Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN PRIMERA Bogotá, D.C., veintinueve (29) de septiembre de dos mil veintidós (2022) CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Número único de radicación 050012331000201101603021 Recurso de apelación contra la sentencia de 28 de septiembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia Actora: MARÍA ISABEL OCHOA SÁNCHEZ TESIS: CANCELACIÓN DE LEVANTE DE MERCANCÍA. SANCIÓN PREVISTA EN EL ARTÍCULO 503 DEL DECRETO 2685 DE 1999 DEL 200% SOBRE EL VALOR DE LA MERCANCÍA. PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD EN MATERIA SANCIONATORIA ADUANERA: REQUISITOS PARA SU APLICACIÓN SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala decide el recurso de apelación interpuesto por la demandante contra la sentencia de 28 de septiembre de 2021, a través de la cual el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta-Mixta, denegó las pretensiones de los demás cargos de la demanda que no fueron 1 Este proceso permanece digitalizado en el sistema para la gestión judicial SAMAI, por lo que las providencias, pruebas, memoriales y demás piezas procesales a las que se haga alusión en esta sentencia, deberán ser confrontadas de forma virtual. 2 Número único de radicación 05001 23 31 000 2011 01603 02 Actora: MARÍA ISABEL OCHOA SÁNCHEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co analizados en la sentencia de 22 de agosto de 2013, proferida por la Sala Cuarta de Decisión de dicho Tribunal, todo ello en cumplimiento de lo ordenado por esta Sección en sentencia de 24 de octubre de 2019.

I.- ANTECEDENTES I.1.- La señora MARÍA ISABEL OCHOA SÁNCHEZ, por conducto de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, en adelante CCA, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Antioquia, a través de la cual formuló las siguientes pretensiones: “[…] 1.

Declarar la nulidad de los siguientes actos administrativos: (i) la Resolución No. 299 del 28-feb-11, acto este proferido por la División de Gestión de Liquidación Aduanera de la Dirección Seccional de Aduanas de Cartagena; y (ii) la Resolución No. 10091 del 8-jun-11, proferida por la Dirección de Gestión Jurídica de la D.I.A.N. de Bogotá, que resuelve negativamente el recurso de reconsideración interpuesto por mi apoderada. 2.

Que, como consecuencia de la declaratoria de nulidad pedida, se ordene el restablecimiento del derecho a mi representada, lo cual debe hacerse con las siguientes o similares declaraciones: a. Que todos los actos que realice la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en desarrollo de lo dispuesto en las resoluciones cuya nulidad se demandan, en virtud de la fuerza ejecutoria que gozan, como actos administrativos que son, queden sin efecto como consecuencia de la nulidad. 3 Número único de radicación 05001 23 31 000 2011 01603 02 Actora: MARÍA ISABEL OCHOA SÁNCHEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co b. Que, si en razón de esa fuerza ejecutoria de los actos demandados, mi patrocinada ha debido pagar o llegare a pagar alguna suma de dinero al Estado colombiano, esa suma, sea reintegrada con el reconocimiento de la indexación e intereses a que haya lugar, de conformidad con las variaciones certificadas por el DANE. c. Que se condene en costas a la Entidad por actuar temerariamente. d. Que se ordene el cumplimiento de la sentencia dentro del término establecido por el artículo 176 del Código Contencioso Administrativo […]”.

I.2.- Como hechos relevantes para las resultas del proceso, la actora indicó, en síntesis, que el 26 de mayo de 2006, según la declaración de importación con adhesivo núm. 23830013049453, el señor LUIS ÁNGEL MONTOYA MORENO, en calidad de diplomático, importó por el puerto de Cartagena de Indias, D.T. y C., un vehículo automotor marca Toyota, modelo 2006, el cual fue registrado en la Oficina de Tránsito con la placa núm. BWM642; pagó el IVA, pero fue exonerado de pagar el arancel.

Que, posteriormente, el propietario vendió el vehículo automotor y así sucesivamente, las personas adquirieron su propiedad mediante sendos contratos de compraventa. La demandante indicó que el vehículo automotor identificado con placa núm. BWM642, pasó a ser de su propiedad en virtud de un proceso de sucesión. Afirmó que la DIAN envió a una dirección 4 Número único de radicación 05001 23 31 000 2011 01603 02 Actora: MARÍA ISABEL OCHOA SÁNCHEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co errada el Requerimiento Ordinario núm. 000504 del 22 de enero de 2010, en el que informó respecto de la existencia de una irregularidad en la importación. Manifestó que, mediante la Resolución núm. 195 de 2 de febrero de 2010, la DIAN le notificó al importador la decisión de anular el levante del vehículo, motivo por el cual este pasó a estar en situación de permanencia ilegal en Colombia, pero, dicho acto administrativo no fue notificado a la última propietaria, omisión que impidió que ejerciera su derecho a recurrirlo.

Señaló que, a través del Requerimiento Ordinario núm. 1328 de 22 de julio de 2010, la DIAN le solicitó la entrega del vehículo automotor, comunicación que sí fue enviada a la dirección correcta. Que, el 20 de diciembre de 2010, la DIAN expidió el Requerimiento Especial Aduanero núm. 342, mediante el cual propuso que se le impusiera una sanción equivalente a $317.523.228, el cual contestó bajo la alegación de que los actos administrativos se fundamentaron en una prueba ilegal y sin valor probatorio, por ser una fotocopia enviada por fax, en idioma extranjero, y, además, sin firma de su remitente, el Cónsul General de Bélgica. 5 Número único de radicación 05001 23 31 000 2011 01603 02 Actora: MARÍA ISABEL OCHOA SÁNCHEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Finalmente, anotó que, a pesar de haber advertido sobre la ilegalidad de la prueba, la DIAN expidió la Resolución núm. 000299 de 28 de febrero de 2011, mediante la cual se acogió la propuesta formulada por la División de Fiscalización Aduanera y ordenó imponer la sanción de $317.523.228 y hacer efectiva la póliza de cumplimiento expedida por la Aseguradora de Finanzas S.A. Confianza A., frente a la cual se interpuso el recurso de reconsideración. Sostuvo que a través de la Resolución núm. 10091 de 8 de junio de 2011, la demandada negó lo solicitado en el recurso de reconsideración y confirmó, en todas sus partes, la Resolución núm. 000299 de 28 de febrero de 2011.

I.3.- Como normas violadas la demandante señaló los artículos 29 de la Constitución Política; 260 del Código de Procedimiento Civil; 131, 228, 470, literal c), 502, numeral 1.25 y 514 del Decreto 2685 de 1999; 648 del Estatuto Tributario; y 11 del Decreto 1265 de 13 de julio de 19992. Para sustentar el concepto de violación de estas, arguyó, en síntesis, 2 “[…] Por el cual se organiza internamente y se distribuyen las funciones de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales […]”. 6 Número único de radicación 05001 23 31 000 2011 01603 02 Actora: MARÍA ISABEL OCHOA SÁNCHEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co los siguientes cargos: Primer cargo.- Alegó que los actos demandados son violatorios del artículo 29 de la Constitución Política, por infringir el principio de legalidad de la prueba, por cuanto, a su juicio, se fundamentaron en un documento obtenido con violación del debido proceso, al no cumplir con las exigencias del artículo 260 del Código de Procedimiento Civil, norma según la cual, para que sean tenidos en cuenta los documentos extendidos en idioma extranjero deben ser traducidos por el Ministerio de Relaciones Exteriores, por un intérprete oficial o por un traductor designado por el juez.

Para obtener la prueba que sirvió de fundamento a la expedición de los actos administrativos demandados, mediante el exhorto núm. 042 de 19 de enero de 2009, la DIAN, le solicitó al Consulado General de Colombia en Bélgica, que contactara al concesionario que en ese país le había vendido el vehículo automotor al diplomático LUIS ÁNGEL MONTOYA MORENO, con el propósito de verificar las facturas comerciales.

El Consulado informó que después de múltiples requerimientos al concesionario, este no dio respuesta alguna. Sin embargo, envió un fax, con un documento que había remitido una de las empresas involucradas en la negociación del vehículo, el cual, 7 Número único de radicación 05001 23 31 000 2011 01603 02 Actora: MARÍA ISABEL OCHOA SÁNCHEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co para una mejor comprensión, se tradujo del idioma francés al español, aclarando que ello no constituía una traducción oficial.

Afirmó que el fax remitido por el Consulado adolece de falta de inspección ocular, que tal documento no constituye una declaración jurada del proveedor porque, de hecho, no proviene del mismo, que tampoco está avalado con la firma del Cónsul de Colombia en Bélgica, al igual que no se realizó su traducción oficial por parte del Ministerio de Relaciones Exteriores.

Sobre el punto concluyó que, evidentemente, en la valoración de dicha prueba, la DIAN no siguió el procedimiento legal establecido por el Código de Procedimiento Civil, motivo por el cual, a su juicio, son nulos los actos administrativos demandados. Ello es así, explica, por cuanto estos se basaron en una prueba ilegal y nula de pleno derecho que en modo alguno podía ser tenida en cuenta por la administración para imponer una multa.

Segundo cargo.- En criterio de la demandante las resoluciones acusadas también son nulas porque no le fueron notificados oportunamente los actos administrativos anteriores al Requerimiento Ordinario núm. 1328 de 22 de julio de 2010, por medio del cual la 8 Número único de radicación 05001 23 31 000 2011 01603 02 Actora: MARÍA ISABEL OCHOA SÁNCHEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co DIAN le solicitó la entrega del vehículo automotor, negándole la oportunidad procesal de ejercer su derecho de defensa en todas las etapas de la actuación administrativa, en las que no pudo interponer los recursos previstos en la ley, contra las decisiones en ellas adoptadas.

Tercer cargo.- Se sustentó en la consideración según la cual son nulas las resoluciones acusadas, por cuanto la DIAN al proferirlas realizó una interpretación errónea de la norma aplicable al momento de la ocurrencia de los hechos. Indicó que, para la fecha de importación del automotor, 26 de mayo de 2006, con declaración de importación autoadhesivo núm. 23830013049453, la norma aduanera aplicable era el Decreto 4431 de 2004, artículo 10°, que adicionó, entre otros, al numeral 1.25 del artículo 502, del Decreto 2685 de 1999, que prevé: “[…] 1.25.

Cuando dentro de los términos a que se refiere el numeral 9 del artículo 128 del presente Decreto, o dentro de los procesos de control posterior se determine que los documentos soporte presentados no corresponden con la operación de comercio exterior declarada o, cuando vencidos los términos señalados en los numerales 6 y 9 del mismo artículo no se presentaron en debida forma los documentos soporte que acreditan que no se encuentra incurso en restricción legal o administrativa […]”. 9 Número único de radicación 05001 23 31 000 2011 01603 02 Actora: MARÍA ISABEL OCHOA SÁNCHEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Al respecto afirmó que, con sujeción al sentido literal de la norma, la aprehensión y decomiso de la mercancía solo se produce cuando los documentos soporte presentados no corresponden con la operación de comercio exterior declarada, lo cual no ocurrió con la factura del vehículo de que aquí se trata, pues en esta sí coincide el nombre del importador, el proveedor, direcciones, características del vehículo y fechas, entre otros elementos identificantes.

Lo único que dice la DIAN que no corresponde es el valor, por ello consideró errado que la entidad demandada aplicara el Decreto 3555 de 2008, que contiene una modificación posterior a la fecha de los hechos que se le realizó al Decreto 2685 de 1999. Asimismo, adujo que la DIAN infringió el artículo 514 del Decreto 2685 de 1999, porque para el caso, lo que procedía era que la entidad emitiera un requerimiento especial al diplomático importador, proponiéndole una liquidación oficial de revisión del valor del vehículo, de manera que se hubiese podido probar que el valor declarado sí era el correspondiente o, en caso contrario, pagando los tributos a que hubiere lugar, pero en todo caso vinculando a la persona directamente.

Cuarto cargo.- Afirmó que la DIAN vulneró el artículo 131 del Decreto 2685 de 1999, que señala: “La Declaración de Importación 10 Número único de radicación 05001 23 31 000 2011 01603 02 Actora: MARÍA ISABEL OCHOA SÁNCHEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co quedará en firme transcurridos tres (3) años contados a partir de la fecha de su presentación y aceptación, salvo que se haya notificado Requerimiento Especial Aduanero.

Cuando se ha corregido o modificado la Declaración de Importación inicial, el término previsto en el inciso anterior se contará a partir de la fecha de presentación y aceptación de la Declaración de Corrección o de la modificación de la Declaración”. Al respecto, alegó que la declaración de importación con autoadhesivo núm. 23830013049453, quedó en firme el 26 de mayo de 2009; sin embargo, el requerimiento especial aduanero con el cual se inició la actuación administrativa se profirió apenas el 20 de diciembre de 2010.

A su juicio, la firmeza de la declaración aduanera no permitía imponer sanción alguna. I.4.- La DIAN presentó escrito de contestación, a través del cual se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda, señalando para ello que la prueba documental cuestionada se fundó en el numeral 7, de la regla 9, de la Resolución núm. 2281 de 30 de diciembre de 2008, y en el artículo 193 del Código de Procedimiento Civil, normas que permiten solicitar pruebas en el extranjero a través de exhortos, las cuales se aplicaron en este caso, a fin de establecer 11 Número único de radicación 05001 23 31 000 2011 01603 02 Actora: MARÍA ISABEL OCHOA SÁNCHEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co la exactitud de la factura núm. 60133 de 26 de enero de 2006.

Fue así como el Consulado General de Colombia en Bruselas, remitió vía fax, una respuesta con traducción no oficial con copia de una factura, en la que se pudo observar que el valor del vehículo no coincidía con el indicado en la factura anexada con la Declaración de Importación núm. 23830013049453 de 28 de mayo de 2006. Así las cosas, la DIAN consideró que la prueba recaudada es un documento público que se presume auténtico y que no fue tachado de falso y reconocido implícitamente, según el tenor del artículo 276 del Código de Procedimiento Civil.

Según la demandada en esta oportunidad se demostró que el importador no cumplió adecuadamente con los requisitos señalados en los artículos 121 del Estatuto Tributario, 470 del Estatuto Aduanero y 488 de la Resolución núm. 4240 de 2000, referidos al requisito de la factura comercial, motivo por el cual el vehículo importado quedó incurso en la causal de decomiso del numeral 1.25 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999.

Indicó que en dos ocasiones se requirió a la señora MARÍA ISABEL OCHOA SÁNCHEZ, para que pusiera el vehículo a disposición de la 12 Número único de radicación 05001 23 31 000 2011 01603 02 Actora: MARÍA ISABEL OCHOA SÁNCHEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co DIAN, conforme a lo reglado en el artículo 503 del Estatuto Aduanero, y que, de no ser así, procedería a adelantar un proceso sancionatorio y a la imposición de una sanción equivalente al 200% del valor de la mercancía. Manifestó que, mediante el Requerimiento Especial Aduanero núm. 000342 de 15 de diciembre de 2010, se inició proceso sancionatorio en el cual se impuso una sanción que no sobrepasó lo previsto por la norma aplicable, que cobijó a las personas que igualmente señala la ley.

Agregó que, ante la falencia evidenciada en el trámite administrativo cuestionado, lo procedente era dejar sin efectos el levante de la declaración de importación y aplicar la sanción a la propietaria del vehículo automotor, hoy demandante. Y, respecto al término de caducidad de la acción sancionatoria, afirmó que no ha operado, porque este se cuenta a partir del momento en que la DIAN conoció la irregularidad presentada en la factura núm. 60133, por lo que dicha figura en este caso no tendría cabida II.- FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA RECURRIDA 13 Número único de radicación 05001 23 31 000 2011 01603 02 Actora: MARÍA ISABEL OCHOA SÁNCHEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Inicialmente, mediante sentencia de 22 de agosto de 2013, el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Cuarta de Decisión, declaró la nulidad de los actos acusados por encontrar configurado el fenómeno de la caducidad de la facultad sancionatoria de la entidad demandada y, en consecuencia, declaró que la actora no le adeuda a la DIAN ninguna de las sumas determinadas en tales actos.

No obstante, en sede de apelación de dicha providencia, esta Sala la revocó, a través de la sentencia de 24 de octubre de 2019, al encontrar desvirtuada la referida caducidad de la facultad sancionatoria de la DIAN, razón por la que resolvió, además de denegar ese cargo de la demanda, que se devolviera el expediente al a quo para que se pronunciara en torno a los demás cargos del libelo introductorio que no fueron objeto de consideración alguna en la sentencia de 22 de agosto de 2013, en observancia y garantía de los principios de lealtad procesal, debido proceso y doble instancia, reproches que fueron precisados así: i) establecer cuál es el valor probatorio de la copia simple de la factura y la incidencia de la abstención de realizar su traducción oficial; ii) determinar si existió violación del derecho al debido proceso por falta de notificación de requerimientos ordinarios; y iii) constatar si la norma aplicada era la correspondiente según la fecha de ocurrencia de la importación. 14 Número único de radicación 05001 23 31 000 2011 01603 02 Actora: MARÍA ISABEL OCHOA SÁNCHEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Fue así como, en cumplimiento de la orden impartida por la Sección, el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta-Mixta, profirió la sentencia de 28 de septiembre de 2021, -objeto de la actual apelación-, mediante la cual resolvió negar las pretensiones de la demanda, luego de analizar los citados cargos que restaban por pronunciamiento.

Para los efectos, y luego de relacionar los hechos probados en el expediente, consideró, con relación al cargo de violación al debido proceso por indebida obtención de la prueba, que no está llamado a prosperar porque el documento proveniente del exterior fue obtenido mediante exhorto enviado al Cónsul de Colombia en Bélgica, conforme lo previsto en el artículo 193 del C.P.C. Sostuvo que, el cargo concerniente a la nulidad por valoración de la factura que se encontraba en idioma distinto al castellano, también debía declararse infundado, conforme a las siguientes tres razones: (i) para requerir la aprehensión de la mercancía, la DIAN únicamente valoró la falta de correspondencia de las facturas para lo cual no se necesita traducción alguna sino que el simple cotejo visual de estas permite evidenciar las diferencias materiales y sustanciales - 15 Número único de radicación 05001 23 31 000 2011 01603 02 Actora: MARÍA ISABEL OCHOA SÁNCHEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co USD$31.800.00 vs USD$50.000.00-;

(ii) si bien el Cónsul General de Colombia en Bélgica, manifestó que el documento que allegó al expediente no era una traducción oficial, lo cierto es que el artículo 260 del C.P.C., establece que los documentos en idioma extranjero podrán apreciarse si fueron traducidos por el Ministerio de Relaciones Exteriores, al cual pertenecía el cónsul, -artículo 5º, Decreto 355 de 7 de septiembre 20093 -; y (iii)el Consejo de Estado ha determinado que resulta procedente la práctica y valoración de pruebas en sede judicial, aun si no fueron recaudadas en el procedimiento administrativo, -dictamen pericial con traducción oficial de la prueba conforme al artículo 260 del C.P.C.-.

Acotó que tampoco prosperó el cargo de nulidad por violación del debido proceso al haber utilizado, supuestamente, el Requerimiento Ordinario del trámite administrativo tributario para fines aduaneros, porque el hecho de haberlo denominado así por la DIAN, no lo convirtió en un instrumento tributario. Que la demandada está facultada para ordenar la aprehensión como medida cautelar.

Indicó que también debía negarse el cargo referente a la aplicación retroactiva del artículo 6º del Decreto 3555 de 2008, que adicionó la 3 “[…] Por medio del cual se modifica la estructura del Ministerio de Relaciones Exteriores y se dictan otras disposiciones […]”. 16 Número único de radicación 05001 23 31 000 2011 01603 02 Actora: MARÍA ISABEL OCHOA SÁNCHEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co adulteración de documentos como infracción en la introducción de bienes, porque la razón por la cual se ordenó la aprehensión de la mercancía fue la falta de correspondencia entre los documentos soporte de la importación y los de la operación de comercio exterior.

Por último, anotó que está demostrado que la actora no puso a disposición de la DIAN el vehículo de su propiedad, aun cuando se le notificó en debida forma la medida cautelar de aprehensión, por lo que la demandada estaba facultada para imponerle a ella, y cada uno de los intervinientes de la operación aduanera, una multa equivalente al 200% del valor en aduanas de la mercancía. Y, que, como la norma no establece graduación alguna de la pena porque no se dispone rangos de imposición de la sanción o causales atenuantes o agravantes de responsabilidad que le permita a la administración realizar una tasación, debía negarse la acusación de falta de proporcionalidad en la sanción. III.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN A través de escrito de 15 de octubre de 2021, la actora interpuso recurso de apelación contra la sentencia de 28 de septiembre de 2021, en el que plantea los siguientes dos argumentos: (i) el primero 17 Número único de radicación 05001 23 31 000 2011 01603 02 Actora: MARÍA ISABEL OCHOA SÁNCHEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co lo denomina ‘Cancelación del levante’, en el que afirma que, contrario a lo afirmado por el Tribunal, sí hay una violación al debido proceso porque el artículo 58 de la Constitución Política prevé que “[…] se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles […]” y fue, conforme a esa leyes civiles que la actora adquirió el vehículo de marras por sucesión, por lo que luego, la Administración, ante el hecho de privarla de la propiedad de ese vehículo vía indirecta ante la cancelación del levante del mismo, debió por lo menos comunicarle que ese automotor estaba inmerso en una causal de aprehensión y darle la oportunidad procesal para que ella demostrara la legal adquisición del mismo y adjuntara las pruebas pertinentes y, si era del caso, interponer un recurso en ejercicio del debido proceso en caso de que la Entidad le confirmara la cancelación del levante.

Aduce que una cancelación de levante debe ser un acto administrativo posterior a una aprehensión y no anterior a ésta, por lo que, si se le hubiera dado la oportunidad, la actora hubiera podido solicitar a la autoridad aduanera la vinculación de un tercero, el importador de la mercancía y, por esta vía, la causal de aprehensión y eventual decomiso de la mercancía se hubiera realizado frente a 18 Número único de radicación 05001 23 31 000 2011 01603 02 Actora: MARÍA ISABEL OCHOA SÁNCHEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co quien realmente incumplió la norma aduanera y no frente al tercero de buena fe.

Se pregunta: ¿Acaso cancelar un levante sin ningún proceso previo no vulnera el derecho de propiedad de una persona?, ¿O es que el derecho de propiedad así esté en la Constitución, por ser simplemente económico no merece protección? Ante lo cual afirma que, no obstante, la jurisprudencia y doctrina sobre el levante como acto administrativo condición, si un importador no obtiene levante de su mercancía y estas no pueden ingresar al país para su consumo o comercialización, entonces, ¿qué sucede si la DIAN otorga al importador el levante de su mercancía? Este es un derecho sobre la situación jurídica particular, concretamente el de disponer libremente de la mercancía. Indica ¿por qué se castiga al tercero adquirente de buena fe con la cancelación del levante si este no participó en el control simultáneo que permitió el ingreso de la mercancía al país ? A lo cual anota que el Estado tiene herramientas jurídicas en la normatividad aduanera y tributaria para que el real infractor aduanero pague los tributos que ilegalmente dejó de pagar y puede hacer efectivo este derecho hasta persiguiendo el patrimonio del infractor. 19 Número único de radicación 05001 23 31 000 2011 01603 02 Actora: MARÍA ISABEL OCHOA SÁNCHEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (ii) El segundo argumento lo denomina ‘De la sanción del 200% sobre el valor del vehículo’, en el que manifiesta que se si indagara con la DIAN, si este mismo procedimiento sancionatorio se le surtió al importador original del automotor en ciernes, y en efecto este ya pagó dicha sanción, no es acorde a derecho que la actora la vuelva a pagar.

Comenta que, si la demandada nunca requirió al importador original para el pago de esta sanción, entonces saltaría a la luz lo inconstitucional de la precitada sanción únicamente a la actora. Que esa no puede ser la manera en que el Estado reprima el contrabando y la evasión por su incidencia negativa en la economía y desarrollo nacional, imponiendo cargas pecuniarias a quien no intervino en la importación de la mercancía. IV.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Vencido el plazo, dentro del lapso concedido para alegar en esta instancia, fue descorrido por las partes así: IV.1.- La actora, mediante escrito de 25 de julio de 2022, sostiene, luego de efectuar un recuento de los hechos, que el artículo 503 del 20 Número único de radicación 05001 23 31 000 2011 01603 02 Actora: MARÍA ISABEL OCHOA SÁNCHEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Decreto 2685 de 1999, fue derogado por el Decreto 1165 de 2 de julio de 20194, y que en su artículo 648 morigeró la norma anterior, esto es que dicha sanción solo se debe imponer al importador y al poseedor o tenedor, según corresponda, norma que resulta más favorable para el sancionado en el sentido que el pago que haga uno cualquiera de los involucrados en la investigación, la extingue respecto de los demás. Menciona que, al haber ocurrido un cambio en la forma de extinguir la aplicabilidad de la sanción aduanera cuando no es posible aprehender la mercancía, condicionado a que uno cualquiera de los sancionados que pague la obligación extingue la de los demás, en aplicación del principio de favorabilidad, debía aplicársele el artículo 648 del Decreto 1165 de 2019, por ser una norma más favorable para la actora.

Insistió, por último, en la necesidad de saber si el importador del vehículo, la agencia de aduanas o alguno de los sancionados mediante los actos acusados, pagó la sanción aduanera de marras, en cuyo caso solicita que se le exima de dicha obligación. 4 “[…] Por el cual se dictan disposiciones relativas al Régimen de Aduanas en desarrollo de la Ley 1609 de 2013 […]”. 21 Número único de radicación 05001 23 31 000 2011 01603 02 Actora: MARÍA ISABEL OCHOA SÁNCHEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co IV.2.- La entidad demandada, a través de escrito de 26 de julio de 2022, reiteró que los actos administrativos son legales porque está suficientemente demostrado que la actora no puso a disposición de la autoridad aduanera el vehículo de su propiedad, aun cuando se le notificó en debida forma la medida cautelar de aprehensión, en consecuencia la DIAN se encontraba facultada para imponerle la multa consagrada en el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999, equivalente al 200% del valor en aduanas de la mercancía. Indica que el Decreto 1165 de 2019 fue publicado el 2 de julio de 2019 y entró en vigor el 2 de agosto del mismo año, fecha para la cual la sanción aduanera impuesta a la actora ya había quedado en firme, de manera que no se cumplen los presupuestos de su artículo 2º para la aplicación del principio de favorabilidad, debido a que antes de la firmeza del acto no se expidió una norma que favoreciera a la interesada.

Sostiene, además, que este argumento sí es un hecho nuevo, que ni siquiera fue abordado en el recurso de apelación frente a la sentencia de primera instancia de 28 de septiembre de 2021, fecha para la cual ya había sido expedido el Decreto 1165 de 2019, por lo que no fue discutido o debatido en sede administrativa ni en sede judicial. 22 Número único de radicación 05001 23 31 000 2011 01603 02 Actora: MARÍA ISABEL OCHOA SÁNCHEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Recuerda que no es cierto que el levante se hubiese cancelado sin ningún proceso previo, pues en los actos administrativos demandados se relacionan claramente los antecedentes que dieron lugar a la sanción impuesta a la señora MARÍA ISABEL OCHOA SÁNCHEZ.

Que fue precisamente la investigación que culminó con la cancelación del levante de la referida declaración de importación, la que dio lugar a la configuración de la causal de aprehensión establecida en el numeral 1.25 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, -vigente para la época de los hechos-, porque con dicha investigación la autoridad aduanera pudo determinar que la factura aportada como documento soporte de la declaración de importación no correspondía a la originalmente expedida.

Señala que el citado artículo determina, como sujetos responsables de la sanción, al propietario, tenedor o poseedor, o a quien se haya beneficiado de la operación, consagrando además que la autoridad aduanera puede disponer en cualquier tiempo la aprehensión y decomiso de mercancías. Que, en este orden de ideas, no le asiste razón a la demandante cuando sostiene que la sanción solo se le podía imponer a una persona, porque las normas deben ser aplicadas en virtud del principio de igualdad, dando el mismo trato y protección 23 Número único de radicación 05001 23 31 000 2011 01603 02 Actora: MARÍA ISABEL OCHOA SÁNCHEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a las personas e instituciones que intervengan en las actuaciones bajo su conocimiento.

IV.3.- El Ministerio Público guardó silencio en esta instancia. V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA V.1.- Actos demandados El presente asunto se contrae a establecer la legalidad de las resoluciones núms. 000299 de 28 de febrero de 2011 “[…] Por medio de la cual impone una sanción cuando no es posible aprehender una mercancía […]” y 10091 de 8 de junio de 2011 “[…] Por la cual se resuelven tres (3) recursos de reconsideración […]”, expedidas por la División de Gestión de Liquidación Aduanera de la Dirección de Aduanas Nacionales de Cartagena de Indias, D.T. y C., y la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la DIAN, respectivamente, cuyos principales apartes son los siguientes: “[…] RESOLUCIÓN No. 000299 DE 28 DE FEBRERO DE 2011 (…) DISPONE ARTÍCULO PRIMERO: Sancionar al importador LUIS ÁNGEL MONTOYA MORENO, identificado con NIT 70.125.708-8 en 24 Número único de radicación 05001 23 31 000 2011 01603 02 Actora: MARÍA ISABEL OCHOA SÁNCHEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co calidad de importador, a la AGENCIA DE ADUANAS ACOEXAL LTDA NIVEL 2, identificado con NIT 890.406.415-6 en calidad de declarante, a MARÍA ISABEL OCHOA SÁNCHEZ identificado con NIT 43.608.160-8 en calidad de actual propietario, y a IVES HALLEY CORPORATION DE COLOMBIA LTDA con NIT 830.053.381-1 en calidad de adquiriente en el exterior, una sanción de TRESCIENTOS DIECISIETE MILLONES QUINIENTOS VEINTITRES MIL DOSCIENTOS VEINTIOCHO PESOS ($317.523.228,00) de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia, acogiendo en toda su extensión la propuesta de sanción formulada por la División de Fiscalización Aduanera con Requerimiento Especial 000342 del 15/12/2010.

ARTÍCULO SEGUNDO: Para efectos de imponer la sanción correspondiente, debe tenerse en: Valor aduanero de la mercancía $158.716.613,92 Valor de la sanción 200% del valor en aduanas $317.523.228,00 Son TRESCIENTOS DIECISIETE MILLONES QUINIENTOS VEINTITRÉS MIL DOSCIENTOS VEINTIOCHO PESOS ($317.523.228,00), que equivale al 200% del valor en Aduanas de la mercancía […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

“[…] RESOLUCIÓN NÚMERO 10091 DE 8 DE JUNIO DE 2011 (…)

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: NEGAR la configuración del Silencio Administrativo Positivo previsto en el artículo 519 del Decreto 2685 de 1999 solicitado por el señor ÁLVARO DE JESÚS DEL VALLE OVIEDO, Apoderado Especial de la sociedad IVES HALLEY CORPORATION DE COLOMBIA LTDA y el señor LUIS ÁNGEL MONTOYA MORENO. Contra esta decisión procede únicamente el recurso de reposición, el cual deberá interponerse dentro de los cinco (5) días siguientes a la notificación del presente acto ante la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos en la Coordinación de Documentación, ubicada en la Carrera 7® No. 6- 54 piso 1, Edificio Sendas de la ciudad de Bogotá. 25 Número único de radicación 05001 23 31 000 2011 01603 02 Actora: MARÍA ISABEL OCHOA SÁNCHEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ARTÍCULO SEGUNDO: CONFIRMAR la Resolución No. 1-48- 201-241-668-000299 del 28 de febrero de 2011, por la cual la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Aduanas de Cartagena impuso la sanción del doscientos por ciento (200%) prevista en el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999 al importador LUIS ÁNGEL MONTOYA MORENO, al declarante AGENCIA DE ADUANAS ACOEXAL LTDA NIVEL 2, al actual propietario MARÍA ISABEL OCHOA SÁNCHEZ y al adquirente en el exterior IVES HALLEY CORPORATION DE COLOMBIA LTDA, por el valor de TRESCIENTOS DIECISIETE MILLONES QUINIENTOS VEINTITRES MIL OCHOCIENTOS VEINTIOCHO PESOS MONEDA CORRIENTE ($317.523.228), por lo expuesto en la parte motiva del presente acto administrativo […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

V.2.- Problema jurídico De conformidad con los precisos argumentos expuestos por el apelante en su escrito de impugnación, le corresponde a la Sala establecer si los actos acusados son irregulares, únicamente, por cuanto se le vulneró el debido proceso en el marco de la cancelación del levante de la importación del automotor de marras, así como por las circunstancias que rodearon la imposición, a su cargo, de la sanción del 200% sobre el valor del vehículo en aduanas.

V.3.- Análisis del caso concreto A partir de las pruebas arrimadas al proceso, la Sala pudo determinar que la DIAN, teniendo en cuenta el perfil de riesgo de las 26 Número único de radicación 05001 23 31 000 2011 01603 02 Actora: MARÍA ISABEL OCHOA SÁNCHEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co importaciones realizadas por diplomáticos, realizó una visita de inspección y registro el 28 de noviembre de 2008 y encontró en las instalaciones de la AGENCIA DE ADUANAS ACOEXAL LTDA. NIVEL 2, entre otros documentos, la factura núm. 60133 de 26 de enero de 2006, soporte de la Declaración de Importación núm. 23830013049453 de 26 de mayo de 2006, correspondiente al ‘VEHÍCULO CAMPERO TOYOTA LAND CRUISER STATION WAGON’.

Con oficio 000013 de 06 de enero de 2009, se solicitó la práctica de pruebas en el exterior con el fin de obtener copia y verificar la autenticidad de la factura núm. 60133 de 26 de enero de 2006 a nombre de LUIS ÁNGEL MONTOYA MORENO. El 25 de junio de 2009, fue radicado con número 026976, en la Dirección Seccional de Aduanas de Cartagena, el oficio núm. T002TT348-1073 suscrito por la Coordinadora de la OFICINA REGIONAL DE ENLACE DE INTELIGENCIA, RILO (Regional Intelligence Liaison Offices)5, con el que se adjuntaron copia del oficio C 120 y comunicación que envió el proveedor en el exterior DEMIMPEX-VRP, como respuesta al 5 Disponible [en línea]: [https://www.aduana.cl/oficina-regional-de-enlace-de-inteligencia- rilo/aduana/2007-02-27/233346.html]: “[…] La Oficina Regional de Enlace de Inteligencia, RILO (Regional Intelligence Liaison Office) es una red mundial para el intercambio de información entre las Aduanas de todo el mundo, que maneja datos relacionados con las actividades ilícitas relativas a materias aduaneras, y que opera bajo el marco de la OMA (Organización Mundial de Aduanas) […]”. 27 Número único de radicación 05001 23 31 000 2011 01603 02 Actora: MARÍA ISABEL OCHOA SÁNCHEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Exhorto núm. 042 de 19 de enero de 2009, remitido al Consulado General de Colombia en Bruselas.

La División de Gestión y Fiscalización de la Dirección Seccional de Aduanas de Cartagena, mediante Auto de Apertura de 13 de agosto de 2009, abrió la investigación identificada con número único de radicación CU-2008-2009-00682, con la finalidad de definir la situación jurídica de la mercancía, debido a una presunta falsedad de documentos, luego de evidenciarse inconsistencia entre el valor de la factura núm. 60133 26 de enero de 2006, con monto de 50.000€, expedida por el proveedor en el exterior DEMIMPEX-VRP, por la compraventa del vehículo con chasis JTEHC05J404033535, y la factura núm. 60133 de 26 de enero de 2006, con monto de USD$31.800, aportada como documento soporte de la respectiva declaración de importación del mismo automotor.

Mediante oficio núm. DIGEFIS 01-48-238-419-001912 de 9 de diciembre de 2009, se le solicitó apoyo a la Subdirección de Gestión de Inteligencia Policial Grupo Automotores de la DIAN para ubicar y aprehender el vehículo importado de placa BWM-642, por encontrarse incurso en la causal de aprehensión y decomiso prevista en el numeral 1.25 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999. 28 Número único de radicación 05001 23 31 000 2011 01603 02 Actora: MARÍA ISABEL OCHOA SÁNCHEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Se requirió por Oficio núm. 01-48-238-419-0079 de 20 de enero de 2010, a la División de Gestión de Operación Aduanera, la cancelación del levante que se le había otorgado a la Declaración de Importación núm. 23830013049453 de 26 de mayo de 2006, con núm. Aceptación 062006000109832 de 25 de mayo de 2006 y Levante núm. 062006000104276 de 26 de mayo de 2006, por cuanto la mercancía que la amparaba resultó incursa en la causal de aprehensión del numeral 1.25 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, razón por la cual fue expedida la Resolución núm. 000195 de 2 de febrero de 2010, con la que se decidió anular el levante en mención, al verificarse las citadas irregularidades.

El 22 de enero de 2010, la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Aduanas de Cartagena, a través de los Requerimientos Ordinarios núms. 1-48-238-219-00076 y 1-48-238- 219-00060, solicitó a los señores LUÍS ÁNGEL MONTOYA MORENO, identificado con NIT. 70.125.708-8, -importador- y MARÍA ISABEL OCHOA SÁNCHEZ, identificada con NIT. 43.608.160-8, -propietaria-, poner a disposición de ese Despacho la mercancía descrita en la declaración de importación con autoadhesivo núm. 23830013049453 de 26 de mayo de 2006, por 29 Número único de radicación 05001 23 31 000 2011 01603 02 Actora: MARÍA ISABEL OCHOA SÁNCHEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cuanto se encontraba incursa en la causal de aprehensión prevista en el numeral 1.25 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, luego de determinarse, mediante Exhorto núm. 042 de 19 de enero de 2009, la irregularidad en la factura aportada como documento soporte de la importación, so pena de incurrir en la sanción del doscientos por ciento 200% del artículo 503 del mismo ordenamiento.

El 22 de julio de 2010, la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Aduanas de Cartagena, mediante el Requerimiento Ordinario núm. 1-48-238-219-1328, solicitó, nuevamente, a la señora MARÍA ISABEL OCHOA SÁNCHEZ, identificada con NIT. 43.608.160-8, poner a disposición de ese Despacho, la mercancía descrita en la declaración de importación con autoadhesivo núm.23830013049453 de 26 de mayo de 2006, por cuanto seguía incursa en la causal de aprehensión prevista en el numeral 1.25 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999.

Por su parte, el 10 de agosto de 2010, a través de comunicación con radicado núm. 026630 de la Dirección Seccional de Aduanas de Cartagena, el señor DIDIER GILBERTO GONZÁLEZ CASTAÑEDA, apoderado especial de la señora MARÍA ISABEL OCHOA 30 Número único de radicación 05001 23 31 000 2011 01603 02 Actora: MARÍA ISABEL OCHOA SÁNCHEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co SÁNCHEZ, respondió al Requerimiento Ordinario No. 1-48-238-219- 1328 con la exposición de las razones jurídicas que las que se defendieron, y, con oficio num. 1552 de 23 de agosto de 2010, la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Aduanas de Cartagena, dio respuesta al apoderado, reiterando la solicitud de poner a disposición la referida mercancía. Con el Requerimiento Especial Aduanero núm. 450-2.13-000342 de 15 de diciembre de 2010, la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Aduanas de Cartagena, formuló la aplicación de la sanción del doscientos por ciento (200%) prevista en el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999, al señor LUIS ÁNGEL MONTOYA MORENO, en calidad de importador, a la sociedad AGENCIA DE ADUANAS ACOEXAL LTDA. NIVEL 2, en calidad de declarante, a la señora MARÍA ISABEL OCHOA SÁNCHEZ, en calidad de actual propietaria, y a la sociedad IVES HALLEY CORPORATION DE COLOMBIA LTDA., en calidad de adquirente en el exterior, por la suma de TRESCIENTOS DIECISIETE MILLONES, QUINIENTOS VEINTITRÉS MIL, DOSCIENTOS VEINTIOCHO PESOS, MONEDA CORRIENTE ($317.523.228). 31 Número único de radicación 05001 23 31 000 2011 01603 02 Actora: MARÍA ISABEL OCHOA SÁNCHEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co El 21 de enero de 2011, la División de Gestión de Fiscalización de la Dirección Seccional de Aduanas de Cartagena, negó la práctica de una prueba solicitada por la señora MARÍA ISABEL OCHOA SÁNCHEZ por considerarla inconducente e impertinente para desvirtuar los hechos que se debaten en la investigación administrativa aduanera, luego de lo cual, mediante Resolución núm. 1-48-201-241-668-000299 de 28 de febrero de 2011, con la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Aduanas de Cartagena, impuso la sanción del doscientos por ciento (200%) prevista en el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999, al señor LUIS ÁNGEL MONTOYA MORENO, en calidad de importador, a la sociedad AGENCIA DE ADUANAS ACOEXAL LTDA. NIVEL 2, en calidad de declarante, a la señora MARÍA ISABEL OCHOA SÁNCHEZ, en calidad de actual propietaria, y a la sociedad IVES HALLEY CORPORATION DE COLOMBIA LTDA., en calidad de adquirente en el exterior, por la suma de TRESCIENTOS DIECISIETE MILLONES, QUINIENTOS VEINTITRÉS MIL, DOSCIENTOS VEINTIOCHO PESOS, MONEDA CORRIENTE ($317.523.228).

Finalmente, los señores LUIS ÁNGEL MONTOYA MORENO y MARÍA ISABEL OCHOA SÁNCHEZ, así como la sociedad IVES HALLEY CORPORATION DE COLOMBIA LTDA. y la AGENCIA DE 32 Número único de radicación 05001 23 31 000 2011 01603 02 Actora: MARÍA ISABEL OCHOA SÁNCHEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ADUANAS ACOEXAL LTDA NIVEL 2, interpusieron recursos de reconsideración en contra del anterior acto, los cuales fueron resueltos con la Resolución núm. 10091 de 8 de junio de 2011, mediante la cual se confirmó, en su integridad, la citada sanción aduanera.

Este fue el trámite que se adelantó para, entre otros propósitos, iniciar el procedimiento por la infracción administrativa aduanera, detectada bajo la configuración de la causal de aprehensión y decomiso prevista en el numeral 1.25 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999, con relación a la cual, y luego de varios requerimientos infructuosos para tener a disposición el vehículo importado, se concluyó con la imposición de la sanción equivalente al 200% del valor de aquel, por no haber sido puesto a disposición de la administración. V.3.1.- Con relación al primer argumento de la apelación, que gira en torno a la cancelación del levante, la Sala no advierte violación al debido proceso ni al derecho a la propiedad privada de la actora, como quiera que la demandada adoptó dicha decisión, en el caso concreto, bajo las precisas formalidades que le exigía la normatividad vigente.

En efecto, el levante otorgado a la declaración de 33 Número único de radicación 05001 23 31 000 2011 01603 02 Actora: MARÍA ISABEL OCHOA SÁNCHEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co importación es un acto sujeto a condición que tiene el efecto jurídico de una simple autorización automática, realizada, en muchas ocasiones, a través de una plataforma digital puesta al servicio de los operadores aduaneros, cuyos soportes documentales adjuntados se presumen en regla para efectos de liberar la mercancía, sin perjuicio que, posteriormente, la autoridad constate lo contrario, evento en el que basta la cancelación o anulación operativa del levante para despojarlo de sus efectos jurídicos, sin necesidad de acudir a su revocatoria6.

El artículo 128 del Decreto 2685 de 1999, prevé los eventos en los cuales se puede autorizar el levante de la mercancía y, en concordancia con ello, deviene en posible cancelarlo cuando se hubiese otorgado sin el lleno de los requisitos legales, como en el asunto bajo examen en el que la DIAN pudo constatar, en ejercicio legítimo de sus facultades de fiscalización y control posteriores, que 6 Al respecto, ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencias de 4 de octubre de 2007, número único de radicación 680012315000200102752, consejero ponente Marco Antonio Velilla Moreno, y de 22 de febrero de 2018, número único de radicación 66001233100020100036401, consejero ponente Hernando Sánchez Sánchez: “[…] En sentencia de 10 de mayo de 2007 (Expediente 00855, consejero ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), la Sala reiteró las sentencias de 4 de febrero de 1999 (Expediente núm. 5088, consejero ponente doctor Ernesto Rafael Ariza Muñoz); de 27 de enero de 2000 (Expediente núm. 5425, consejero ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo); y de 4 de mayo de 2001 (Expediente núm. 6664, consejera ponente doctora Olga Inés Navarrete Barrero), para señalar que el levante es un acto sujeto a condición, pues no obstante su expedición, si con posterioridad al mismo las autoridades aduaneras advierten la comisión de una infracción, mediante la facultad de fiscalización que tienen, deben proceder a imponer las sanciones correspondientes […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto). 34 Número único de radicación 05001 23 31 000 2011 01603 02 Actora: MARÍA ISABEL OCHOA SÁNCHEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co se reportaron valores divergentes entre la factura soporte de la operación aduanera de importación, adjuntada a la autoridad para obtener el pronto levante y libre disposición del citado automotor, y la factura remitida, directamente, y en respuesta al citado exhorto, por el proveedor en el exterior DEMIMPEX-VRP.

Sin perjuicio de lo mencionado, se pone de presente que: (i) la cancelación del levante, en cualquier caso, se produjo en el marco de la investigación identificada con número único de radicación CU- 2008-2009-00682, iniciada con Auto de Apertura de 13 de agosto de 2009, y luego de recaudar y examinar las pruebas necesarias para arribar a dicha conclusión en apego a las garantías del debido proceso administrativo aduanero, -aún no sancionatorio-.

(ii) Fue esa una indagación adelantada por la demandada en contra, inicialmente, del diplomático colombiano importador del vehículo, señor LUIS ÁNGEL MONTOYA MORENO, y su declarante, AGENCIA DE ADUANAS ACOEXAL LTDA NIVEL 2, porque fueron estas dos personas las responsables de diligenciar, presentar, soportar y obtener las respectivas Declaración de Importación núm. 23830013049453 de 26 de mayo de 2006, Aceptación 062006000109832 de 25 de mayo de 2006 y Levante núm. 35 Número único de radicación 05001 23 31 000 2011 01603 02 Actora: MARÍA ISABEL OCHOA SÁNCHEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 062006000104276 de 26 de mayo de 2006, así como los señalados de arrimar una factura con un valor incorrecto de la mercancía importada, motivo por el cual fue a estos a quienes se les notificó la anulación o cancelación del pluricitado levante del automotor.

Contrario a lo sostenido por la actora, ella, como última propietaria del vehículo, al no haber participado de la operación aduanera de importación, no tenía que ser vinculada al trámite de cancelación de su levante, sino solo hasta cuando la autoridad le exigió poner a su disposición la camioneta por estar incursa en la causal de aprehensión establecida en el numeral 1.25 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999.

(iii) Por lo tanto, los actos acusados en el asunto bajo examen que involucraron a la actora, lo hicieron porque una vez se le requirió poner a disposición el referido automotor ante la DIAN, con fines de aprehensión y eventual decomiso, habida cuenta que los documentos soporte presentados por el importador y su declarante no correspondían con la operación de comercio exterior declarada, - numeral 1.25 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999-, aquella en calidad de propietaria actual no procedió de conformidad y no lo puso 36 Número único de radicación 05001 23 31 000 2011 01603 02 Actora: MARÍA ISABEL OCHOA SÁNCHEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co a disposición de la demandada, impidiendo así materializar la medida cautelar de aprehensión. Es desde ese instante que emergió la necesidad legal de la sanción aduanera prevista en el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999, equivalente al 200% del valor en aduanas de la mercancía relacionada en la Declaración de Importación núm. 23830013049453 de 26 de mayo de 2006, sanción propuesta mediante Requerimiento Especial Aduanero núm. 450-2.13-000342 de 15 de diciembre de 2010, e impuesta mediante las acusadas resoluciones núms. 000299 de 28 de febrero de 2011 y 10091 de 8 de junio de 2011.

En medio de este contexto, la actora, al decidir omitir la orden perentoria impartida por la autoridad aduanera de poner a su disposición la citada mercancía con fines de aprehensión y, al mantener, a contrario sensu, la posesión del automotor de marras, se expuso, de forma deliberada, a las consecuencias sancionatorias de su conducta, que en este caso censuraron la obstrucción de las funciones de control y fiscalización sobre la mercancía que ingresó al Territorio Nacional, sin que el reproche que formula contra la 37 Número único de radicación 05001 23 31 000 2011 01603 02 Actora: MARÍA ISABEL OCHOA SÁNCHEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co cancelación del levante logre desvirtuar la legalidad de los actos administrativos demandados.

V.3.2.- Respecto del segundo argumento del recurso de apelación, que gira en torno a que la sanción del 200% sobre el valor del vehículo sea asumido de forma solidaria entre todos los sancionados, esto es que si el importador pagó, debía entenderse extinguida a favor de la actora, la Sala encuentra que esta le fue impuesta al señor LUIS ÁNGEL MONTOYA MORENO, en calidad de importador, a la sociedad AGENCIA DE ADUANAS ACOEXAL LTDA. NIVEL 2, en calidad de declarante, a la señora MARÍA ISABEL OCHOA SÁNCHEZ, en calidad de actual propietaria, y a la sociedad IVES HALLEY CORPORATION DE COLOMBIA LTDA., en calidad de adquirente en el exterior, por la suma de TRESCIENTOS DIECISIETE MILLONES, QUINIENTOS VEINTITRÉS MIL, DOSCIENTOS VEINTIOCHO PESOS, MONEDA CORRIENTE ($317.523.228.00).

El artículo 503 del Estatuto Aduanero, establece: “[…] Artículo 503. Sanción a aplicar cuando no sea posible aprehender la mercancía. Cuando no sea posible aprehender la mercancía por haber sido consumida, destruida, transformada o porque no se haya puesto a disposición de la autoridad aduanera, procederá la aplicación de una sanción equivalente al doscientos por 38 Número único de radicación 05001 23 31 000 2011 01603 02 Actora: MARÍA ISABEL OCHOA SÁNCHEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co ciento (200%) del valor en aduana de la misma, que se impondrá al importador o declarante, según sea el caso.

También se podrá imponer la sanción prevista en el inciso anterior, al propietario, tenedor o poseedor, o a quien se haya beneficiado con la operación, o a quien tuvo derecho o disposición sobre las mercancías, o a quien de alguna manera intervino en dicha operación, salvo que se trate de un adquirente con factura de compraventa de los bienes expedida con todos los requisitos legales.

Si se trata de un comerciante, la operación deberá estar debidamente registrada en su contabilidad. En aquellos casos en que no se cuente con elementos suficientes para determinar el valor en aduana de la mercancía que no se haya podido aprehender, para el cálculo de la sanción mencionada se tomará como base el valor comercial, disminuido en el monto de los elementos extraños al valor en aduana, tales como el porcentaje de los tributos aduaneros que correspondan a dicha clase de mercancía. La imposición de la sanción prevista en este artículo no subsana la situación irregular en que se encuentre la mercancía, y en consecuencia, la autoridad aduanera podrá disponer en cualquier tiempo su aprehensión y decomiso […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

Esta norma prevé la posibilidad de aplicar la misma sanción a cada uno de los individuos intervinientes en la operación por la cual se requirieron las mercancías que no fueron puestas a su disposición dentro del término otorgado. Lo anterior, por cuanto la responsabilidad es individual y el espíritu de la norma no es otro que el de reprimir, en forma contundente, la eventual comisión de conductas delictivas como el contrabando, lavado de activos y la 39 Número único de radicación 05001 23 31 000 2011 01603 02 Actora: MARÍA ISABEL OCHOA SÁNCHEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co evasión de impuestos, que afectan en gran medida el patrimonio y el progreso del país7.

Así lo señaló esta Corporación, en sentencia de 20 de junio de 2012, expediente núm. 2008-00171-018, en la que se precisó, lo siguiente: “[…] Sobre la aplicación de la sanción objeto de la controversia, la Jurisprudencia de la Sala ha señalado que9: “[…] Así las cosas, si las obligaciones aduaneras son “de carácter personal”, resulta lógico pensar que la responsabilidad que se derive de su incumplimiento participe igualmente de ese mismo carácter.

Por lo anterior, no es dable entender, tal como lo hacen los demandantes de manera equivocada, que la multa equivalente al 200% del valor en aduana de la mercancía a que alude la norma interpretada, deba ser asumido de manera conjunta por todos los responsables de las obligaciones aduaneras y menos aún que el legislador, al establecer el importe de dicha sanción, haya estado inspirado en el propósito de establecer un sistema de responsabilidad compartida, buscando que todos los que participaron en la infracción aduanera, concurran solidariamente en el pago de la multa.

Eso sería tan extremo como entender que, en los casos de coautoría en la comisión de un delito, el tiempo de privación de la libertad previsto como sanción deba distribuirse equitativamente entre los distintos implicados, o que habiéndose condenado a uno de ellos a la pena máxima prevista en el Código Penal para el respectivo delito, los demás queden exonerados de ir a la cárcel. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 8 de febrero de 2018, número único de radicación 25000-23-24-000-2010-00054-01, consejera ponente María Elizabeth García González. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 20 de junio de 2012, radicado 2008-00171-01, consejera ponente María Elizabeth García González. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 16 de septiembre de 2010, expediente núm. 2004-00081, consejero ponente Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. 40 Número único de radicación 05001 23 31 000 2011 01603 02 Actora: MARÍA ISABEL OCHOA SÁNCHEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Resulta oportuno destacar que cuando el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999, dispone que cuando no sea posible la aprehensión o decomiso de la mercancía la sanción a imponer será la de una multa equivalente al doscientos por ciento (200%) del valor en aduana de la mercancía, no se está hablando propiamente de ‘obligaciones aduaneras’, sino de las ‘sanciones aduaneras’ derivadas del incumplimiento de tales obligaciones.

Para esta Corporación resulta claro que el precepto legal en cita consagra la posibilidad de aplicar individualmente esa misma multa a los distintos sujetos intervinientes en la respectiva operación de contrabando, pues en últimas, al establecer esa sanción pecuniaria, el legislador, antes que buscar el recaudo efectivo de los tributos aduaneros dejados de cancelar, lo que está haciendo realmente es dosificar la pena, buscando reprimir drásticamente la evasión y el contrabando, tomando en cuenta su incidencia negativa en la economía nacional y en el desarrollo del país. Por lo anterior, se impone la reiteración de los criterios consignados en la sentencia proferida el 13 de diciembre 2005, Rad. 1998-06303, M. P. doctor Camilo Arciniegas Andrade, en donde el Consejo de Estado expresó: Acertó el a quo en sostener que el transportador no puede exonerarse alegando que el propietario de la mercancía no ha sido vinculado a la actuación. En reiterada jurisprudencia esta Sala ha sostenido que las responsabilidades de los sujetos de obligaciones aduaneras son personales e independientes.

Así las cosas, la Sala encuentra acertada la sanción aplicada por la DIAN ante la imposibilidad de aprehender la mercancía que se encontraba en situación de ilegalidad en el territorio aduanero, por lo que no puede alegar la demandante, a su favor, el hecho de que la mercancía haya obtenido su levante y ésta a su vez haya quedado a libre disposición del importador, pues la norma no contempla ningún eximente de responsabilidad y, por el contrario, incluye dentro de los eventos de imposibilidad de aprehensión haber sido la mercancía 41 Número único de radicación 05001 23 31 000 2011 01603 02 Actora: MARÍA ISABEL OCHOA SÁNCHEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “consumida, destruida o transformada” […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

Con relación con los sujetos debe determinarse, a afectos de imponerles la sanción pecuniaria, si intervinieron en los hechos que dieron lugar a la medida de aprehensión de la mercancía y si no la pusieron a disposición de la autoridad aduanera cuando fueron requeridos para ello. En efecto, no es suficiente que se acredite el hecho objetivo de la no entrega de la mercancía requerida por la autoridad aduanera sino que es necesario determinar, además, la participación que el importador o declarante o los demás sujetos atrás referidos hayan tenido en la operación de importación, (en particular, en los hechos que dieron lugar a la aprehensión), toda vez que la obligación aduanera es de carácter personal y la responsabilidad derivada de ella está delimitada por la intervención del respectivo sujeto10.

Debe recordarse en este punto el contenido de los artículos 3º y 4º del Decreto 2685 de 1999, relativo a los responsables de la obligación aduanera y a la naturaleza de esta obligación11: 10 En ese sentido, la Sala reitera el criterio que expuso en las sentencias de 3 de julio de 2014, proferida en el proceso con radicación número 25000232400020090025301, y 26 de noviembre de 2015, proferida en el proceso con radicación número 250002324000200900405 01, amblas con ponencia del consejero de Estado Guillermo Vargas Ayala. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 18 de febrero de 2016, número único de radicación 13001-23-31-000-2008-00072-01, consejero ponente Guillermo Vargas Ayala. 42 Número único de radicación 05001 23 31 000 2011 01603 02 Actora: MARÍA ISABEL OCHOA SÁNCHEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co “[…] Artículo 3.

Responsables de la obligación aduanera. De conformidad con las normas correspondientes, serán responsables de las obligaciones aduaneras, el importador, el exportador, el propietario, el poseedor o el tenedor de la mercancía; así mismo, serán responsables de las obligaciones que se deriven por su intervención, el transportador, el agente de carga internacional, el depositario, intermediario y el declarante, en los términos previstos en el presente Decreto […]”.

(Negrillas y subrayas fuera de texto). “[…] Artículo 4. Naturaleza de la obligación aduanera. La obligación aduanera es de carácter personal, sin perjuicio de que se pueda hacer efectivo su cumplimiento sobre la mercancía, mediante el abandono o el decomiso, con preferencia sobre cualquier otra garantía u obligación que recaiga sobre ella […]”.

En ese contexto, y según lo dispuesto en el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999, la sanción por la no entrega puede ser impuesta tanto al importador como al declarante y propietario, toda vez que, como lo ha dejado decantado la jurisprudencia de la Sección Primera, las responsabilidades de los sujetos de las obligaciones aduaneras son personales e independientes, si la conducta reprochada da lugar a ello12.

Recientemente, la Sección estableció al respecto: “[…] En este mismo sentido, la Sala considera necesario recordar que, a través de la reiterada y pacifica jurisprudencia de la Corporación, se han señalado tanto las diferencias entre 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta-Descongestión, sentencia de 1o. de marzo de 2018, número único de radicación 13001-23-31-000-2011- 00430-01, consejero ponente Carlos Enrique Moreno Rubio.

Sección Primera, sentencia de 25 de febrero de 2021, número único de radicación 25000-23-24-000-2009-00242-03, consejero ponente Hernando Sánchez Sánchez. 43 Número único de radicación 05001 23 31 000 2011 01603 02 Actora: MARÍA ISABEL OCHOA SÁNCHEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co responsable de la obligación aduanera y la sanción que deriva del incumplimiento de las mismas, como la posibilidad de la concurrencia de sanciones respecto de quienes omitieren el cumplimiento de sus obligaciones aduaneras.

(…) En ese contexto, y según lo dispuesto en el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999, la sanción por la no entrega de las mercancías puede ser impuesta tanto al declarante como al poseedor o tenedor de las mismas, pues las responsabilidades de los sujetos de las obligaciones aduaneras son personales e independientes, de ahí que es errado afirmar que, en los actos administrativos acusados y en la sentencia de primera instancia, se realizó una interpretación extensiva de la referida disposición, en la medida en que la sanción puede ser impuesta a más de una persona, si la conducta reprochada da lugar a ello.

De lo anterior se desprende que la DIAN, en ejercicio de la función fiscalizadora y para evitar que dentro del territorio nacional circulen mercancías de contrabando, puede imponer sanción de que trata el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999, por no poner a disposición la mercancía requerida respecto de los dos sujetos en mención. De allí que sea posible sancionar al intermediario aduanero que presentó la declaración de importación y quien no permitió a la autoridad aduanera verificar si lo consignado en la declaración de importación correspondía con la realidad y, de igual forma, a quien debía tener en posesión la mercancía solicitada.

Nótese cómo la finalidad de una y otra sanción es diferente, pues mientras que la impuesta a la intermediaria reprocha el incumplimiento de sus obligaciones como auxiliar de la función administrativa, relacionada con la presentación de documentos ante la autoridad aduanera y que lo consignado en ellos sea verificable, lo cierto es que la impuesta al Depósito Container Yard responde a la necesidad de combatir el contrabando, pues, como se dijo en párrafos precedentes, la mercancía que no se encuentre amparada en declaración de importación o en un documento equivalente, se presume de contrabando y debe retirarse de circulación; sin embargo, al no poder realizarse dicha operación debe imponerse una sanción 44 Número único de radicación 05001 23 31 000 2011 01603 02 Actora: MARÍA ISABEL OCHOA SÁNCHEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co que contempla nuestro ordenamiento jurídico […]” 13 (Negrillas y subrayas fuera de texto).

Fue así como, en el mismo sentido, lo dejó establecido la DIAN desde la misma formulación del Requerimiento Especial Aduanero núm. 000342 de 15 de diciembre de 2010: “[…] Así las cosas, es claro el tenor literal del artículo 503 trascrito al disponer que la sanción allí establecida, equivalente al doscientos por ciento (200%) del valor en aduana de la mercancía cuya aprehensión no haya sido posible, se impondrá al importador o declarante, según sea el caso, así como también es procedente la propuesta de sanción al propietario, tenedor o poseedor, o a quien se haya beneficiado de la operación; o a quien tuvo derecho o disposición sobre las mercancías, o a quien de alguna manera intervino en dicha operación. (…) Los términos se cumplieron, sin que los interesados pusieran a disposición de esta Dirección Seccional la mercancía señalada.

(…) Al respecto el concepto 097 de 2001 dispone: “Sin embargo y sin perjuicio de la exigencia que le atañe al mismo, consagra que esta sanción procede igualmente contra el propietario, tenedor, poseedor, o contra quien se haya beneficiado de la operación, o contra quien tuvo derecho o disposición sobre las mercancías, o contra quien de alguna manera intervino en la operación; dejando en claro de esta forma la viabilidad de imponer la sanción a cualquier sujeto, independientemente de que el mismo haya sido reconocido, autorizado o inscrito ante la DIAN para el ejercicio de actividades propias de la función aduanera.

Es decir que sí es viable imponer la sanción de que trata este artículo a personas Jurídicas reconocidas, 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 25 de julio de 2019, número único de radicación 13001-23-31-000-2011-00619-01, consejero ponente Roberto Augusto Serrato Valdés. 45 Número único de radicación 05001 23 31 000 2011 01603 02 Actora: MARÍA ISABEL OCHOA SÁNCHEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co inscritas o autorizadas por la DIAN para el ejercicio de actividades propias de la función aduanera cuando las mismas, confluyan en desarrollo de la acción que enmarca los verbos rectores de la norma.

(…) Luego entonces la sanción prevista en el artículo 503 del Decretal 2685 de 1999, recaerá contra quienes hayan desarrollado las conductas previstas en la norma, independientemente de la calidad de usuario aduanero reconocida, inscrita o autorizada porta DIAN”. En relación al tema el concepto 128 de diciembre 30 de 2003, señala: “En efecto, cuando el inciso segundo del artículo 503 ibídem utiliza el adverbio “También” que significa, “igual”, la norma consagra la posibilidad de aplicar el mismo monto de la sanción a los sujetos allí mencionados, en la medida en que ostenten las calidades allí descritas y se les demuestre intervención en la operación que inicialmente generaba la medida de aprehensión de la mercancía pero que en razón a su consumo, destrucción, transformación o por no ponerla a disposición a la autoridad aduanera, no fue posible ejecutar.

De tal manera que, establecida la responsabilidad, la sanción deberá imponerse a cada uno de ellos y no a prorrata de los participantes toda vez que la razonabilidad y proporcionalidad de la sanción, como atributos de valor, no pueden ser objeto de análisis y de aplicación por la autoridad encargada de imponer la sanción prevista, cuando la sanción está expresamente tasada, principios que si se pueden aplicar en aquellos casos en que la norma que tipifica la infracción establece un margen o rango en la sanción”.

La Factura No. 60133 por valor de 31.800 dólares, no fue emitida por el vendedor DEMIMPEX-VRP, así las cosas, si AGENCIA DE ADUANAS ACOEXAL LTDA NIVEL 2, actuó ante las autoridades aduaneras como declarante en nombre de LUIS ANGEL MONTOYA MORENO, será responsable en los términos ya señalados, lo cual comporta naturalmente la viabilidad jurídica de ser sujeto pasivo de la sanción contemplada en el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999.

Esto, sin perjuicio de la posibilidad de imponer la referida sanción al propietario, tenedor o poseedor, o a quien se haya beneficiado de la operación, o a quien tuvo 46 Número único de radicación 05001 23 31 000 2011 01603 02 Actora: MARÍA ISABEL OCHOA SÁNCHEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co derecho o disposición sobre las mercancías, o a quien de alguna manera intervino en dicha operación, conforme a lo dispuesto en el inciso segundo del artículo en cita.

Conforme con la norma citada y atendiendo el principio de legalidad y tipicidad de la falta tenemos que la norma es clara en imponer una sanción equivalente al 200% del valor en aduana de la misma. ¿A quién se impone? Al importador o declarante, según sea el caso, precisa la norma, lo cual quiere decir que cuando una persona actúe como importador directo, será éste el directamente responsable, pero cuando actúe a través de un intermediario aduanero porque así se lo exige la legislación, teniendo éste que velar por el debido cumplimiento de las normas aduaneras, el no hacerlo implica su responsabilidad por la conducta descrita en la norma comentada, sin perjuicio de que se le aplique la sanción al importador cumplimiento del inciso segundo de la misma norma en atención al análisis realizado a continuación, cuando también se le determine responsabilidad respecto a la infracción cometida […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

Y en las resoluciones núms. 000299 de 28 de febrero de 2011 y 10091 de 8 de junio de 2011, la demandada reiteró los citados fundamentos fácticos y jurídicos del Requerimiento Especial Aduanero núm. 000342 de 15 de diciembre de 2010, para concluir que: “[…] Para desatar este problema es necesario conocer la naturaleza jurídica de la sanción contenida en el artículo 503 del decreto 2685 de 1999.

Esta sanción es de naturaleza ACCESORIA y deviene de la imposibilidad de aprehender una mercancía, por haber sido consumida, destruida, transformada o porque no se haya puesto a disposición de la autoridad aduanera, la sanción aplicable será del 200% del valor en aduana de la misma. Lo primero que debemos determinar es, si se presentó una infracción administrativa de tipo aduanero, y posteriormente empezaremos a analizar 47 Número único de radicación 05001 23 31 000 2011 01603 02 Actora: MARÍA ISABEL OCHOA SÁNCHEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co individualmente la conducta desplegada por cada uno de los intervinientes en el investigativo como sujetos pasivos.

(…) Tanto al importador, a la agencia de aduanas que actúo como declarante, al propietario actual y a la empresa que realizó la operación en el exterior, se les solicitó poner a disposición de la autoridad aduanera la mercancía de marras, por ingresar mercancía al país sin los documentos soporte requeridos, lo que conlleva a su ilegal permanencia en el territorio aduanero nacional, por lo que les sería aplicable lo establecido en el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999.

(…) Es por eso que este Despacho procederá a imponer una sanción a LUIS ANGEL MONTOYA MORENO NIT 70.125.708-8 como importador, AGENCIA DE ADUANAS ACOEXAL LTDA NIVEL 2, NIT 890.406.415-6 como declarante, MARIA ISABEL OCHOA SANCHEZ NIT 43.608.160-8 como actual propietario, IVÉS hALLEY CORPORATION DE COLOMBIA LTDA NIT 830.053.381-1 corrió adquirente en el exterior; de TRESCIENTOS DIECISIETE MILLONES QUINIENTOS VENITITRES MIL DOSCIENTOS VEINTIOCHO PESOS ($317.523.228,oo), que equivale al 200% del Valor en Aduanas de la mercancía. Aunado a la sanción, se seguirán las investigaciones a fin de establecer el paradero de la mercancía, tal y como lo establece el artículo 503 del Decreto 2685 de 1999 que dispone: “…la imposición de la sanción prevista en este artículo no subsana la situación irregular en que se encuentre la mercancía y, en consecuencia, la autoridad aduanera podrá disponer en cualquier tiempo su aprehensión y decomiso […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

En el caso concreto, por lo mismo, le resulta improcedente al apelante pretender el pago solidario o mancomunado de la sanción que le fue impuesta por la demandada a través de los actos acusados, como quiera que fue establecida su responsabilidad 48 Número único de radicación 05001 23 31 000 2011 01603 02 Actora: MARÍA ISABEL OCHOA SÁNCHEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co individual, luego de desplegar una conducta omisiva ante el requerimiento de la autoridad aduanera de poner a su disposición el automotor ilegalmente introducido al Territorio Nacional, para fines de aprehensión, en los términos del numeral 1.25 del artículo 502 del Decreto 2685 de 1999.

V.3.3.- Por otra parte, la norma que invoca la actora en su escrito de alegatos de conclusión, en aparente garantía del principio de favorabilidad, corresponde al artículo 648 del Decreto 1165 de 2019, que entró en vigor el 2 de agosto de 2019 14, -con posterioridad a la expedición a los actos sancionatorios-, derogatorio del Decreto 390 de 7 de marzo de 201615, -también posterior a los actos acusados, entró en vigor el 22 de marzo de 201616-, y que determinan lo siguiente: “[…] Decreto 390 de 2016 Artículo 551.

Sanción a aplicar cuando no sea posible aprehender la mercancía. Cuando no sea posible aprehender la mercancía porque no se haya puesto a disposición de la 14 “[…] Artículo 775. Vigencia. El presente decreto entrará en vigencia una vez transcurridos treinta (30) días comunes contados a partir del día siguiente al de su publicación en el Diario Oficial, conforme con lo previsto en el parágrafo 2° del artículo 2° de la Ley 1609 de 2013.

Publíquese y cúmplase. Dado en Bogotá, D. C., a 2 de julio de 2019 […]”. 15 “[…] Por el cual se establece la regulación aduanera […]”. 16 “[…] Artículo 674. Aplicación escalonada. La vigencia del presente decreto iniciará quince (15) días comunes después de su publicación, conforme a las siguientes reglas: En la misma fecha en que entre en vigencia, entrarán a regir los artículos 1 a 4; 7; 9 a 34; numeral 2.1. del artículo 35; 36 a 41; 43, 44; 111 a 113; 155 a 166; 486 a 503; 505 a 510; 550 a 561; 611 a 673 […]” (Negrillas y subraya fuera de texto). 49 Número único de radicación 05001 23 31 000 2011 01603 02 Actora: MARÍA ISABEL OCHOA SÁNCHEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co autoridad aduanera, procederá la aplicación de una sanción de multa equivalente al doscientos por ciento (200%) del avalúo de la misma, que se impondrá al importador y al poseedor o tenedor, según corresponda.

(…) La sanción prevista en este artículo sólo se podrá exigir una sola vez, por lo que el primero que la cancele extingue la obligación de pago respecto de los demás […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto) “[…] Decreto 1165 de 2019 Artículo 648. Sanción a aplicar cuando no sea posible aprehender la mercancía. Cuando no sea posible aprehender la mercancía porque no se haya puesto a disposición de la autoridad aduanera, procederá la aplicación de una sanción de multa equivalente al doscientos por ciento (200%) del valor en aduanas, o, en su defecto, del avalúo de la misma, que se impondrá al importador y al poseedor o tenedor, según corresponda. <Inciso modificado por el artículo 119 del Decreto 360 de 7 de mayo de 202117> La sanción prevista en este artículo solo se podrá exigir una sola vez, por lo que el primero que la cancele extingue la obligación de pago respecto de los demás […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

La posterior redacción de esta disposición que regula la sanción a aplicar cuando no sea posible aprehender la mercancía, previó, expresamente, la solidaridad en el pago de aquella, en tanto que el primero de los sancionados que la cancele extingue la obligación de pago respecto de los demás, lo que en efecto representa un escenario distinto al antes analizado y que permaneció vigente hasta la entrada en vigor de los citados decretos 390 de 2016, -22 de marzo de 2016-, y 1165 de 2019, -2 de agosto de 2019-. 17 “[…] Por el cual se modifica el Decreto 1165 de 2019 relativo al Régimen de Aduanas y se dictan otras disposiciones […]”. 50 Número único de radicación 05001 23 31 000 2011 01603 02 Actora: MARÍA ISABEL OCHOA SÁNCHEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co No obstante, son dos las razones que impiden la variación de la obligación individual impuesta a la actora mediante las acusadas resoluciones núms. 000299 de 28 de febrero de 2011 y 10091 de 8 de junio de 2011, a la novedosa obligación solidaria de la legislación vigente: (i) Lo primero es que este argumento sobrevino a la contención, de forma extemporánea, por fuera de las oportunidades procesales dispuestas para su formulación y sin que hubiese podido surtir su respectiva contradicción entre las partes.

Tal como atrás se dejó constancia, este cargo solo lo expuso la actora durante el traslado de los alegatos de conclusión de segunda instancia, lo que no le permite a la Sala resolverlo en aras de modificar el alcance, contenido y modalidad de pago de la sanción pecuniaria que ascendió a TRESCIENTOS DIECISIETE MILLONES, QUINIENTOS VEINTITRÉS MIL, DOSCIENTOS VEINTIOCHO PESOS, MONEDA CORRIENTE ($317.523.228), menos aún que los extremos de la litis ya habían quedado definidos. 51 Número único de radicación 05001 23 31 000 2011 01603 02 Actora: MARÍA ISABEL OCHOA SÁNCHEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co (ii) Lo segundo es que los artículos 520 del Decreto 2685 de 1999, en concordancia con el 4º de la Ley 1609 de 2 de enero de 201318 y 2º del referido Decreto 1165 de 2019, traen consigo una regla clara de aplicación favorable de sus disposiciones a las investigaciones sancionatorias que se estuvieran surtiendo para el momento de la entrada en vigor del último de los compendios, que plasmaron así: “[…] Decreto 2685 de 1999 Artículo 520.

Disposición más favorable. Si antes de que la autoridad aduanera emita el acto administrativo que decide de fondo, se expide una norma que favorezca al interesado, la autoridad aduanera deberá aplicarla obligatoriamente, aunque no se haya mencionado en la respuesta al Requerimiento Especial Aduanero […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto) Ley 1609 de 2013 Artículo 4o.

Principios generales. Los decretos que expida el Gobierno Nacional para desarrollar la Ley Marco de Aduanas, deberán sujetarse a los principios constitucionales y a los previstos en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y demás normas que lo modifiquen o sustituyan, como son: (…) Principio de Favorabilidad.

(…) Parágrafo 4o. Para efectos del Principio de Favorabilidad la Autoridad Aduanera en el proceso sancionatorio y de decomiso de mercancías, aplicará oficiosamente las normas que favorezcan al interesado aun cuando no haya sido solicitada o alegada. Se excepciona de este tratamiento lo relativo a los aranceles y tributos aduaneros […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).

“[…] Decreto 390 de 2016 18 “[…] Por la cual se dictan normas generales a las cuales debe sujetarse el Gobierno para modificar los aranceles, tarifas y demás disposiciones concernientes al Régimen de Aduanas […]”. 52 Número único de radicación 05001 23 31 000 2011 01603 02 Actora: MARÍA ISABEL OCHOA SÁNCHEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Artículo 2°.

Principios generales. Sin perjuicio de los principios constitucionales y los previstos en el artículo 3 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, de la Ley 1609 de 2013 y del Código General del Proceso, las disposiciones contenidas en este decreto se aplicarán e interpretarán teniendo en cuenta los siguientes: (…) b) Principio de favorabilidad.

Si antes de la firmeza del acto que decide de fondo la imposición de una sanción o el decomiso se expide una norma que favorezca al interesado, la autoridad aduanera la aplicará oficiosamente, aun cuando no se hubiere solicitado […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto). “[…] Decreto 1165 de 2019 Artículo 2°. Principios generales.

Sin perjuicio de los principios constitucionales y los previstos en el artículo 3° del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, de la Ley 1609 de 2013 y del Código General del Proceso, las disposiciones contenidas en este Decreto se aplicarán e interpretarán teniendo en cuenta los siguientes: (…) 2.

Principio de favorabilidad. Si antes de la firmeza del acto que decide de fondo la imposición de una sanción o el decomiso entra a regir una norma que favorezca al interesado, la autoridad aduanera la aplicará oficiosamente […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto). La demandada, en el caso concreto, expidió las respectivas sanciones con fundamento en la normatividad que estaba vigente para la época y apegada al entendimiento que del artículo 503 del Decreto 2685 de 1999 ha efectuado esta Corporación en torno a la responsabilidad individual en materia sancionatoria aduanera y la obligación de asumirla intuito personae, como en efecto ocurrió con la actora, señora MARÍA ISABEL OCHOA SÁNCHEZ, quien fue sancionada en su calidad singular de propietaria del ‘VEHÍCULO CAMPERO TOYOTA 53 Número único de radicación 05001 23 31 000 2011 01603 02 Actora: MARÍA ISABEL OCHOA SÁNCHEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co LAND CRUISER STATION WAGON’, por no haberlo puesto a disposición de la DIAN para fines de aprehensión. En este sentido, las censuradas resoluciones núms. 000299 de 28 de febrero de 2011 y 10091 de 8 de junio de 2011, corresponden a actos administrativos que cobraron firmeza mucho antes de los artículos 551 del Decreto 390 de 2016 y 648 del Decreto 1165 de 2019, disposiciones que entraron en vigor más de cinco años después de la expedición de aquellas, esto es que no existían para el momento en que quedaron en firme tales sanciones, por lo que tampoco se reunirían las condiciones que exige la aplicación de las nuevas reglas del principio de favorabilidad en materia sancionatoria aduanera.

A partir de lo expuesto, la Sala procederá a confirmar la sentencia apelada que denegó las pretensiones de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E: 54 Número único de radicación 05001 23 31 000 2011 01603 02 Actora: MARÍA ISABEL OCHOA SÁNCHEZ Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONFIRMAR la sentencia de 28 de septiembre de 2021, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Quinta-Mixta.

Una vez ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 29 de septiembre de 2022. ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS OSWALDO GIRALDO LÓPEZ Presidente Aclara de voto NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los integrantes de la Sección Primera en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.