2012.” Como en el sub lite el dr. José Tomás Garaviz Callejas presentó su demanda el día 23 de noviembre de 2007, no se configura el fenómeno de la prescripción. En sentencia de unificación SUJ-016-CE-2019, de 2 de septiembre de 2019, se dijo:   “La sentencia de unificación del 18 de mayo de 2016 no fijó ninguna regla respecto de la prescripción del derecho a percibir la bonificación por compensación de que trata el Decreto 610 de 1998 antes de la expedición del Decreto 4040 de 2004, es decir, antes de la coexistencia de las dos normas, que no permitía que el derecho fuera exigible porque "no se podía establecer con exactitud cuál de los regímenes era el aplicable".

En efecto, la prescripción trienal del derecho se computa a partir de la vigencia del Decreto 4040 de 2004, toda vez que antes de la expedición de éste el único régimen vigente respecto de la bonificación por compensación era el Decreto ·610 de 1998 y el derecho era plenamente exigible, por lo que quien consideraba tenía derecho a percibirla tenía la carga de solicitarla antes de que operara el fenómeno de la prescripción trienal de que tratan los Decretos 3135 de 1968 y 102 el Decreto 1848 de 1969.”   “Esta Sala de igual manera ha reconocido al resolver casos análogos que si bien a través de estas providencias se determinó que con la ejecutoria de la sentencia que declaró la nulidad del Decreto 4040 de 2004 el día 27 de enero de 2012 se hizo exigible el derecho al reconocimiento y pago de la diferencia en el porcentaje que contempla el Decreto 610 de 1998 y el 4040 de 2004, y que por tal razón no se aplicaría la prescripción trienal, lo cierto es que entre el período comprendido entre la ejecutoria de la sentencia que anuló el Decreto 2668 de 1998 y la fecha de expedición del Decreto 4040 de 2004 procede decretarla.

Durante este lapso no hubo dualidad de normas y por lo tanto los beneficiarios de que trata el artículo 2º del Decreto 610 de 1998 tenían la oportunidad de interrumpirla.”   “En consecuencia, procede la prescripción de la bonificación por compensación entre el 5 de septiembre de 2001 y el 2 de diciembre de 2004. Lo anterior es la regla general.

Esa regla tiene una excepción, que consiste en que, si la persona logra demostrar en el expediente, con pruebas documental, que antes del 3 de diciembre de 2004 había interrumpido la prescripción conforme a la ley. En ese caso la prescripción va más allá del 4 de diciembre de 2004 y se retrotraería hasta la fecha de presentación de esa interrupción, fecha entonces que debe ser posterior al 25 de septiembre de 2001 y anterior 8;1 3 de diciembre de 2004.

Esta excepción, como toda excepción, es de aplicación restrictiva.”   Conforme con lo probado debe cancelársele al demandante, como lo resolvió el a quo, las sumas que le resulten adeudadas por concepto de la inobservancia de su derecho demandado en aplicación de los artículos 1 y 2 del Decreto 610 de 1998, para que haga efectivo el derecho a una remuneración equivalente al ochenta por ciento (80%) de los ingresos percibidos por todo concepto por los magistrados de las Altas Cortes, desde el 1° de enero de 2001 hasta el 07 de diciembre de 2005, período dentro del cual se desempeñó en el plurimencionado cargo de la planta del Ministerio de Defensa Nacional.

En mérito de lo expuesto, esta Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el día 06 de noviembre de 2016 por la Sala de Conjueces de la Sección Segunda – Subsección C del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

SEGUNDO: DEVOLVER por Secretaría el expediente de la referencia al Tribunal Administrativo de origen, una vez esta sentencia se encuentre ejecutoriada. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE y ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. CÚMPLASE. Firmado electrónicamente LUIS FERNANDO J. TAFUR GALVIS Conjuez Ponente Firmado electrónicamente JORGE IVÁN ACUÑA ARRIETA Conjuez Firmado electrónicamente NERIO JOSE ALVIS BARRANCO Conjuez CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala de Conjueces en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA