Radicado: 25000-23-37-000-2018-00135-01 (25547) Demandante: Ofixpres SAS 1 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA SALVAMENTO DE VOTO Referencia Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación 25000-23-37-000-2018-00135-01(25547) Demandante OFIXPRES SAS Demandado DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES DIAN Con el mayor respeto por la decisión mayoritaria, salvo el voto en la providencia de la referencia, que revocó la sentencia del tribunal que había negado las pretensiones de la actora, y al hacerlo, avaló la deducibilidad de una regalía pagada por la actora a su matriz por el uso de su nombre comercial Ofixpres y por el uso de marcas, entre ellas las identificadas con ese nombre.

La operación anterior derivó de la adquisición que hizo Office Depot (OD), de unas marcas de la sociedad Carvajal, dentro de las cuales estaban Ofixpres y Fesa Ofixpres, y del 100% de las acciones de la sociedad Ofixpres SAS, pasando así a ser su matriz. Tras esto, celebró con su subordinada (actora) un contrato para el uso del nombre y las marcas, a cambio del pago de una regalía equivalente al 5% de los ingresos operacionales mensuales, operación que considero, no satisfacía las condiciones para su deducibilidad, dada las particularidades de la operación que fueron establecidas en el proceso.

Repárese en que, en la actuación administrativa se advirtió que con antelación a la trasferencia de la propiedad de la sociedad actora a su nueva matriz, Ofixpres, podía desarrollar su objeto social, utilizando su nombre, sin que mediara un contrato de licencia con Carvajal (antigua propietaria), lo que resultaba apenas lógico, si se tiene en cuenta que el nombre comercial, al igual que la razón social, identifica, individualiza la persona jurídica, luego su uso es un derecho inherente a la misma, aspecto que de suyo descartaba la necesidad del pago de una regalía por utilizar la identificación que le era propia o las marcas identificadas bajo su nombre.

Igualmente se destaca que, la actuación administrativa también puso de presente que“ …OP Colombia adquirió las marcas por $1.805.310.000, valor que se mantuvo incólume hasta el 31 de diciembre de 2013, por ello, no se entiende cómo por tres meses de licencia de uso de marcas, se haya acordado el pago de $1.270.489.477, circunstancia que en que sustentó la DIAN su reparo sobre la proporcionalidad de la expensa.

Finalmente no podía perderse de vista, lo observado por la administración en el sentido de que, “mientras que la actora llevó el pago discutido como una deducción, OD Colombia lo registró como un ingreso que no necesariamente implicó el pago de un mayor Radicado: 25000-23-37-000-2018-00135-01 (25547) Demandante: Ofixpres SAS 2 Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 6013506700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co impuesto, dado que para el periodo discutido, reportó pérdidas; razón para considerar que el pago y la suspensión de las regalías tenían un propósito reduccionista de impuestos” Contextualizado lo anterior, resultaba evidente que la regalía pagada por la actora a su matriz no superaba el test de deducibilidad previsto en el artículo 107 del Estatuto Tributario, precepto que reclama el cumplimiento de los requisitos de necesidad, relación de causalidad y proporcionalidad de una expensa para su procedencia. Por tanto la actuación administrativa no debió ser anulada, y por eso me aparto de la decisión. Atentamente, (Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO