CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B Consejero ponente: CÉSAR PALOMINO CORTÉS Bogotá, D. C., dieciséis (16) de febrero de dos mil veintitrés (2023). Radicación: 47001-23-33-000-2016-00322-01 Interno: 3440-2020 Actor: María Inmaculada Joya Caro Demandado: E.S.E Hospital Local de Remolino Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho–Ley1437 de 2011 TEMA: CESANTÍAS DEFINITIVAS - SANCIÓN MORATORIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida el 22 de mayo de 2019 por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que accedió a las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1. La demanda[1] María Inmaculada Joya Caro por intermedio de apoderado, pidió que se declare la nulidad del oficio de 26 de noviembre de 2015 expedido por la gerente del Hospital Local de Remolino, que le negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria. Como restablecimiento del derecho solicitó (i) se ordene a la entidad enjuiciada a reconocer y pagar la penalidad de conformidad con lo normado en la Ley 244 de 1995, (ii) y se le condene al pago de perjuicios materiales.
Como hechos de la demanda relató: (i) laboró como Gerente de la E.S.E Hospital Local de Remolino Magdalena del 20 de junio de 2012 al 4 de enero de 2013; (ii) el 22 de abril de 2013 solicitó a la demandada el reconocimiento y pago de las acreencias laborales; (iii) el 14 de mayo de 2013 la acusada le indicó que no contaba con los recursos de la vigencia 2012, y que no estaba reportada cuenta por pagar relacionada con las prestaciones sociales de la actora;
(iv) el 4 de noviembre de 2015, la accionante pidió al Hospital la liquidación, reconocimiento y pago de la sanción moratoria; y (v) por oficio de 26 de noviembre de 2015, la demandada negó tal pedimento. Señaló que las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 al establecer un término perentorio para la liquidación de las cesantías, busco que la administración expidiera la resolución en forma oportuna, evitando que la autoridad demorara su respuesta.
Luego, desde la petición de reconocimiento y pago de cesantías parciales y/o definitivas, el demandado tiene 65 días hábiles para reconocer y pagar el valor de las cesantías, por lo que vencido este término (sin que se haya efectuado el pago), se genera una sanción para la entidad equivalente a 1 día de salario hasta cuando se efectué el pago de las cesantías. 2.
Contestación de la demanda La E.S.E Hospital Local de Remolino Magdalena, se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, al considerar que:[2]. Resulta extraño que la demandante siendo la Gerente de la E.S.E H.L.R.M, no haya realizado los pagos que manifiesta se le adeudan y los aportes a seguridad social, pues era la persona que tenía la facultad de realizar todos los aportes relacionados con la nómina de personal del hospital. 3.
La sentencia de primera instancia El Tribunal Administrativo del Magdalena profirió sentencia el 22 de mayo de 2019[3]: (i) Declaró la nulidad del acto administrativo de 26 de noviembre de 2015 por medio del cual la entidad demandada negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria; (ii); condenó a la demandada a pagar por concepto de sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías consistente en un día de salario por cada día de retardo, desde el 6 de agosto de 2013 y hasta el momento en que se efectúe el pago;
(iii) como la solicitud de reconocimiento de la sanción moratoria se realizó dentro de los 3 años siguientes a la exigibilidad del derecho, no operó el fenómeno de la prescripción; y (iv) no condenó en costas a la parte vencida en juicio. 4. Recurso de apelación La parte demandada[4] interpuso recurso de alzada, y solicitó que se revoque la sentencia de primera instancia. Indicó que la demandante se desempeñó como gerente de la entidad acusada, luego era quien tenía la facultad de realizar la liquidación de las cesantías de la vigencia 2012; dado que, las mismas se liquidan el 31 de diciembre de cada año. Sumado a que, siempre ha actuado ajustándose a los presupuestos de buena fe, y que las acreencias laborales que se encuentran pendientes por cancelar son debido a la difícil situación económica que atraviesa; esto es, se encuentra incurso en un proceso de saneamiento fiscal y financiero que tiene como finalidad restablecer su solidez económica y administrativa; y así, poder resolver todos los pasivos de la entidad. 5.
Alegatos de conclusión La parte demandada[5], insistió en los argumentos expuestos en la contestación de la demanda y en el recurso vertical. La parte demandante y el Ministerio público guardaron silencio[6]. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia La Subsección es competente para conocer en segunda instancia de este proceso de conformidad con lo establecido en el artículo 150 del CPACA. 2.
Problema Jurídico En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, la Sala debe decidir si procede el reconocimiento de la sanción moratoria derivada del retardo en el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas reclamadas por la accionante. En caso de una respuesta afirmativa, se establecerá si en el presente caso operó la prescripción, para lo cual se acogerán las reglas jurisprudenciales sentadas en la sentencia de unificación CE-SUJ-SII-022-2020 proferida por la Sección Segunda de la Corporación el 6 de agosto de 2020[7], aplicable a este caso, teniendo en cuenta que, en cuanto a los efectos de la misma, se estableció: “las reglas jurisprudenciales que se definen en esta sentencia deben aplicarse de manera retrospectiva a todos los casos pendientes de decisión tanto en vía administrativa como en vía judicial, dejando a salvo por cosa juzgada los conflictos decididos con antelación”. 2.1.
La sanción moratoria causada por el retardo en el pago de las cesantías definitivas y parciales. Ley 244 del 29 de diciembre de 1995 “por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones” señala el procedimiento para la liquidación y pago de las cesantías definitivas de todos los servidores públicos, y en el parágrafo del artículo 2 regula la sanción moratoria causada por el incumplimiento de la entidad pública empleadora consistente en un día de salario por cada día de retardo hasta el pago efectivo de las mismas[8].
Esta ley fue adicionada y modificada por la Ley 1071 del 31 de julio de 2006, con el objeto de “reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación” (art. 1). Igualmente, estipuló el término para la expedición de la resolución que reconoce las cesantías y la procedencia de la sanción moratoria, en los artículos 4 y 5 así: “Artículo 4°.
Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 5°. Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. Ahora bien, con el fin de establecer el momento a partir del cual se hace exigible la sanción por mora, la mencionada Sentencia de Unificación del 18 de julio de 2018 estudió las distintas hipótesis que pueden presentarse en cuanto a la forma y oportunidad del acto de reconocimiento de la prestación (acto ficto o expreso oportuno o extemporáneo), la notificación, interposición de recursos y términos de ejecutoria de dicha actuación, y determinó las siguientes reglas jurisprudenciales[9]: “SEGUNDO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: i) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. ii) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.
Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley[10] para que la entidad intentará notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. iii) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto”. Por último, la citada Sentencia de Unificación también sentó jurisprudencia en cuanto al salario de liquidación de la sanción moratoria y la imposibilidad de indexar esa base (sin perjuicio de la actualización de la respectiva condena): “TERCERO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que, en tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora sin que varíe por la prolongación en el tiempo.
CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA”. 2.3. Reglas Jurisprudenciales sentadas en la Sentencia de Unificación CE- SUJ-SII-022-2020 proferida por la Sección Segunda de la Corporación el 6 de agosto de 2020.
La Sección Segunda de la Corporación, mediante providencia del 6 de agosto de 2020, dictó la siguiente Sentencia de Unificación con las reglas de jurisprudencia relacionadas con la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, por la no consignación de cesantías anualizadas: “PRIMERO: UNIFICAR JURISPRUDENCIA en la Sección Segunda del Consejo de Estado, para señalar en cuanto a la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990, las siguientes reglas jurisprudenciales: i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de las cesantías anualizadas prevista en la Ley 50 de 1990, es desde su causación y exigibilidad, es decir, el 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva. ii) En el evento en que se acumulen anualidades sucesivas de mora en la consignación de cesantías anualizadas, el término prescriptivo de la sanción prevista en la Ley 50 de 1990 deberá contabilizarse de manera independiente por cada año, de tal modo que el empleado dispone de 3 años contados a partir del 15 de febrero del año siguiente a su causación para reclamar la sanción moratoria por la anualidad correspondiente, so pena de su extinción”.
La anterior decisión tuvo como fundamento el hecho que la Sección Segunda, mediante Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016[11], fijó la regla jurisprudencial según la cual la sanción moratoria está sujeta al término prescriptivo señalado en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social[12], esto es, que la reclamación del empleado sobre un derecho o prestación debida, tendrá que efectuarse dentro de los 3 años, so pena de la prescripción, término que es susceptible de interrupción a través del simple reclamo escrito del trabajador, pero solo por un lapso igual, es decir, un trienio.
Sin embargo, la forma como debe computarse la prescripción de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías anualizadas no ha sido pacífica entre las Subsecciones A y B de la Sección Segunda y, por lo tanto, debía aclararse[13]. Que el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 es claro en señalar la sanción moratoria como una de las características del nuevo régimen de cesantías, así: “[…] 3ª.
El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que él mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo”. Que el término prescriptivo se cuenta desde que la obligación se haya hecho exigible, el cual, de manera concreta, en las obligaciones sometidas a plazo, surge a partir del vencimiento de éste[14].
En consecuencia, la causación de la sanción por mora por falta de consignación de las cesantías anualizadas ocurre al día siguiente al del vencimiento de la oportunidad que tiene la Administración para proceder en tal sentido, esto es, 15 de febrero siguiente a la anualidad que causó la cesantía (plazo fijado por el ordenamiento). Aclaró que este momento es el parámetro cierto y determinado que permite el nacimiento de la penalidad que, sin ser un derecho, beneficia al empleado.
Precisó que la causación de la sanción por mora es totalmente independiente a la prestación social. El nacimiento de la sanción por mora no está condicionado al reconocimiento de la cesantía, ocurriendo de pleno derecho por el incumplimiento del pago por parte del empleador dentro de los términos de ley. Sin embargo, ello no se confunde con la extensión de la penalidad en el tiempo, que sí está directamente asociada a que se efectúe la cancelación de la prestación social.
El pago de las cesantías, ante la causación eventual de la moratoria, ocasiona que ésta cese, no que se extinga, como sí ocurre con la prescripción una vez transcurridos los 3 años establecidos en el artículo 151 del CPTSS. A juicio de la Subsección, si bien estas reglas de unificación se establecieron respecto de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías anualizadas reguladas por la Ley 50 de 1990, son igualmente aplicables frente a la sanción relativa al reconocimiento y pago extemporáneo de cesantías definitivas o parciales, regidas por las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, pues lo que varía en estos casos es el momento en que se hace exigible la sanción moratoria; y no, el criterio cómo debe contarse la prescripción a partir de su exigibilidad. 2.4 Caso concreto María Inmaculada Joya Caro, laboró en la entidad enjuiciada desde el 20 de junio de 2012 hasta al 4 de enero de 2013[15].
No se discute que el 22 de abril de 2013 solicitó ante la demandada el reconocimiento y pago de las acreencias laborales, entre ellas las cesantías definitivas[16]. El 14 de mayo de 2013, la acusada indicó que no contaba con recursos en sus arcas de la vigencia 2012, y tampoco estaba reportada una cuenta por pagar donde se hallaran relacionadas las prestaciones solicitadas por la actora[17].
El 4 de noviembre de 2015 la demandante solicitó a la entidad accionada, el “reconocimiento y pago de la SANCIÓN POR MORA establecida en la ley 1071 de 2006”[18]. En el presente caso, el Tribunal Administrativo del Magdalena accedió a las pretensiones de la demanda, al considerar que se encuentra acreditada la mora en que incurrió la E.S.E Hospital Local de Remolino para reconocer y pagar las cesantías solicitadas, sin que hubiera operado el fenómeno de la prescripción. Pues bien, de acuerdo con los hechos probados y según las reglas jurisprudenciales señaladas en los capítulos anteriores, la Sala advierte que María Inmaculada Joya Caro, tiene derecho a reclamar la sanción moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantías definitivas.
Dicho lo anterior, la Sala precisa que de acuerdo con la regla jurisprudencial sentada en la Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-022-2020 del 6 de agosto de 2020 de la Sección Segunda de la Corporación, la reclamación debe presentarse dentro del término de tres años siguientes a la exigibilidad de la sanción moratoria, so pena de operar la prescripción de la misma.
En el caso concreto se advierte que la actora solicitó el pago de las cesantías definitivas el 22 de abril de 2013; por lo tanto, el acto administrativo debió expedirse en el término de 15 días exigido en el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006; esto es, el 15 de mayo de 2013, de modo que, el acto administrativo de 14 de mayo de 2013 fue expedido dentro del término. Visto lo anterior, siguiendo el criterio hermenéutico de la Sala, se tiene que el término de exigibilidad de la sanción moratoria en el sub lite empezó a correr desde 6 de agosto de 2013, como se muestra en el siguiente cuadro: | | | |Reclamación para el pago de las |22 de abril de 2013 | |cesantías definitivas | | |Término de 15 días hábiles para |15 de mayo de 2013 | |expedir el acto administrativo | | |Ejecutoria (10 días art. 76 y 87 |29 de mayo de 2013 | |CPACA) | | |Vencimiento del término para el pago |5 de agosto de 2013 | |- 45 días (Art. 5 Ley 1071 de 2006) | | Por lo tanto, las fechas para contabilizar la sanción moratoria del pago de las cesantías va desde el 6 de agosto de 2013 y se sigue causando hasta que se realice el pago correspondiente.
Por lo anterior, la exigibilidad de la sanción moratoria se dio el 6 de agosto de 2013 (día siguiente al vencimiento del término para pagar las cesantías definitivas); por lo tanto, la demandante tenía plazo para reclamar el reconocimiento y pago de dicha sanción hasta el día 6 de agosto de 2016. Como la reclamación de la sanción moratoria se presentó el 4 de noviembre de 2015, para esa fecha no había operado la prescripción de esta, conforme con el criterio establecido en la Sentencia de Unificación del 6 de agosto de 2020, motivo por el cual, se debe confirmar el fallo de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda.
Ahora bien, en cuanto al motivo de disenso del apelante al decir que “la demandante se desempeñó como gerente de la entidad acusada, luego era quien tenía la facultad de realizar la liquidación de las cesantías de la vigencia 2012; dado que, las mismas se liquidan el 31 de diciembre de cada año”. Al respecto, la Sala precisa que la actora laboró en la entidad acusada desde el 20 de junio de 2012 hasta el 4 de enero de 2013; por lo que, al momento de su desvinculación no se había causado obligación de giro de sus cesantías al Fondo escogido; pues, el empleador tiene hasta el 15 de febrero de la anualidad siguiente para realizar las consignaciones de las cesantías causadas en el año inmediatamente anterior.
Por consiguiente, y toda vez que la obligación se hace exigible a partir de dicha calenda, la sentencia apelada será confirmada. Condena en costas Sobre la condena en costas, es importante destacar que no procede de manera automática, pues tal y como se indica en el numeral 8 del artículo 365 del Código General del Proceso, “(…) solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación (…)”.
Siendo así, y teniendo en cuenta que en el trámite del proceso no se observa su causación, esta Sala no condenará en costas. III. DECISIÓN Vistas las anteriores consideraciones, la Sala confirmará la sentencia proferida el 22 de mayo de 2019 por el Tribunal Administrativo del Magdalena, que accedió a las pretensiones de la demanda. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de 22 de mayo de 2019 proferida por el Tribunal Administrativo del Magdalena que accedió a las súplicas de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en las dos instancias.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La presente providencia fue discutida y aprobada en la Sesión de la fecha. CÉSAR PALOMINO CORTÉS CARMELO PERDOMO CUÉTER (Firmada electrónicamente) (Firmada electrónicamente) ----------------------- [1] Folio 1 a 14 [2] Folio 93 a 109 [3] Folio 361 a 370 [4] Folio 374 a 377 [5] Samai índice 16 [6] Folio 421 [7] C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. [8] “Parágrafo. - En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste”. [9] La Sección Segunda consideró que “en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/2006), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 2011) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 51], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución”. [10] Artículo 69 CPACA. [11] C.P. Luis Rafael Vergara Quintero. [12] Artículo 151. -Prescripción. Las acciones que emanen de las leyes sociales prescribirán en tres años, que se contarán desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible.
El simple reclamo escrito del trabajador, recibido por el patrono, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpirá la prescripción, pero sólo por un lapso igual. [13] Tesis 1: Ratio decidendi de la Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016, considera que la prescripción trienal de la sanción moratoria deberá reclamarse dentro de los 3 años siguientes a su exigibilidad, esto es, al día siguiente del vencimiento de la oportunidad legal consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
Tesis 2: Resolución del caso concreto de la Sentencia de Unificación CE-SUJ004 de 25 agosto de 2016, sostiene que la prescripción trienal de la sanción moratoria solo afecta aquellas porciones causadas con anterioridad a los tres años previos a la presentación de la solicitud ante la administración. [14] Sobre la obligación a plazo, la sentencia consideró: “[ ] el legislador consagró una obligación a cargo del empleador y la sometió al cumplimiento de un plazo que, de incumplirse, le genera una sanción pecuniaria a favor del empleado o trabajador.
Conforme lo anterior, no se está ante una obligación pura y simple, sino que la propia ley ha querido que esté sometida a un plazo para su pago, en la medida que fijó en cada año una fecha determinada para efectuar la consignación, por lo cual, válidamente puede afirmarse que la obligación es sustancialmente una obligación de plazo [ ]”. [15] Folio 1 de la demanda [16] Folio 20 [17] Folio 22 [18] Folio 42 a 45