05001233300020150012601 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN "B" Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá D.C., trece (13) de abril de dos mil veintitrés (2023). Radicación número: 05001-23-33-000-2015-00126-01 N° interno: 1276- 2019 Demandante: ÓSCAR ADRIAN CALAD ARANGO Demandado: MUNICIPIO DE REMEDIOS - ANTIOQUIA Tema: APLICACIÓN DEL PRINCIPIO CONSTITUCIONAL DE LA PRIMACÍA DE LA REALIDAD SOBRE LA FORMALIDAD EN LAS RELACIONES LABORALES Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO.SEGUNDA INSTANCIA-LEY 1437 DE 2011 Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 12 de septiembre de 2018, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, que accedió parcialmente las pretensiones de la demanda.

ANTECEDENTES 1.1. Demanda El señor Óscar Adrián Calad Arango en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, demandó al municipio de Remedios, con el fin que se declare la nulidad del Oficio del 1 de septiembre de 2014, que solicitó le fueran reconocidas la existencia de la relación laboral, y posterior a esta el reconocimiento y pago de todas las prestaciones sociales.

Que se condene al municipio de Remedios y se declare la existencia de una relación laboral sin solución de continuidad entre señor Óscar Adrián Calad Arango y el municipio de Remedios – Antioquia, entre el 1 de enero de 1996 al 31 de diciembre de 2011. Que como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, se condene a la entidad municipal a reconocer y pagar a favor del señor Calad Arango, todos los emolumentos laborales a que tiene derecho, correspondiente a los siguientes conceptos: prima de servicios, cesantías, intereses a las cesantías, sanción por no consignación de cesantías e intereses a un fondo, compensación de vacaciones, auxilio de transporte, auxilio de transporte, reconocimiento y pago de aportes al sistema de seguridad social integral (salud, pensión y riesgos), sanción por la no afiliación y sanción moratoria.

Por último, reconocer y pagar a que las condenas anteriores sean indexadas, conforme al IPC Art. 187, dar cumplimiento a la sentencia de conformidad con lo previsto en los Arts. 192 a 195 del C.P.A.C.A. y se condene en costas y agencias en derecho. 1.1.1. Hechos Los hechos en que se fundan las pretensiones de la demanda se resumen así: El señor Óscar Adrián Calad Arango, se vinculó como contratista mediante sucesivos contratos de prestación de servicios realizados por escrito, al municipio de Remedios – Antioquia, entre el periodo del 1 de enero de 1996 al 31 de diciembre de 2011, habiendo por tanto prestado sus servicios personales durante un espacio aproximadamente de 16 años y sin llegar a establecerse solución de continuidad.

Señaló que el cargo desempeñado por el demandante fue de operario planta de energía, durante 16 años, se desprende de las cláusulas primera y sexta de los contratos de prestación de servicios, siempre tuvo como lugar para prestar sus servicios personales las máquinas generadoras de energía en la Mini-central eléctrica del municipio (Central Hidroeléctrica del municipio de Remedios), de acuerdo a las certificaciones del ente territorial y en planillas de asistencia. Indicó que el señor Óscar Adrián además de cumplir sus funciones en las instalaciones, se encontraba sometido a horario de trabajo asignado, lo hacía a título personal y cumpliendo con el horario asignado, por turnos rotativos de ocho (8) horas entre diurnos y nocturnos, tal como consta y se infiere de la cláusula sexta del contrato y de las planillas de asistencia, como si se tratara de una relación laboral; bajo subordinación, porque atendió órdenes e instrucciones de forma inicial, permanentes y directas de sus encargados y/o de sus supervisores.

Además, respecto de la remuneración se efectuó mediante una suma fija, el cual se pagó al contratista mensualmente por una suma determinada de acuerdo al valor que se haya fijado para cada contrato. Sostuvo que, el demandante presenta renuncia al cargo, mediante aviso en diciembre de 2011, lo anterior por no encontrar garantías para el desempeño de su labor.

Manifestó que, se le exigía acreditar estar afiliado a dicho sistema al momento de perfeccionado cada uno de los contratos administrativos de prestación de servicios, la exigencia anotada se asevera de las cláusulas séptimas de los contratos. Por último, el cargo de operario planta de energía figura en la planta de personal del municipio de Remedios y se realiza por trabajadores vinculados mediante contratos de trabajo, ellos son: Jhon Jairo Campiño, Daniel Muriel, Edwin Gutiérrez, cumpliendo las mismas funciones y obligaciones desarrolladas en las instalaciones de la Central Hidroeléctrica del municipio de Remedios, cumpliendo una jornada de trabajo de 8 horas diarias, repartidas en varios turnos, entre horario diurno y nocturno, y recibiendo una remuneración por esos servicios personales. 1.1.2.

Normas violadas y concepto de violación La presente demanda está fundamentada en los artículos Preámbulo, Artículos 1, 2, 4, 13, 25, 26, 29, 44, 48, 53, 122, 123, 125, 228 de la Constitución Política de Colombia de 1991; Ley 80 de 1993 (Estatuto de la Contratación Estatal); Indicó que el acto demandado vulneró los principios, valores y fines del Estado Social de Derecho Colombiano, consagrados en el Artículo 2 de la Carta Magna, en concordancia con el Artículo 4, toda vez que una autoridad administrativa desconoce los mandatos expresos e imperativos del legislador; en estas condiciones se resiente la estructura misma del Estado de Derecho, uno de cuyos principios basilares es la división del poder y el principio de legalidad, que impone el sometimiento de todas las autoridades a la Constitución y la Ley, y de otro lado, inspira y fundamenta la confianza de los particulares a los quehaceres de la administración, y en este caso de los trabajadores; normas base también para regular sus relaciones y tomar sus decisiones, es decir, el cumplimiento y respeto absoluto de la Ley es una garantía que en este caso ha quebrantado la entidad demandada, máxime tratándose de aspectos del derecho laboral, donde los beneficios establecidos en normas de esta índole son Irrenunciables, y en el que se debe siempre optar por la situación más favorable. 1.2.

Contestación de la demanda La parte demandada contestó la demanda dentro de los términos establecidos en la ley, se opuso a las pretensiones por cuanto ha transcurrido desde el último contrato más de dos años, por lo cual aduce que existe caducidad, debió instaurarlo dentro de los 4 meses siguientes a la ocurrencia de los hechos. Señaló que, de acuerdo al archivo de la Alcaldía municipal las cuentas de 16 años de prestación de servicios no coinciden, pues solo existen los contratos del 8 de septiembre al 7 de diciembre de 1997, 31 de enero al 28 de febrero de 2001, 1 de febrero al 31 de diciembre de 2010 y 4 de enero al 31 de diciembre de 2011.

Propuso la excepción de caducidad. 1.3. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Antioquia, mediante sentencia del 12 de septiembre de 2018, accedió las súplicas de la demanda y sin condena en costas. Señaló que solo se reconoce las prestaciones de los periodos 1 de febrero al 31 de diciembre de 2010 y 4 de enero al 31 de diciembre de 2011.

Declaró la prescripción de las prestaciones sociales para los periodos del 8 de septiembre al 7 de diciembre de 1997 y del 31 de enero al 28 de febrero de 2001, igualmente los periodos de la tercerización enero, junio, septiembre de 2005; enero, febrero, mayo y junio 2006; noviembre y diciembre de 2007; febrero, marzo, abril y mayo de 2008, por lo cual se aplicará la imprescriptibilidad de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, motivo por el que las entidades accionadas deberán tomar todos los periodos 7 de septiembre de 1997 al 31 de diciembre de 2011, teniendo en cuenta las interrupciones, el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante, mes a mes y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista (si los hubo) y los que se debieron efectuar, para cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, conforme se estableció en la sentencia recurrida.

El municipio responderá por las cotizaciones en pensiones que terceros no hayan pagado en los meses señalados anteriormente. Manifestó que en la relación contractual entre el municipio de Remedios- Antioquia, con el señor Óscar Adrián Calad Arango, se presentaron unas condiciones particulares, que permiten sostener que no se trató de un vínculo meramente coordinado y con plena autonomía del contratista, sino que se configuró una relación laboral dependiente y subordinada entre las partes, de acuerdo a las pruebas aportadas. 1.4.

Argumentos de la apelación La apoderada del señor Óscar Adrián Calad Arango, no comparte la decisión de Tribunal por cuanto manifiesta que el municipio de Remedios actuó de mala fe, al ocultar durante tantos años, la relación laboral existente, bajo la figura de contrato de prestación de servicios, con la única intención de desatender sus obligaciones.

Manifiesta que la mala fe de la entidad demandada, quedó también evidenciada con los testimonios, pues aseguraron que la relación laboral se dio de manera ininterrumpida y sin solución de continuidad entre los años 2008 y 2011, ya que nunca fue objetado por la contraparte, lo que permite aseverar que, pese a que existen unas interrupciones, en el ámbito material nunca se presentaron; por lo cual, no tenía cabida la prescripción y debía reconocerse el pago de todas las acreencias laborales en el periodo comprendido entre el año 2008 y 2011.

Señaló que, se debe aplicar de acuerdo al Código Sustantivo del Trabajo y el principio de favorabilidad la sanción moratoria por el no pago oportuno de las prestaciones sociales, pues resulta injusto que la administración pueda usar la mala fe en su beneficio; si bien es cierto; que existen postulados donde se señala que la sanción moratoria, no puede aplicarse en estos casos, toda vez que apenas se está declarando la relación laboral, tampoco es menos cierto que la administración, conoce exactamente, como debe contratar y no se puede escudar su actuar en desconocimiento de la norma, pues las entidades estatales solo se les permite actuar bajo el marco legal y reglamentario, por lo que el fallador debería dar aplicación a dicha sanción, para obligar a la administración a atender sus deberes, como lo es principalmente el pago de las prestaciones a todos sus trabajadores y que dicho pago se materialice en forma oportuna.

Reforzó sus argumentos con sentencias de la Corte Constitucional y Corte Suprema de Justicia, respecto que al trabajador particular que se le reconoce la existencia de un contrato realidad se le pagan todas las acreencias laborales y prestaciones sociales que debía percibir en virtud del contrato laboral, incluida la sanción moratoria por el no pago de dichas prestaciones; sin embargo, como lo hace la sentencia en esta oportunidad, se omite el decreto de esta sanción a favor del empleado del Estado, a pesar de encontrarse en la misma situación que un trabajador particular.

Por lo anterior, solicitó revocar la sentencia de primera instancia en lo concerniente a la prescripción y la no aplicación de la sanción moratoria; por tanto, se debe condenar al municipio de Remedios al pago de todas las acreencias laborales comprendidas entre el año 2008 a 2011 y el pago de la sanción moratoria por no pago oportuno de las acreencias laborales. 1.5.

Alegatos de conclusión Mediante auto del 19 de septiembre de 2017, se corrió traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo. Parte demandante La apoderada del señor Óscar Adrián Calad Arango reiteró los argumentos del recurso de apelación, pues el municipio de Remedios actuó de mala fe al ocultar durante tantos años, la relación laboral existente, bajo la figura de contrato de prestación de servicios, con la única intención de desatender sus obligaciones.

Por lo cual, solicitó que se revoque parcialmente la sentencia en cuanto a la prescripción y la no aplicación de la sanción moratoria, para que se accedan las pretensiones de la misma. La parte demandada El apoderado del municipio en los alegatos presentados, realizó un estudio de los hechos probados y las pruebas que fueron inconducentes como argumentos del fallo.

Además, manifestó que nunca se ha utilizado la modalidad de contratación para disfrazar los contratos de prestación de servicios, toda vez que se ha utilizado para satisfacer las necesidades propias del servicio público. Manifiesta que hay caducidad para la presentación del medio de control y prescripción en el sentido que en el año 2011 se finalizó la relación, y desde agosto de esa misma anualidad hacia atrás se encuentra prescrita.

El Agente del Ministerio Público, vencido el término para presentar alegatos de conclusión en el curso de la segunda instancia, guardó silencio. 2. Consideraciones 2.1.- Competencia De conformidad con el artículo 150 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el Consejo de Estado es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto. 2.2.- Problema jurídico En los términos del recurso de apelación, presentado por la parte demandante, corresponde a la Sala establecer si revoca parcialmente la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquía que declaró la prescripción y negó la sanción moratoria. 2.3.- Marco legal y jurisprudencial en materia de contrato realidad 2.3.1.

En cuanto a la Ley 80 de 1993 y el principio de Primacía de la Realidad La Ley 80 de 1993 que en su artículo 32, numeral 3, dispone: “Artículo 32. De los contratos estatales. Son contratos estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a continuación: (…) 3 Contratos de prestación de servicios.

Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración y funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no pueden realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso, estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable.” El artículo 22 del C.S.T. define el contrato de trabajo, en los siguientes términos: “1. (…) Es aquél por el cual una persona natural se obliga a prestar un servicio personal u otra persona natural o jurídica, bajo la continuada dependencia o subordinación de la segunda y mediante una remuneración. 2.

Quien presta el servicio se denomina trabajador, quien lo recibe y remunera, empleador, y la remuneración, cualquiera que sea su forma, salario.” El Código Sustantivo del Trabajo, en su artículo 123 consagra los elementos esenciales para que se configure un contrato de trabajo, como son: La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo.

La continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato. Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al país, y Un salario como retribución del servicio.

Estos tres elementos, son constitutivos de una relación contractual del trabajador oficial, diferentes de las exigencias previstas para las relaciones legales. Distinta es la situación del contrato de prestación de servicios, al cual la administración por disposición legal puede celebrar con personas naturales, cuando la planta de personal no alcance para atender eficazmente el funcionamiento normal y adicionalmente, cuando se requieran conocimientos especializados.

Como vimos líneas atrás, la Ley 80 de 1993 contempla que quienes celebren contratos bajo la modalidad de prestación de servicios, no tienen derecho al reconocimiento y pago de prestaciones sociales por cuanto el propósito de dichos contratos es desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad, a fin de satisfacer las necesidades en beneficio del interés público.

Sin embargo, tal situación podría variar cuando se logre demostrar que mediante el contrato de prestación de servicios se pretenda desnaturalizar el contrato de trabajo, relación propia de los trabajadores oficiales que en las entidades públicas distintas a las Empresas Industriales y Comerciales del Estado y a las de Economía Mixta, se dediquen a las labores de construcción y mantenimiento de obras públicas, cuya relación es estrictamente contractual, regida por contrato laboral, así sea que las formalidades indiquen un contrato de prestación de servicios.

O en el caso de los empleados públicos, cuando se desnaturalice el propio vínculo laboral. Así mismo la H. Corte Constitucional en sentencia C-154 de 1997, estableció las diferencias entre el contrato de trabajo y el de prestación de servicios, así: “3. Características del contrato de prestación de servicios y sus diferencias con el contrato de trabajo.

El contrato de prestación de servicios a que se refiere la norma demandada, se celebra por el Estado en aquellos eventos en que la función de la administración no puede ser suministrada por personas vinculadas con la entidad oficial contratante o cuando requiere de conocimientos especializados, para lo cual se establecen las siguientes características: a. La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales.

El objeto contractual lo conforma la realización temporal de actividades inherentes al funcionamiento de la entidad respectiva, es decir, relacionadas con el objeto y finalidad para la cual fue creada y organizada. Podrá, por esta razón, el contrato de prestación de servicios tener también por objeto funciones administrativas en los términos que se establezcan por la ley, de acuerdo con el mandato constitucional contenido en el inciso segundo del artículo 210 de la Constitución Política, según el cual “ Los particulares pueden cumplir funciones administrativas en las condiciones que señale la ley.”. b. La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato.

Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas. Es evidente que por regla general la función pública se presta por parte del personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente y sólo, excepcionalmente, en los casos previstos, cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, aquellas podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios. c. La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado y el indispensable para ejecutar el objeto contractual convenido.

En el caso de que las actividades con ellos atendidas demanden una permanencia mayor e indefinida, excediendo su carácter excepcional y temporal para convertirse en ordinario y permanente, será necesario que la respectiva entidad adopte las medidas y provisiones pertinentes a fin de que se dé cabal cumplimiento a lo previsto en el artículo 122 de la Carta Política, según el cual se requiere que el empleo público quede contemplado en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Por último, teniendo en cuenta el grado de autonomía e independencia del contrato de prestación de servicios de que trata el precepto acusado y la naturaleza de las funciones desarrolladas, no es posible admitir confusión alguna con otras formas contractuales y mucho menos con los elementos configurativos de la relación laboral, razón por la cual no es procedente en aquellos eventos el reconocimiento de los derechos derivados de la subordinación y del contrato de trabajo en general, pues es claro que si se acredita la existencia de las características esenciales de éste quedará desvirtuada la presunción establecida en el precepto acusado y surgirá entonces el derecho al pago de las prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.

“( ) Como bien es sabido, el contrato de trabajo tiene elementos diferentes al de prestación de servicios independientes. En efecto, para que aquél se configure se requiere de la existencia de la prestación personal del servicio, la continuada subordinación laboral y la remuneración como contraprestación del mismo. En cambio, en el contrato de prestación de servicios, la actividad independiente desarrollada, puede provenir de una persona jurídica con la que no existe el elemento de la subordinación laboral o dependencia consistente en la potestad de impartir ordenes en la ejecución de la labor contratada.

Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales- contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del con trato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esa naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente, sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horarios de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho a prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.

Así las cosas, la entidad no está facultada para exigir subordinación o dependencia al contratista ni algo distinto del cumplimiento de los términos del contrato, ni pretender el pago de un salario como contraprestación de los servicios derivados del contrato de trabajo, sino, más bien, de honorarios profesionales a causa de la actividad del mandato respectivo.

(Negrilla del Despacho). En este orden de ideas, se puede colegir que el contrato de prestación de servicios puede ser desnaturalizado siempre y cuando sea evidente la subordinación o dependencia respecto del empleador, lo cual conlleva el derecho al pago de prestaciones sociales o indemnización a título de restablecimiento del derecho, según sea el caso.

Para desvirtuar el contrato de prestación de servicios se deben acreditar tres elementos característicos de toda relación laboral, así lo manifestó el H. Consejo de Estado en la providencia del 23 de junio de 2005, Expediente No. 0245, Consejero Ponente Dr. Jesús María Lemos Bustamante.: “De acuerdo con lo anterior, en un plano teórico y general, cuando existe un contrato de prestación de servicios entre una persona y una entidad pública y se demuestra la existencia de los tres elementos propios de toda relación de trabajo, esto es, subordinación, prestación personal y remuneración, surge el derecho a que sea reconocida una relación de trabajo que, en consecuencia, confiere al trabajador las prerrogativas de orden prestacional.

( ) La Sala reconocerá la existencia de una relación laboral por la existencia de una relación de subordinación entre la entidad contratante y la contratista, según se desprende de las cláusulas que a continuación se transcriben, además del ejercicio por parte de ésta de labores propias de un funcionario público: (…) Las estipulaciones anteriores permiten concluir que cuando el demandante desarrolló su actividad bajo la figura de contratos u órdenes de prestación de servicios lo hizo para cumplir una relación de tipo laboral, pues el cumplimiento de labores encomendadas se llevó a efecto en desarrollo de instrucciones impartidas por sus superiores y debía reportar a estos el desarrollo de la actividad, (…)” Y en igual sentido misma Corporación posteriormente sobre los elementos que desvirtúan la existencia de un contrato de prestación de servicios expuso: “No existe discusión en cuanto a que para ostentar la calidad de empleado público es necesario cumplir las previsiones del artículo 122 de la Constitución, como son que el empleo se encuentre contemplado en la respectiva planta, que tenga asignadas funciones y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.

Adicionalmente se deben cumplir los presupuestos de ley: Nombramiento y Posesión. El fundamento según el cual el contratista que desvirtúa su situación no se convierte automáticamente en empleado público, no restringe la posibilidad de que precisamente luego de probar la subordinación se acceda a la reparación del daño, que desde luego no podrá consistir en un restablecimiento del derecho como el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir, pues evidentemente el cargo no existe en la planta de personal, pero sí el pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas.

(…) “El artículo 53 de la Constitución que establece la prevalencia de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, no puede ser escindido, si no concordado con la “irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales”, por lo que una vez declarada la situación irregular del contrato de prestación de servicios, la lógica jurídica y la interpretación gramatical de la norma superior no debe ser otra que reconocer las garantías establecidas en las normas jurídicas.

(…) La tesis que actualmente maneja esta Corporación al momento de indemnizar este tipo de controversias, se limita a condenar al pago de las prestaciones sociales ordinarias que devenga un empleado público en similar situación, pero liquidadas conforme se pactó en el contrato de prestación de servicios. Dicho argumento es justificado, en que como quien pretende demostrar el contrato realidad, no ostenta la calidad legal de empleado público, carece del derecho al pago de todas las prestaciones sociales a las que tendría derecho un servidor en estas condiciones (…) De conformidad con las normas trascritas y la jurisprudencia citada en precedencia, se puede arribar a dos conclusiones: la primera, que para que haya una vinculación laboral se requiere que concurran tres elementos, a saber: a) La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo, b) Continua subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, dependencia que debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato, y c) Un salario como retribución del servicio, y la segunda, que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestre la subordinación o dependencia del empleado respecto del empleador, evento en el cual surgirá no la declaratoria de una relación legal y reglamentaria, puesto que la calidad de empleado público requiere el cumplimiento de ciertos requisitos tanto constitucionales como legales, sino el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en virtud del principio de prevalencia de la realidad sobre las formalidades en las relaciones laborales.

Sobre el elemento de la subordinación o dependencia, punto álgido en el caso de autos, en el mismo pronunciamiento la Corte Constitucional expuso lo siguiente: “Subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador en el contrato de trabajo. (…) 7. Esta corporación ha señalado que la relación de subordinación del trabajador es determinante de la relación laboral, que el poder subordinante del empleador comprende de modo general la dirección de las actividades de aquel, la imposición de reglamentos y la función disciplinaria y que el empleador está sujeto en su ejercicio a los límites constitucionales que imponen el respeto a la dignidad humana, a los derechos fundamentales que en ella se sustentan y a los principios mínimos fundamentales en materia laboral, así: ‘La subordinación del trabajador al empleador como elemento distintivo y definidor del contrato de trabajo ha sido entendida, según la concepción más aceptable por la doctrina y la jurisprudencia, como un poder jurídico permanente de que es titular el empleador para dirigir la actividad laboral del trabajador, a través de la expedición de órdenes e instrucciones y la imposición de reglamentos, en lo relativo a la manera como éste debe realizar las funciones y cumplir con las obligaciones que le son propias, con miras al cumplimiento de los objetivos de la empresa, los cuales son generalmente económicos.

Se destaca dentro del elemento subordinación, no solamente el poder de dirección, que condiciona la actividad laboral del trabajador, sino el poder disciplinario que el empleador ejerce sobre éste para asegurar un comportamiento y una disciplina acordes con los propósitos de la organización empresarial y el respeto por la dignidad y los derechos de aquél’”.

De lo anteriormente expuesto, se colige que es imprescindible la acreditación de los elementos descritos para desvirtuar la existencia de un contrato de prestación de servicios, contrario sensu, evidenciar la relación laboral, que de demostrarse acarreará el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, en aplicación del artículo 53 de la Constitución Política, que establece el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades en las relaciones laborales, en aras de proteger los derechos mínimos de las personas, contemplados en normas que regulan la materia.

Ahora bien, de acuerdo a la sentencia del 9 de septiembre de 2021 de la Sección Segunda de esta Corporación, se unificó el criterio en relación a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, la improcedente del reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal y la no solución de continuidad, en los siguientes términos: “(…) 3.4.

Síntesis de las reglas objeto de unificación 167. La primera regla define que el «término estrictamente indispensable», al que alude el numeral 3º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, es el señalado en los estudios previos y en el objeto del contrato, el cual, de acuerdo con el principio de planeación, tiene que estar justificado en la necesidad de la prestación del servicio a favor de la Administración, de forma esencialmente temporal u ocasional y, de ninguna manera, con ánimo de permanencia. 168.

La segunda regla establece un periodo de treinta (30) días hábiles, entre la finalización de un contrato y la ejecución del siguiente, como término de la no solución de continuidad, el cual, en los casos que se exceda, podrá flexibilizarse en atención a las especiales circunstancias que el juez encuentre probadas dentro del plenario. 169.

La tercera regla determina que frente a la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal. 4. Análisis del caso concreto. Resolución de los problemas jurídicos a partir de las materias objeto de unificación (…)” 3.- De la intermediación 3.1.- Empresas de Servicios temporales En el ordenamiento jurídico, por efecto de normas, entre estas, el artículo 77 de la Ley 50 de 1990; la empresa de servicios temporales, como persona jurídica contrata la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la empresa de servicios temporales, la cual tiene con respecto de éstas el carácter de empleador.

La intermediación laboral, ha sido entendida por el artículo 1º del Decreto 2025 de 2011 como, el envío de trabajadores en misión para prestar servicios a empresas o instituciones, usuarias. La Corte Constitucional, en relación a las empresas de Servicios Temporales y su régimen jurídico, ha precisado: «[…]3.2.1. El marco jurídico de las empresas de servicios temporales está contenido en la Ley 50 de 1990,[81] que regula la relación de estas con la empresa usuaria y el régimen laboral de los trabajadores a ellas vinculados, a fin de proteger las partes de la relación laboral.[82] … 3.2.7.

En esta línea se ha sostenido que cuando el usuario obtiene del trabajador sus servicios de manera permanente, la figura del “usuario” se puede tornar ficticia, toda vez que se genera “una contratación fraudulenta, por recaer en casos distintos para los cuales se permite la vinculación de trabajadores en misión por los artículos 77 de la Ley 50 de 1990 y 13 del Decreto Reglamentario 24 de 1998, o también cuando se presenta desconocimiento en el plazo máximo permitido en estos preceptos, caso en el cuál sólo se puede catalogar a la empresa de servicios temporales como un empleador aparente y un verdadero intermediario que oculta su calidad en los términos del artículo 35-2 del C.S.T., lo que determina necesariamente que el usuario sea ficticio y por ende deba tenerse como verdadero empleador”[93] (subrayado y resaltado propio). … 3.2.9.

De conformidad con lo expuesto en precedencia, esta Sala concluye que: (i).Las Empresas de Servicios Temporales, por regla general, ostentan la condición de empleador respecto a los trabajadores en misión. (ii).Los trabajadores en misión únicamente pueden prestar sus servicios en las Empresas Usuarias por un periodo de 6 meses, prorrogable por un máximo de 6 meses más. (iii).Sus funciones se pueden contratar (a) cuando se trate de las labores ocasionales, accidentales o transitorias a que se refiere el artículo 6º del Código Sustantivo del Trabajo[97];

(b) cuando se requiere reemplazar personal en vacaciones, en uso de licencia, en incapacidad por enfermedad o maternidad; y, (c) para atender incrementos en la producción, el transporte, las ventas de productos o mercancías, los períodos estacionales de cosechas y en la prestación de servicios. (iv) Cuando la Empresa Usuaria requiera los servicios que presta un trabajador en misión, de manera permanente, debe acudir a otra modalidad de contratación en procura del respeto de los derechos laborales y prestacionales.

(v).El incumplimiento del límite temporal puede implicar el desconocimiento de estos derechos; y, (vi).Ante este escenario se ha reconocido por parte de la Corte Constitucional[98], la Corte Suprema de Justicia [99]y el Consejo de Estado[100], que a la Empresa Usuaria le pueden asistir deberes laborales frente al trabajador.[…]» La Corte Suprema de Justicia, sobre el tópico ha considerado que: « […] La vinculación de trabajadores en misión tiene como objetivo la prestación de servicios transitorios a la empresa usuaria por razones excepcionales, conforme las previsiones establecidas en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, pero cuando ello no ocurre, el usuario para (sic) ser el verdadero empleador y la empresa de servicios temporales una mera intermediaria, quien además responde solidariamente.

Al efecto se trae a colación la sentencia CSJ SL271-2019, cuyo texto dice lo siguiente:… […] Igualmente, la jurisprudencia de esta Sala ha sido constante en el sentido de declarar a la empresa beneficiaria como verdadera empleadora en aquellos casos en los que la vinculación del personal a través de las EST se hace para realizar o cumplir necesidades o funciones permanentes de la entidad usuaria y no para desarrollar aquellas de que trata el artículo 77 de la Ley 50 de 1990.

Sobre el particular se citan apartes de la sentencia SL467-2019, los que literalmente dicen lo que sigue: "Pues bien, en lo que concierne a este punto, la Corte debe recordar que las empresas de servicios temporales no pueden ser instrumentalizadas para cubrir necesidades permanentes de la usuaria o sustituir personal permanente, sino para cumplir las actividades excepcionales y temporales previstas en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, que pueden o no ser del giro habitual de sus negocios. [ ] En torno al punto, la doctrina más extendida ha estipulado que “si bien [las empresas de servicios temporales] se ubican dentro de los mecanismos de flexibilidad organizativa, no pueden considerarse estrictamente como una manifestación de la descentralización porque en principio no pueden cubrir necesidades permanentes de la empresa, no pueden sustituir personal permanente.

La empresa usuaria o cliente no descentraliza actividades, sino que, al contrario, contrata con una empresa de trabajo temporal el suministro de personal temporal para actividades excepcionales o para un incremento excepcional de su actividad ordinaria”. … La empresa de servicios temporales puede ser utilizada para cumplir las actividades excepcionales y temporales previstas en el artículo 77 de la Ley 50 de 1990, sean o no del giro habitual de sus negocios, pero no para cubrir necesidades permanentes de la empresa usuaria o sustituir personal permanente. […]» 3.2.- Cooperativas de trabajo asociado Ley 79 de 1988 y el Decreto 468 de 1990, fijan el marco jurídico de las cooperativas, y la define como, persona jurídica, empresa asociativa sin ánimo de lucro, en la cual los trabajadores o los usuarios, según el caso, son simultáneamente los aportantes y los gestores de la empresa, creada con el objeto de producir o distribuir conjunta y eficientemente bienes o servicios para satisfacer las necesidades de sus asociados y de la comunidad en general.

También prevé las clases de cooperativas y del régimen laboral de los asociados y de trabajados no asociados contratados ocasionalmente. El artículo 7 de la Ley 1233 de 2008, previó que las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado; no podrán actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de los asociados para suministrar mano de obra temporal a terceros o remitirlos como trabajadores en misión. El numeral 3 del artículo en comento, dispuso: «3.

Cuando se comprueben prácticas de intermediación laboral o actividades propias de las empresas de servicios temporales, el tercero contratante y las cooperativas o las precooperativas de trabajo asociado, serán solidariamente responsables por las obligaciones que se causen a favor del trabajador asociado y las Cooperativas y Precooperativas de Trabajo Asociado quedarán incursas en las causales de disolución y liquidación previstas en la ley, sin perjuicio del debido proceso, y les será cancelada la personería jurídica.» En relación con esta clase de organizaciones, la Corte Constitucional al analizar la exequibilidad del artículo 59 de la Ley 79 de 1988, expresó que: «Las cooperativas de trabajo asociado nacen de la voluntad libre y autónoma de un grupo de personas que decide unirse para trabajar mancomunadamente, bajo sus propias reglas contenidas en los respectivos estatutos o reglamentos internos. Dado que los socios son los mismos trabajadores, éstos pueden pactar las reglas que han de gobernar las relaciones laborales, al margen del código que regula esa materia.

Todos los asociados tienen derecho a recibir una compensación por el trabajo aportado, además de participar en la distribución equitativa de los excedentes que obtenga la Cooperativa. Sólo en casos excepcionales y en forma transitoria u ocasional se les permite contratar trabajadores no asociados, quienes se regirán por la legislación laboral vigente.» La misma Alta Corporación en la sentencia T-442 de 13 de julio 2017, señaló: «[…] si durante la ejecución del contrato de trabajo asociado, la cooperativa de trabajo asociado infringe la prohibición consistente en que estas organizaciones solidarias no pueden actuar como empresas de intermediación laboral, ni disponer del trabajo de sus asociados para suministrar mano de obra a terceros beneficiarios, o admitir que respecto de sus asociados se susciten relaciones de subordinación, se debe dar aplicación la legislación laboral, y no la legislación civil o comercial porque bajo estas hipótesis confluyen elementos esenciales que dan lugar a la existencia de un contrato de trabajo simulado por el contrato cooperativo[…] ».

El Consejo de Estado, en la sentencia del 25 de noviembre de 2021, enseñó: «[…]Así las cosas, se concluye que se defrauda la finalidad con la que se creó este tipo de asociaciones cuando, a través del funcionamiento de una cooperativa de trabajo asociado, se encubre el desarrollo de relaciones de labor dependiente, es decir, cuando el cooperado presta sus servicios con el propósito de atender funciones propias de un tercero beneficiario bajo los tres elementos del contrato de trabajo, cuales son: (i) prestación de un trabajo o una labor en forma personal, (ii) subordinación y (iii) contraprestación por la función desarrollada[…].» El artículo 2º del Decreto 002025 de 2011, previó que «a partir de la entrada en vigencia del artículo 63 de la Ley 1429 de 2010, las instituciones o empresas públicas y/o privadas no podrán contratar procesos o actividades misionales permanentes con Cooperativas o Precooperativas de Trabajo Asociado.» 2.4.

Hechos probados El señor Óscar Adrián Calad Arango laboró al servicio municipio de Remedios, de acuerdo a los contratos de prestación de servicios: - A folio 24, obra certificación expedida por el Alcalde municipal, el día 31 de diciembre de 2011 en la que hace constar que el señor Óscar Adrián Calad Arango, "( ) prestó sus servicios personales a la entidad municipal, en calidad de contratista independiente, desde el año 2008 hasta el 30 de noviembre de 2011, Realizando las funciones de operario de las máquinas generadoras de energía, en la minicentral eléctrica del municipio " - Oficio No GOB-04 fechado el 21 de enero de 2013, por el cual se entrega listado de la Planta de Personal del municipio de remedios. -Oficio No 150-SPDT-167 del 27 de julio de 2013, por el cual se entrega planillas de asistencia como operador en la Central Hidroeléctrico del municipio de Remedios, correspondiente al tiempo laborado en el mes de diciembre de 2008 y enero de 2009 (folios 28 al 78). - A folio 79, documento que se denomina Sistema de Operación de Energía del municipio de Remedios, relación de trabajadores -febrero, marzo y abril de 2011. -Derecho de petición presentado al municipio de Remedios, con fecha del 1 de agosto de 2014.

(folios 80 y 125). - Respuesta a petición, fechada el día 1 de septiembre de 2014. (Folios 81 al 83 y 122 al 124). -Respuesta al exhorto No 4298 del 10 de junio de 2015 por parte de Colpensiones, por la cual remite historia de cotizaciones del demandante. (folios 154 y 155). - Respuesta del municipio de Remedios al exhorto 0173 del 25 de enero de 2016 remite los antecedentes administrativos del señor Óscar Adrián Calad Arango.

(fl 170 a 177) - A folios 311 – 312, obra Otro sí. Contrato No 2 del 1 de enero de 2005. Contratista: municipio de Remedios. Contratante: Miguel Angel Fonnegra/ Asociación Generadora de Empleo (Asogem). Objeto del contrato: "( ) D) Prestar el servicio de rejero en la planta de energía. E) Operar lo planta de energía. (…)” firmado el 1 de abril de 2005.

Vigencia del primero de abril hasta el 30 de junio de 2005. - Acta de inicio de labores, del día 1 de enero de 2005. Contratista Asociación Generadora de Empleo - Asogem. Miguel Angel Fonnegra. Fecha de contrato 1 de enero de 2005. Tiempo 1 de Enero al 31 de marzo de 2005. Objeto: "( ) d) Prestar el servicio de rejero en la planta de energía. e) Operar lo planta de energía. ( )" (folio 313 y 316) -Nómina de Asogem - mes de enero.

"( ) Energía. Nombre Personal ( ) Oscar Calad" y orden de pago Asogem / Miguel Angel Fonnegra, mes de febrero de 2005, "Pago ejecución contrato de prestación de servicios, cuyo objeto es: ( ) operar planta de energía ( )” (folio 314 – 315). - Acta de inicio de labores, fechada el día 1 de julio de 2005. Contratista Asociación Generadora de empleo -Asogem.

Miguel Angel Fonnegra. Fecha de contrato 1 de julio de 2005. Tiempo 1 de julio al 31 de agosto de 2005. Objeto: " ( ) d) Prestar el servicio de rejero en la planta de energía. e) Operar la planta de energía. ( )" (folio 317) - Orden de pago a Servyconsa - octubre 04/10/2005- Por concepto de pago de contrato de prestación de servicios con el objeto de “( ) prestar el servicio de rejero en la planta de energía, operar la planta de energía, ( )” (folio 320). - Contrato de prestación de servicios No 1488 de 2005 suscrito entre el municipio de Remedios y Servyconsa E.U. - contratista.

Firmado el 1 de septiembre de 2005. Objeto del contrato: "( ) D) prestar el servicio de rejero en la planta de energía, E) operar la planta de energía, ( )". (folio 321 a 323 y 327 a 329). - Orden de pago a Servyconsa. -11/11/2005- Por concepto de pago de contrato de prestación de servicios con el objeto de “(…) prestar el servicio de rejero en lo planta de energía, operar la planta de energía, ( )” (folio 325). - Acta de inicio de labores, fechada el día 1 de septiembre de 2005.

Contratista Servyconsa E.U Fecha de contrato 1 de septiembre de 2005. Tiempo 1 de septiembre al 31 de octubre de 2005. Objeto: "( ) d) Prestar el servicio de rejero en la planta de energía. e) Operar la planta de energía. ( )" (folio 326) - Orden de pago a Servyconsa. -23/ 12/2005- Por concepto de pago de contrato de prestación de servicios con el objeto de "( ) prestar el servicio de rejero en la planta de energía, operar la planta de energía, ( )" (folio 331). - Contrato de prestación de servicios No 2042 de 2005 suscrito por el municipio de Remedios y Serviconsa E.U, firmado el día 1 de noviembre de 2005.

Objeto: "( ) O) Prestar el servicio de rejero en la planta de energía. El Operar la planta de energía. ( )" (folios 332 a 334). -Orden de pago a Servyconsa. -01/01/2006- Por concepto de pago de contrato de prestación de servicios con el objeto de “(…)d) Prestar el servicio de rejero en la planta de energía, e) Operar la planta de energía, ( )” (folio 366). -Contrato de prestación de servicios No 001 de 2006 suscrito por el municipio de Remedios y Serviconsa E.U, firmado el día 1 de enero de 2006.

Objeto: "( ) D) Prestar el servicio de rejero en la planta de energía. E) Operar la planta de energía. ( )" (folios 337 a 339, 392 a 394, 347 a 349, 352 a 359). - Hoja de nómina Servyconsa – Operación Servicios Públicos – enero de 2006."( ) SISTEMA DE OPERACIÓN DE ENERGIA ( )" ADRIAN CALAD. (folio 340) Orden de pago a Servyconsa. -03/05/2006- Por concepto de pago de contrato de prestación de servicios con el objeto de “(…)d) Prestar el servicio de rejero en la planta de energía, e) Operar la planta de energía, ( )” (folio 341). - Hoja de nómina - SISTEMA DE OPERACIÓN DE ENERGIA - mes de junio 2005 -"( ) ADRIAN CALAD ( )".

(folio 345). - Orden de pago a Servyconsa. -13/07/2006- Por concepto de pago de contrato de prestación de servicios con el objeto de “(…) d) Prestar el servicio de rejero en la planta de energía, e) Operar la planta de energía, ( )" (folio 346). - Hoja de nómina - no indica la entidad- SISTEMA DE OPERACIÓN DE ENERGIA - mes de junio 2006 -" ( ) ADRIAN CALAD ( )" (folio 350) - Orden de pago a Servyconsa. -24/03/2006- Por concepto de pago de contrato de prestación de servicios con el objeto de "( ) d) Prestar el servicio de rejero en la planta de energía, e) Operar la planta de energía, ( )" (folio 351). - Hoja de nómina Servyconsa-.

Operación Servicios Públicos - Febrero de 2006. "( ) SISTEMA DE OPERACION DE ENERGIA "( ) Adrian Calad ( )" (folio 355). - Orden de pago a J.A.C 20 de julio y/o Jesús Eliecer. - 05/12/2007- Pago contrato de servicios 1268. Mes de noviembre de 2007. Por concepto de pago de contrato de prestación de servicios con el objeto de "( ) D) Prestar el servicio de rejero en la planta de energía, E) Operar la planta de energía, ( )" (Folio 356). - Certificación emitida el día 1 de diciembre de 2007, por el Director de la Unidad de Servicios Públicos y el Presidente de la Junta de Acción Comunal del Barrio 20 de Julio del municipio de Remedios, "Que el señor ADRIAN CALAD laboró a título de contratista en el oficio de Operador de Planta de Energía durante el mes de noviembre de 2007. -Hoja de Nomina -no indica entidad-. - Noviembre- "( ) SISTEMA DE OPERACON DE ENERGIA "( ) Oscar Calad ( )" folio 358. - Orden de pago a J.A.C 20 de julio y/o Jesús Eliecer. - 31/12/2007- Pago contrato de servicios 1268.

Mes de diciembre de 2007. Por concepto de pago de contrato de prestación de servicios con el objeto de "( ) D) Prestar el servicio de rejero en la planta de energía, E) Operar la planta de energía, ( )" (folio 359). - Contrato de prestación de servicios No 1268 de 2007 suscrito por el municipio de Remedios y Jesús Eliecer Betancur Gómez, en representación de la Junta de Acción Comunal 20 de Julio, firmado el día 1 de noviembre de 2007.

Objeto: "( ) D) Prestar el servicio de rejero en la planta de energía. E) Operarla planta de energía. ( )" (folios 360 a 362). - Hoja de Nomina no indica entidad. diciembre "( ) SISTEMA DE OPERACON DE ENERGIA "( ) Oscar Calad ( )" (folio 363). - Orden de pago a Junta de Acción Comunal Palocabildo Puente. 17 /03/2008 Pago contrato de servicios AGA 002, Periodo 1 al 29 de febrero de 2008.

Objeto cuyo objeto es "( )realizar mano de obra no califica para la operación de ( ) y planta de energía" folio 364. - Contrato de prestación de servicios No AGA No 002 de enero de 2008 suscrito por el municipio de Remedios y Gustavo Adolfo Cardona Pemberty, en representación de la Junta de Acción Comunal Palocabildo, firmado el día 21 de enero de 2008.

Objeto: "SUMINISTRO DE MANO DE OBRA NO CALIFICADA PARA LA OPERACIÓN DE ( ) LA PLANTA DE ENERGÍA DEL MUNICIPIO" (folio 365 a 367 y 370 a 372). - Hoja de nómina no indica entidad. febrero "( ) SISTEMA DE OPERACON DE ENERGIA "( ) Oscar Adrián Calad ( )" (folio 368). Orden de pago a Junta de Acción Comunal Palocabildo Puente..14/04/2008 Pago contrato de servicios AGA 002, Periodo 1 al 31 de marzo de 2008.

Objeto cuyo objeto es "( ) realizar mano de obra no calificada para la operación de ( ) y planta de energía" (folio 369). - Hoja de nómina no indica entidad. marzo" ( ) SISTEMA DE OPERACON DE ENERGIA "( ) ADRIAN CALAD ( )" folio 373. - Orden de pago a Junta de Acción Comunal Palocabildo Puente. 15/05/2008 Pago contrato de servicios AGA 002, periodo abril de 2008.

Por concepto de "( ) mano de obra no calificada en la operación de ( ) y planta de energía (folio 374). - contrato de prestación de servicios No AGA No 031 de abril de 2008 suscrito por el municipio de Remedio Y Gustavo Adolfo Cardona pemberty, en representación de la Junta de Acción Comunal Palocabildo, firmado el día 1 de abril de 2008.

Objeto: "SUMlNlSTRO DE MANO DE OBRA NO CALIFICADA PARA LA OPERACIÓN DE ( )LA PLANTA DE ENERGÍA DEL MUNICIPIO" (folio 375 a 377 y 380 a 382) -Hoja de nómina -no indica entidad-. -marzo- "( ) SISTEMA DE OPERACON DE ENERGIA "( ) ADRlAN CALAD ( )" (folio 378). - Orden de pago a Junta de Acción Comunal Palocabildo Puente. -13/06/2008- Pago contrato de servicios AGA 031, Periodo mayo de 2008.

Por concepto de "( ) mano de obra no calificada en la operación de ( ) y planta de energía" (folio 379) -Hoja de nómina -no indica entidad-. - marzo-" ( ) SISTEMA DE OPERACON DE ENERGIA "( ) ADRIAN CALAD ( )" (folio 383). Dentro de este proceso judicial se recaudaron los testimonios de los señores Hugo de Jesús Arango Rúa y Jesús María García, quienes dan cuenta de las condiciones bajo las cuales prestaba el servicio (fl.

Audiencia de pruebas del 9 de febrero de 2016). 2.4.1. Caso concreto Para arribar a la solución del problema jurídico planteado, partiendo del marco teórico previamente expuesto, lo primero que debemos determinar es si efectivamente la relación que se mantuvo entre las partes trató de ocultar una verdadera relación laboral. Para ello, la parte demandante tendrá que demostrar en el debate probatorio la concurrencia de los elementos sustanciales de la relación laboral como son: la prestación personal del servicio, la remuneración como contraprestación o pago por los servicios prestados y la subordinación, este último se constituye como el elemento esencial de la relación laboral.

En el trámite de primera instancia se logró demostrar la prestación personal del servicio en el municipio de Remedios - Antioquía, en el periodo comprendido entre el 2008 al 30 de noviembre de 2011, desarrollando las funciones de operador en la planta de energía del municipio, puesto que le correspondía vigilar el funcionamiento de las máquinas e informar de inmediato cualquier daño o inconveniente presentado; registrar e informar oportunamente la producción de kw de cada una de las máquinas a la empresa EPM; mantener el sitio de trabajo y realizar limpieza y mantenimiento con supervisión del encargado de máquinas.

Ahora bien, la prestación del servicio se divide en diferentes periodos: -Municipio de Remedios, celebró 4 contratos de prestación de servicios del a) 8 de septiembre a 7 de diciembre de 1997, b) 31 de enero al 28 de febrero de 2001, c) 1 de febrero al 31 de diciembre de 2010 y d) 4 de enero de 2011 al 31 de diciembre de 2011. -El Municipio celebró contratos con el contratista Miguel Ángel Fonnegra – Asociación Generadora de Empleo (Asogem), con el objeto de prestar el servicio de rejero y operar la planta de energía, desde el 1 de enero al 31 de marzo de 2005, 1 de abril al 30 de junio de 2005, 1 de julio al 31 de agosto de 2005; se aportó planilla donde consta que el demandante laboró como operario en el mes de enero y junio, en el cual se cancelaron los aportes a salud, pensión y parafiscales.

Contratista SERYCONSA EU/ Dorian Francisco Salazar Palacio, contrato de prestación de servicio No 1488 del 1 de septiembre al 31 de octubre de 2005, se anexó certificado que laboró en el mes de septiembre como contratista y se aportó la planilla de septiembre en la cual le fue pagado el salario, horas diurnas, nocturnas, hora ordinaria, diurna festivo y la cancelación de los aportes a salud, los aportes a salud, pensión y parafiscales; contrato No 2043 de 2005, del 1 de noviembre al 31 de diciembre de 2005, se allegó certificación como contratista de diciembre.

Contrato No 001 del 2006, del 1 de enero al 30 de junio de 2006, se anexó la planilla de enero, febrero, mayo y junio en la cual le fue pagado el salario, horas diurnas, nocturnas, hora extra ordinaria, diurna festivo, horas ordinaria festiva y la cancelación de los aportes a salud, pensión y parafiscales. Contratista: Junta Acción Comunal 20 de Julio, contrato de prestación de servicios No 1268 de 2007, del 1 de noviembre al 31 de diciembre de 2007, obra certificado que laboró en el mes de noviembre como contratista y se anexó la planilla de noviembre y diciembre en la cual le fue pagado el salario, horas diurnas, nocturnas, hora ordinaria, diurna festivo y la cancelación de los aportes a salud, pensión y parafiscales.

Contratista Junta de Acción Comunal Palocabildo, contrato No AGA 002 de enero de 2008, del 1 de febrero al 31 de marzo de 2008, anexó la planilla de febrero y marzo en la cual le fue pagado el salario, horas nocturnas y la cancelación de los aportes a salud, pensión y parafiscales. Contrato No AGA 031 de abril de 2008, del 1 de abril al 31 de mayo de 2008, anexó la planilla de abril y mayo en la cual le fue pagado el salario, horas nocturnas y, la cancelación de los aportes a salud, pensión y parafiscales.

Así las cosas, se tiene que el ente territorial utilizó la figura de tercerización para la prestación del servicio en la planta de energía del municipio, y como se observa el demandante hizo parte de la nómina de los contratistas, a quien se le liquidó salario básico, horas extras y aportes para salud, pensiones y parafiscales. Respecto a la contraprestación económica, de acuerdo a los contratos y órdenes de servicios allegados, se observa que el demandante percibió una remuneración por ejecutar la función de operador en las instalaciones de la planta de energía del municipio de Remedios – Antioquia.

Respecto de la subordinación y dependencia, se configuró este elemento por cuanto la relación no fue temporal, puesto que durante varios años en la prestación del servicio como operador de la planta de energía del municipio de Remedios, en el cumplimiento de funciones y horarios de trabajo, desarrollando idénticas funciones a otros operarios, que permiten exponer a todas luces, el interés de la administración por emplear de modo permanente los servicios de la demandante, desconociendo los emolumentos correspondientes, toda vez, que no tenía autonomía ni independencia para desarrollar las actividades de seguimiento a la generación de kilovatios, hacer un control a las máquinas y reportar las anomalías que se presentaran, pues sus labores fueron ejecutadas de manera personal, como se colige del acervo probatorio obrante en el proceso.

Ahora bien, del material probatorio de los testimonios de los señores Hugo de Jesús Arango Rúa y Jesús María García, se puede concluir que los dos coincidieron en que las funciones del demandante eran llevar las planillas de los kilovatios de los generadores cada hora y tenían horario de trabajo de ocho a cuatro y de cuatro a ocho de la mañana, señalaron que habían tres operadores que también realizaban las misma funciones.

El señor Hugo Arango como supervisor debía mirar que si llevaran el control de todas las máquinas, por planilla y que cumplieran con su respectivo turno. Señaló que no podía sancionar al señor Oscar Adrián Calad, pero si podía reportarlo al jefe inmediato que era el alcalde municipal; El señor Jesús María García, indicó que el demandante recibía órdenes del señor Hugo Arango, que era el administrador, era recibir turno, ser correcto en el trabajo y firmar la planilla, para recibir tenía que firmar una planilla, anotar cada hora los kilovatios.

Así las cosas, para la Sala se encuentran probadas que la prestación de los servicios por parte del demandante en la entidad, contó con el elemento de subordinación y dependencia, lo cual se desprende de las pruebas documentales y testimoniales arrimadas al proceso, los coincidieron en el mismo periodo y trabajaban en la planta de energía del municipio de Remedios.

En este orden, desvirtuadas tanto la autonomía e independencia en la prestación del servicio, como la temporalidad propia de un verdadero contrato de prestación de servicios, y probados los elementos de la relación laboral en el sub examine, esto es, la prestación personal del servicio de manera permanente, la remuneración y la subordinación y dependencia en el desarrollo de la actividad, concluye la Sala que la entidad demandada utilizó equívocamente la figura contractual para encubrir la naturaleza real de la labor desempeñada, por lo que se configura en este caso el contrato realidad en aplicación de los principios constitucionales consagrados en los artículos 13 y 53, en tanto el demandante atendió funciones inherentes al servicio público a cargo del ente territorial de manera subordinada, en las mismas condiciones que otros empleados de sus mismas calidades al interior de la Entidad.

En cuanto al recurso de apelación formulado por la parte demandante, solicita que se revoque la prescripción y se acceda a la sanción moratoria: Frente al reconocimiento de la sanción moratoria cuando se declara la existencia de una relación laboral que subyace de la relación contractual estatal bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, en cuanto que, el reconocimiento y pago de las cesantías, surge sólo con ocasión de la declaratoria de la relación laboral, por lo que, no podría reclamarse la sanción moratoria como quiera que apenas con ocasión de la sentencia que declara la primacía de la realidad sobre las formalidades surge la obligación a cargo de la administración de reconocer y pagar el aludido auxilio.

En otras palabras, la pretensión de reconocimiento y pago de la sanción moratoria, sólo es viable en tanto las cesantías hayan sido reconocidas, y no cuando está en litigio la declaración del derecho a percibirlas, es decir, cuando está en discusión el derecho al reconocimiento y pago del aludido auxilio de cesantías, en consecuencia, al no acreditarse el presupuesto necesario para que se genere la sanción como es la mora, resulta improcedente su reconocimiento.

Igualmente, se precisa que el pago de prestaciones sociales a que tiene derecho el accionante es consecuencia de la nulidad del acto acusado, como se determinó en la referida sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, de la sección segunda de esta Corporación, la clasificación que se ha hecho de estas prestaciones sobre la base de quien debe asumirlas.

En lo relacionado con la extinción de los derechos que se derivan de la declaratoria de existencia de la relación laboral, en la misma sentencia de unificación, la Sala manifestó que: “quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual (…) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad”.

Ahora bien, de acuerdo a la sentencia del 9 de septiembre de 2021 de la Sección Segunda de esta Corporación, se indicó sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.

En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral Conforme con lo anterior, se debe estudiar los contratos de prestación de servicios celebrados con el municipio de Remedios, en los diferentes periodos con el propósito de aclarar si hubo solución de continuidad, y finalmente establecer si se debe aplicar la prescripción de algunas de las prestaciones sociales reclamadas, tal como lo declaró el tribunal de instancia. De acuerdo a los contratos allegados se percibe que existieron interrupciones considerables en la prestación del servicio y que si hubo solución de continuidad entre los contratos celebrados, en el periodo entre 8/09/1997 al 7/12/1997 y el 31/01/2001al 28/02/2001, y al mes de enero de 2005 cuando fue vinculado a la Asociación Generadora de Empleo (Asogem) del Contratista Miguel Ángel Fonnegra, en ambos periodos la interrupción de dichos periodos fueron por más 3 años, sin que el demandante presentara reclamación ante el municipio de Remedios, por lo que se configuró fenómeno prescriptivo pero no frente a los aportes para la pensión para los meses de enero, junio y septiembre de 2005.

En el periodo de la tercerización, también se configuró la prescripción ya que entre junio de 2006 (SERVYCONSA) y noviembre de 2007 (Junta de Acción Comunal 20 de Julio), transcurrió un año, 4 meses y 17 días; la terminación de la vinculación con la Junta de Acción Comunal Palocabildo, fue el 31 mayo de 2008, y el siguiente contrato fue directamente con el municipio de Remedios, el día 1 de febrero de 2010, en el cual ya había pasado año y siete meses; por lo que la parte actora debía presentar reclamación en la terminación de los periodos antes señalados, en un término de tres (3) años y la reclamación administrativa fue presentada el 1 de agosto de 2014; por lo anterior se declara probada la excepción de prescripción respecto a las prestaciones sociales a que tenía derecho.

No obstante, se aplicará la tesis planteada por la Sala de Sección en sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, en lo que se refiere a la imprescriptibilidad de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, motivo por el que la entidad accionada deberá tomar enero, febrero, mayo y junio de 2006, noviembre y diciembre de 2007, febrero, marzo, abril y mayo de 2008, teniendo en cuenta las interrupciones, el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante, mes a mes y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista (si los hubo) y los que se debieron efectuar, para cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleador, conforme se estableció en la sentencia recurrida.

Ahora bien, respecto del periodo 2010 y 2011 el demandante presentó reclamación ante la entidad el 1 de agosto de 2014, por lo cual contaba hasta el 1 de enero de 2015 y la petición interrumpió dicho término. Por lo anterior, los últimos dos vínculos no se presenta dicho fenómeno, pues desde el vencimiento del vínculo séptimo (diciembre de 2011) hasta la petición trascurrieron alrededor de 2 años, 7 meses; por ende, le asiste derecho a que le sean reconocidos los emolumentos prestacionales derivados de los contratos AL -049 del 2010 y GOB-CAM-025 de 2011, y se declare la prescripción trienal respecto de los demás vínculos antes estudiados.

Así las cosas, la sentencia deberá ser confirmada en lo relativo a la prescripción y la sanción moratoria solicitada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- CONFÍRMASE, la sentencia de primera instancia proferida el doce (12) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), por el Tribunal Administrativo del Antioquía, que accedió parcialmente a las pretensiones, según lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. SEGUNDO.- Sin condena en costas.

TERCERO. - Por Secretaría, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS (Firmado electrónicamente) CARMELO PERDOMO CUÉTER JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)