CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá, D.C., cuatro (4) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Expediente: 250002336000-2017-01146-01 (66227) Demandante: Inversiones Quorum S.A. Demandado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF Medio de control: Controversias contractuales Asunto: Sentencia de segunda instancia TEMAS: VARIACIÓN UNILATERAL DEL OBJETO CONTRATADO E IMPOSICIÓN ARBITRARIA DEL PLAZO – Inexistencia / DEBER DE PLANEACIÓN CONTRACTUAL – La advertencia de actividades no previstas necesarias para el cumplimiento del contrato no determina per se su desconocimiento por parte de la entidad contratante / PRINCIPIOS DE NORMATIVIDAD E INTANGIBILIDAD DE LOS CONTRATOS - Les hace ostentar fuerza de ley para las partes, impidiéndoles desconocer injustificadamente su contenido y efectos / PRINCIPIO DE CONGRUENCIA Y VARIACIÓN DE LA CAUSA PETENDI - Tanto las partes en la interposición y sustentación del recurso de apelación, como el juez al definir su alcance y solución, están limitados a no variar la causa petendi, esto es, el fundamento fáctico que sirvió como sustento de las pretensiones.
Surtido el trámite de ley sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación formulado por la parte actora contra la sentencia que negó las pretensiones de la demanda. La sociedad demandante solicita declarar la nulidad de los actos administrativos mediante los cuales la entidad demandada declaró el incumplimiento e hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria pactada en el contrato.
I. LA SENTENCIA IMPUGNADA 1. Corresponde a la decisión ya referida, adoptada el 11 de octubre de 20191, en la que la Sección Tercera, Subsección A, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, negó las pretensiones de la demanda. 2. El anterior proveído resolvió la demanda presentada el 21 de junio de 20172 por la sociedad Inversiones Quorum S.A. (el contratista, la parte actora o demandante) en contra del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (el ICBF, la contratante o entidad demandada), donde solicitó declarar la nulidad de las resoluciones 11580 del 2 de noviembre y 13408 del 28 de diciembre de 2016.
La demanda y sus fundamentos 1 Cuaderno principal, folios 339 a 350. 2 Cuaderno 1, folios 2 a 81. Radicación: 250002336000-2017-01146-01 (66227) Demandante: Inversiones Quorum S.A. Demandado: ICBF Acción: Controversias contractuales 2 3. Como principales hechos y argumentos que sirvieron de sustento para la acción, la demandante explicó que: (i) El 28 de octubre de 2015 celebró con la demandada el contrato de obra 1539, donde en calidad de contratista se obligó a “REALIZAR LAS OBRAS DE REMODELACIÓN, ADECUACIÓN Y AMPLIACIÓN DE LOS INMUEBLES DONDE FUNCIONAN LAS SEDES ADMINISTRATIVAS, CENTROS ZONALES, SEDES REGIONALES, UNIDADES APLICATIVAS Y DE SERVICIO DEL ICBF A NIVEL NACIONAL PARA EL GRUPO 3 DE LA LICITACIÓN PÚBLICA NÚMERO ICBF LP-007- 2015”, por un valor de tres mil millones de pesos ($3.000.000.000), IVA incluido, y un plazo máximo de ejecución previsto “hasta el 15 de diciembre de 2015, a partir del cumplimiento y aprobación de los requisitos de ejecución y previa suscripción del acta de inicio”3.
El acta de inicio se suscribió el 13 de noviembre de 2015. (ii) En los estudios previos realizados por el ICBF y que sirvieron de base para la presentación de la oferta y la celebración del contrato, se determinó que las intervenciones no incluían los servicios de construcción y reconstrucción, pues solo se requerían intervenciones menores de remodelación, adecuación y ampliación de los inmuebles.
(iii) Para determinar la priorización de las edificaciones a intervenir bajo el negocio jurídico, éste contemplaba dos etapas, una de planificación y otra de ejecución. En la etapa de planificación se realizaron visitas a 14 hogares infantiles con participación de la entidad contratante, la interventora y el ICBF, producto de lo cual, el 28 de noviembre de 2015, la interventoría y la supervisión del contrato informaron al contratista la priorización de los cuatro (4) hogares infantiles que se debían intervenir: Payasito y Copetín ubicados en Ibagué – Tolima, Mi Terruñito ubicado en El Líbano - Tolima y Mi Mundo Feliz ubicado en Sibundoy - Putumayo.
(iv) Luego de un nueva visita a los hogares infantiles priorizados, en los reportes de planificación y de diagnóstico previos a la ejecución de las obras, el contratista advirtió a la interventoría y al ICBF que las intervenciones a realizar presentaban condiciones muy diferentes a las previsiones de los documentos contractuales, por lo que era necesario realizar ajustes a las condiciones técnicas, económicas y financieras que permitieran cumplir el objeto contractual; no obstante, la entidad demandada y la interventoría desatendieron las advertencias del contratista y fijaron un plazo imposible de cumplir, desconociendo la verdadera naturaleza y condiciones de las intervenciones que se le ordenó realizar variando el objeto del contrato, que ya no eran de remodelación y adecuación, sino de construcción, así como contrariando el hecho de que el plazo para realizarlas debía ser razonable y acorde al tiempo real de ejecución de cada actividad.
(v) Producto de lo anterior, así como del incumplimiento de las obligaciones a cargo de la entidad demandada, quien vulneró el principio de planeación generando la variación del objeto del contrato y no entregó los hogares infantiles a tiempo, la 3 Cláusula octava del contrato. Radicación: 250002336000-2017-01146-01 (66227) Demandante: Inversiones Quorum S.A. Demandado: ICBF Acción: Controversias contractuales 3 parte actora se vio imposibilitada para cumplir con el negocio jurídico dentro del plazo fijado.
(vi) Mediante la Resolución No 11580 del 2 de noviembre de 2016 la entidad contratante declaró el incumplimiento del contrato al no haberse ejecutado las obras dentro del plazo acordado, e hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria, decisión que fue confirmada con la Resolución 13408 del 28 de diciembre de 2016. (vii) Por cuanto fue la entidad demandante quien incumplió el contrato y no el contratista, a quien se le modificó diametralmente el contrato y se le impuso un plazo de imposible acatamiento, los actos demandado están falsamente motivados, por lo que solicitó declarar su nulidad y el pago de los perjuicios causados con su expedición. Contestación de la demanda 4.
La entidad demandada4 contestó oportunamente la demanda oponiéndose a las pretensiones, por considerar que los actos demandados fueron proferidos cumpliendo el procedimiento previsto contractual y legalmente, donde se demostró que el contratista incumplió las obligaciones a su cargo al punto que solo ejecutó el 27.07% de las obras que comprendía el negocio jurídico, pese a las prórrogas que fueron celebradas.
Indicó que no existe prueba del presunto incumplimiento de la contratante ni de la supuesta ilegalidad de los actos, siendo insuficiente para su acreditación las solas afirmaciones de la parte actora dispersas en el texto de la demanda. Alegatos en primera instancia 5. Surtida la etapa probatoria5, la sociedad demandante6 y la entidad demandada7 insistieron en sus posiciones expuestas en la demanda y su contestación. El Ministerio Público guardó silencio.
Fundamentos de la sentencia de primera instancia 6. El Tribunal a quo8 negó las pretensiones de la demanda y para estos efectos, indicó lo siguiente: (i) El desconocimiento del principio de planeación, no se centra simplemente en indicar una presuntas irregularidades en la etapa precontractual, por cuanto debe estar demostrado desde el punto de vista técnico que existieron deficiencias en la estructuración y formulación del negocio jurídico, lo cual no se probó en el caso 4 Cuaderno 1, folios 98 a 109. 5 Se decretaron como medios de prueba, a solicitud de la parte actora: (a) las documentales aportadas; y (b) el testimonio de la señora Catalina Pimienta Gómez, Directora de Contratación del ICBF; a solicitud de la parte demandada: (c) los antecedentes administrativos aportados.
Las partes solicitaron conjuntamente el testimonio de los señores José Iván Rodríguez Medrano (representante de la Unión Temporal ICBF 2014, quien ejerció la interventoría del Contrato No 1539 de 2015), y Guillermo Escobar (quien ejerció la supervisión del contrato de interventoría). En las audiencias de pruebas del 31 de enero de 2019 y 14 de febrero de 2018, se practicaron las pruebas. 6 Cuaderno 1, folios 194 a 226. 7 Cuaderno 1, folios 331 y 332. 8 Cuaderno principal, folios 339 a 350.
Radicación: 250002336000-2017-01146-01 (66227) Demandante: Inversiones Quorum S.A. Demandado: ICBF Acción: Controversias contractuales 4 concreto, especialmente, cuando está acreditado que la contratante realizó los estudios previos y del sector, sin que se hubiere desvirtuado su aptitud. (ii) No se acreditó que la entidad contratante hubiese modificado el objeto del contrato, pues aunque en la etapa de diagnóstico se identificaron unos ítems adicionales que no fueron previstos por la entidad estatal ni por el contratista, ese solo aspecto no determina que el objeto a ejecutar fuera distinto al establecido en los estudios previos y el negocio jurídico; además, la definición de los ítems adicionales, su inclusión como parte del contrato y su ejecución, fue un aspecto convenido por las partes bajo la prórroga 3, no un asunto definido unilateralmente por la contratante.
Revisados los antecedentes administrativos, en especial el contrato y la mencionada prórroga 3, se tiene que no está demostrada una modificación del objeto contractual, sino una adición de ítems necesarios para efectuar la remodelación de los hogares infantiles, sin que se hubiese aportado prueba alguna para desvirtuar esa conclusión desde el punto de vista técnico.
(iii) No está probado que la entidad demandada y la interventoría definieran unilateralmente el plazo contractual sin considerar la magnitud de las nuevas actividades a ejecutar; todo lo contrario, está acreditado que el plazo definitivo para la ejecución de las obras fue determinado de común acuerdo bajo las prórrogas celebradas, originadas en las solicitudes realizadas por el propio contratista, y en donde las partes libremente: (a) fijaron que la entrega de los inmuebles no había generado ningún tipo de impedimento para la ejecución de las obras; por el contrario, se indicó que las partes en ejercicio de la autonomía de la voluntad estuvieron de acuerdo con prorrogar la ejecución de la obra por la seguridad de las niñas y niños que asistían a los hogares infantiles objeto de las obras;
(b) definieron los ítems imprevistos, su valor e inclusión como parte de las actividades a ejecutar; (c) definieron el plazo necesario para su realización; y (d) aceptaron que lo convenido bajo las prórrogas, incluyendo la ejecución de las actividades adicionales, no conllevaría ningún tipo de erogación adicional a cargo de la entidad demandada.
(iv) Está acreditado que la entrega de los inmuebles no generó ningún tipo de impedimento o retraso para la ejecución de las obras; los inmuebles se entregaron y las obras iniciaron, pero las partes estuvieron de acuerdo en ampliar el plazo para ejecutarlas solo en la medida en que los hogares infantiles cesaran actividades por la seguridad de las niñas y niños que asistían a estos centros.
(v) Si la entidad demandada había incumplido con sus obligaciones y el contratista evidenció en la fase de diagnóstico que el objeto contractual no comprendía una remodelación sino una construcción, derivando que el plazo de ejecución fuera insuficiente, así debió manifestarlo, no obstante, las pruebas allegadas dan cuenta que: (a) durante la ejecución del contrato no existió ningún tipo de reparo del contratista referido al presunto plazo contractual irrisorio o el incumplimiento de las obligaciones a cargo de la entidad y la interventoría; y (b) fueron las partes quienes en ejercicio de la autonomía de la voluntad y mediante tres modificaciones a lo inicialmente pactado, solucionaron de común acuerdo los aspectos imprevistos evidenciados durante la ejecución de la obra, definiendo que no tenían origen en causas imputables a las partes, incluyendo actividades Radicación: 250002336000-2017-01146-01 (66227) Demandante: Inversiones Quorum S.A. Demandado: ICBF Acción: Controversias contractuales 5 adicionales (distinto a variar el objeto contratado) y prorrogando el plazo de ejecución, determinando además que no se generaría erogación adicional alguna a cargo del ICBF.
(vi) En consecuencia y en vista de que la parte actora no afirma la existencia de algún vicio del consentimiento en las modificaciones contractuales que convino con la entidad demandada, resultan improcedentes sus argumentos para sustentar la nulidad deprecada, toda vez que se fundan en el desconocimiento de sus actuaciones durante la ejecución del contrato así como de los efectos jurídicos de las prórrogas celebradas, circunstancia totalmente improcedente al ser contraria a sus propios actos y al principio de la buena fe contractual.
II. EL RECURSO DE APELACIÓN 7. La anterior decisión fue apelada por la sociedad demandante9, quien afirmó que el Tribunal a quo incurrió en una indebida valoración probatoria. Insistió en que está acreditado el incumplimiento del deber de planeación por cuenta de la posterior variación del objeto del contrato en perjuicio del contratista, lo que impedía su ejecución en el plazo que le fue impuesto, sin embargo, algunas pruebas no fueron estudiadas mientras que otras fueron apreciadas de manera equivocada, error que influyó de forma determinante en la decisión recurrida.
Sobre el particular indicó que: (i) En los reportes o informes de planificación y de diagnóstico previos a la ejecución de las obras, el contratista advirtió que las edificaciones priorizadas tenían una vetustez promedio de más de 40 años y un avanzado estado de deterioro, por lo que las previsiones de obras menores descritas en la licitación eran muy diferentes a la realidad de los inmuebles a intervenir, mientras que el tiempo para la ejecución impuesto por la contratante era insuficiente, afirmaciones que se soportaron técnica y científicamente en esos documentos, pero fueron desconocidos por la demandada y la interventoría; se desconoció que en diferentes ocasiones el contratista solicitó realizar los ajustes necesarios al contrato para acompasarlo con la verdadera magnitud de las obras a realizar según el nuevo alcance definido por la entidad, a pesar de lo cual y sin justificación, se le ordenó realizar las obras sin ajuste alguno en las condiciones iniciales, absurdo técnico que derivó en que el plazo fuese imposible de cumplir.
(ii) En la Licitación LP 004-2017 que dio lugar al Contrato ICBF 1586 de 2017 (celebrado entre la demandada y otra sociedad), donde solo se incluía la intervención del hogar infantil Mi Mundo Feliz de Sibundoy-Putumayo, el ICBF le concedió al nuevo contratista un plazo 231 días, es decir, 7.7 meses, plazo que resulta consistente con los tiempos reales que eran requeridos por la demandante para ejecutar el contrato, y que, por ende, acredita que el plazo impuesto por la entidad para la ejecución del contrato objeto del proceso era insuficiente.
(iii) Las prórrogas fueron celebradas con el fin de buscar una solución al proceso de contratación mal planificado y que llevó a error al contratista al momento de 9 Cuaderno principal, folios 356 a 400. Radicación: 250002336000-2017-01146-01 (66227) Demandante: Inversiones Quorum S.A. Demandado: ICBF Acción: Controversias contractuales 6 suscribir el contrato, pero éstas no atendieron los efectos reales de las modificaciones a su objeto.
Trámite y alegatos en segunda instancia 8. En la oportunidad correspondiente para alegar de conclusión la parte actora10 y la entidad demandada11 reiteraron sus posiciones. El Ministerio Público guardó silencio12. III. CONSIDERACIONES Problema jurídico 9. Conforme a los motivos de disenso expresados en el recurso de apelación, corresponde a la Sala establecer si el Tribunal a quo incurrió en una indebida valoración de las pruebas, en tanto éstas, según afirma el demandante, acreditan que (i) la entidad demandada modificó unilateral y arbitrariamente el objeto del negocio jurídico e (ii) impuso un plazo de imposible cumplimiento al contratista como producto de la vulneración del deber de planeación, sustento del cargo de falsa motivación aducido por la parte actora en contra de los actos demandados.
Caso concreto 10. La Sala anticipa que confirmará la decisión adoptada en primera instancia por cuanto revisado el material probatorio obrante en el proceso, con especial énfasis en las piezas aducidas por la actora en el recurso de apelación, coincide con las conclusiones del Tribunal relativas a la no acreditación del desconocimiento del deber de planeación por cuenta de una variación unilateral del objeto del contrato en perjuicio del contratista, como tampoco la aducida imposición de un plazo de imposible ejecución. Régimen jurídico, objeto, alcance y estructura del contrato ICBF 1586 de 2017 11.
Conforme a lo establecido por los artículos 213 y 3214 de la Ley 80 de 1993, el negocio jurídico que suscita la controversia (1539 de 2015)15 corresponde a un contrato de obra pública por cuanto la entidad demanda es una entidad estatal16 y su objeto consistió en la realización de trabajos materiales sobre bienes 10 SAMAI, índice 12. 11 SAMAI, índice 14. 12 Constancia secretarial visible en el cuaderno principal, folio 414. 13 Numeral 1, literal a. “Se denominan entidades estatales (…) los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas (…)” 14 Numeral 1.
“Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento, instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles, cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago”. 15 CD folio 116, cuaderno 2, archivo “01 Contrato 1539 – ICBF”. 16 El ICBF corresponde a un establecimiento público de conformidad con lo establecido por el artículo 50 de la Ley 75 de 1968, el artículo 19 de la Ley 7 de 1979 y el artículo 1.2.1.1. del Decreto 1084 de 2015.
Radicación: 250002336000-2017-01146-01 (66227) Demandante: Inversiones Quorum S.A. Demandado: ICBF Acción: Controversias contractuales 7 inmuebles17, de manera que se rige por las normas del Estatuto General de la Contratación Pública. 12. El contratista se obligó a realizar unas obras de remodelación, adecuación y ampliación en la infraestructura dispuesta por el ICBF para el funcionamiento de sus sedes administrativas, centros zonales, sedes regionales, unidades aplicativas y de servicio18, por un valor de tres mil millones de pesos ($3.000.000.000) incluido IVA19, pagaderos en cortes mensuales de obra de acuerdo con los valores unitarios ofertados y efectivamente ejecutados previa aprobación de la interventoría20. 13.
Las partes especificaron bajo el contrato que su ejecución se realizaría en dos etapas; una inicial de diagnóstico, en donde se identificarían aquellos inmuebles que por su grado de deterioro revestían “mayor complejidad y afectación para la prestación de los servicios”21, considerando que las intervenciones no se harían en la totalidad de los inmuebles donde funcionan las instalaciones del ICBF, sino que obedecerían a una priorización de las edificaciones por parte de la entidad demandada, con fundamento en el análisis de sus reales condiciones por parte del contratista y con el aval de la interventoría y el supervisor del contrato22. 14.
En consecuencia, las cantidades de obra y el alcance de las actividades a ejecutar bajo el contrato serían definidas por el contratista y la interventoría en la primera etapa, producto del resultado del diagnóstico efectuado sobre los inmuebles y la real necesidad de los recursos a invertir23. Posteriormente y con fundamento en los diagnósticos, presupuestos y programaciones elaborados por el contratista, avalados por la interventoría y aprobados por el supervisor, se daría inicio a la segunda etapa, de ejecución, donde se realizarían las correspondientes intervenciones en los inmuebles priorizados24.
Estas previsiones fueron establecidas desde los pliegos de condiciones y la minuta de contrato del proceso licitatorio que dio origen al negocio jurídico25. 15. Como parte de las intervenciones que se realizarían en los inmuebles, las partes acordaron que abarcarían: remodelaciones, entendidas como el cambio de la estructura o la forma espacial y arquitectónica de las edificaciones; ampliaciones, definidas como el conjunto de acciones continuas para el complemento de los servicios de los inmuebles de acuerdo a su necesidad; y adecuaciones, que incluían el acomodo, ajuste o adaptación de los servicios de las edificaciones sin cambiar su uso.
Adicionalmente se especificó que las remodelaciones, ampliaciones y adecuaciones incluían, entre otros, la intervención de cimentaciones, estructuras, desagües e instalaciones subterráneas, mampostería, prefabricados en concreto, instalaciones eléctricas, telefónicas, hidráulicas sanitarias y de gas, pañetes, 17 Como se indicó, el objeto del contrato consistió en la realización de “OBRAS DE REMODELACIÓN, ADECUACIÓN Y AMPLIACIÓN DE LOS INMUEBLES DONDE FUNCIONAN LAS SEDES ADMINISTRATIVAS, CENTROS ZONALES, SEDES REGIONALES, UNIDADES APLICATIVAS Y DE SERVICIO DEL ICBF A NIVEL NACIONAL” 18 Cláusula primera. 19 Cláusula sexta. 20 Cláusula séptima. 21 Consideraciones, numeral 6. 22 Ídem, numeral 11. 23 Ídem, numeral 12. 24 Ídem, numeral 13. 25 CD folio 116, cuaderno 2, archivo “01 Pliego de Condiciones Definitivos”.
Radicación: 250002336000-2017-01146-01 (66227) Demandante: Inversiones Quorum S.A. Demandado: ICBF Acción: Controversias contractuales 8 pintura, pisos, enchapes, muros, divisiones, iluminación, Drywall, aparatos sanitarios y accesorios, obras exteriores, retiro de materiales, así como “varias obras civiles”26. Los principales hechos probados relacionados con la ejecución del contrato y sus modificaciones 16.
De conformidad con la información y las conclusiones reportadas por el contratista27 producto de las visitas realizadas a trece (13) hogares infantiles del ICBF como parte de la posible infraestructura a intervenir, el 28 de noviembre de 201528, la interventoría del contrato informó al ahora demandante la priorización de los cuatro (4) inmuebles que serían objeto de las obras contratadas, donde se identificaron los hogares infantiles Payasito y Copetín (Ibagué – Tolima), Mi Terruñito (El Líbano – Tolima) y Mi Mundo Feliz (Sibundoy – Putumayo).
Atendiendo a lo informado por la interventoría, el contratista de obra y la interventoría efectuaron una nueva visita a los inmuebles priorizados y definieron bajo sendas “actas de determinación de alcance” debidamente suscritas, las necesidades y actividades a realizar en cada uno de ellos29. 17. Posteriormente, mediante oficio COM-ICBF-012-15 del 1 diciembre de 201530, el contratista remitió a la interventoría su reporte de diagnóstico de las intervenciones a realizar en los inmuebles priorizados, donde incluyó el flujo de caja semanal, el acumulado de inversiones para los años 2015 y 2016, la ficha técnica de cada hogar infantil con registro fotográfico, las anotaciones relevantes de cada componente y el plano digitalizado de cada sitio. 18.
En comunicación ICBF-INT-OC-035 del 3 de diciembre de 201531, la interventoría presentó al contratista diversas observaciones de índole técnico frente al diagnóstico presentado, en este sentido, solicitó aclaraciones relacionadas con las cubiertas, carpintería metálica, acabados de pisos, muros y cielo rasos, instalaciones hidrosanitarias y aparatos sanitarios, instalaciones eléctricas, de gas y aparatos de cocina; además, indicó la interventoría que el contratista no presentó un presupuesto ni una programación de obra, por lo que solicitó efectuar la respectiva evaluación para su revisión y aprobación. Frente a la atención de este requerimiento por parte del contratista, la interventoría en el oficio ICBF-INT-OC- 05032 del 7 de diciembre siguiente, solicitó implementar el formato de presupuesto con las actividades y valores estipulados en el listado de la propuesta y el contrato, indicando que aquellas actividades no contempladas debían presentarse con su correspondiente análisis de precios unitarios (APU) para su aprobación. 26 Ídem, numeral 15. 27 CD folio 119, cuaderno 2, archivos “09 Comité Reporte de Planificación 25-Nov-15” y “09 Reporte Planificación 25-Nov-16”. 28 Ídem, archivo “07 ICBF_INT_OC_015 Priorización 28-Nov-15”. 29 Ídem, archivos “8A Acta Determinación Alcance HI Payasito”, “8B Acta Determinación Alcance HI Copetin”, “8C Acta Determinación Alcance HI Terruñito” y “8D Acta Determinación Alcance HI Mi Mundo Feliz”. 30 Ídem, archivo “12 COM-ICBF-012-15 Respuesta Comunicación ICBF_INT_OC_015” 31 Ídem, archivo “ICBF_INT_OC_035 Revisión Diagnósticos HI 03- Dic-15”. 32 Ídem, archivo “ICBF_INT_OC_050 Revisión Diagnósticos HI 07- Dic-15” Radicación: 250002336000-2017-01146-01 (66227) Demandante: Inversiones Quorum S.A. Demandado: ICBF Acción: Controversias contractuales 9 19.
Mediante oficio COM-ICBF-015-15 el contratista solicitó prorrogar el plazo contractual argumentando la identificación en la etapa de diagnóstico de “adecuaciones mayores a las inicialmente estimadas”, solicitud que fue aprobada por la interventoría en oficio ICBF-INT-OC-058 del 10 de diciembre de 201533. En virtud de lo anterior, el 15 de diciembre de 2015 las partes decidieron extender el plazo contractual hasta el 31 de diciembre de ese año mediante la Prórroga 134, donde el demandante aceptó que su celebración no generaría erogación presupuestal alguna para el ICBF. 20.
Con oficio COM-ICBF-024-15 el contratista solicitó la ampliación del plazo de ejecución hasta el 31 de enero de 2016 manifestando dificultades para ejecutar las actividades de obra debido a su magnitud y a la operación regular de los hogares infantiles, solicitud aprobada por la interventoría mediante comunicación ICBF-INT- OC-088 del 28 de diciembre de 201535, con fundamento en que se evidenció que las intervenciones priorizadas implicaban en algunos casos procesos de mayor complejidad y que lo ideal, en la medida de lo posible, era ejecutar las actividades sin la presencia de niños en los hogares infantiles, sin perjuicio de lo cual resultaba fundamental que el contratista asumiera la obligatoriedad del plazo en caso de que fuese aprobada la ampliación por la entidad contratante.
Con base en lo anterior, las partes celebraron la Prórroga 236 el 30 de diciembre de 2015, extendiendo el plazo contractual hasta el 31 de enero de 2016 y especificando que sus causas tuvieron origen en circunstancias no imputables a las partes y que su suscripción no generaría sobrecosto alguno. 21. Después de diversas comunicaciones cruzadas, el contratista y la interventoría concluyeron que era pertinente ejecutar algunas actividades que no fueron previstas bajo el contrato en tanto resultaban necesarias para cumplir con su objeto; el interventor y la supervisión del contrato aprobaron los valores para estos ítems no previstos, y posteriormente, el contratista y la entidad demandada suscribieron la Prórroga 337 el 29 de enero de 2016, acuerdo donde se identificaron e incorporaron al negocio jurídico los ítems no previstos a ser ejecutados con sus correspondientes precios unitarios, extendiendo además el término de ejecución del contrato hasta el 31 de marzo de 2016, en concordancia con la nueva solicitud de ampliación del plazo presentada por el demandante en oficio COM-ICBF-008-138.
En la prórroga se indicó que la inclusión de los ítems no previstos no alteraría el valor del contrato39, por lo que se acordó expresamente -como en las dos prórrogas anteriores- que su suscripción no implicaría algún tipo de erogación presupuestal adicional. 22. Está también acreditado, y el demandante no lo discute, que finalizado el plazo acordado bajo la Prórroga 3, el contrato no fue ejecutado en su totalidad. 33 Ídem, archivo “ICBF_INT_OC_058 Rta Solicitud de Prorroga 10- Dic-15”. 34 CD folio 116, cuaderno 2, archivo “07 Prorroga No 1- 1539 ICBF”. 35 CD folio 119, cuaderno 2, archivos, archivo “ICBF_INT_OC_088 Concepto Oficio COM-ICBF-024-15 Sol Prorroga 28- Dic-15”. 36 CD folio 116, cuaderno 2, archivo “10 Prorroga No 2 - 1539 ICBF”. 37 Ídem, archivo “13 Prorroga No 3 - 1539 ICBF”. 38 Sobre el particular, puede verse el oficio ICBF-INT-OC-150, CD visible en el folio 119, cuaderno 2. 39 Se explica en su consideraciones que los ítems no previstos del contrato y que se adjuntan con la presente solicitud de modificación contractual, de ninguna manera modificarán o aumentarán el valor total del contrato.
Radicación: 250002336000-2017-01146-01 (66227) Demandante: Inversiones Quorum S.A. Demandado: ICBF Acción: Controversias contractuales 10 23. A partir del anterior recuento cronológico soportado en las pruebas allegadas al proceso, la Sala observa que no le asiste razón al demandante respecto de los cargos de apelación aducidos, por las razones que se exponen a continuación. La parte actora no acreditó que la entidad demandada hubiese modificado unilateralmente el objeto del contrato, menos aún, que se hubiese transmutado de simples remodelaciones, adecuaciones y ampliaciones, a la reconstrucción de los inmuebles que fueron intervenidos; tampoco se acreditó el desconocimiento del deber de planeación 24.
De conformidad con el material probatorio, lo que está acreditado es que desde los pliegos de condiciones se tenía previsto, y bajo el contrato se acordó por las partes, que los inmuebles a intervenir y las actividades a ejecutar serían definidas en una primera etapa de diagnóstico, producto de la cual, fue el contratista quien propuso los hogares infantiles que finalmente fueron priorizados por la contratante, así como las actividades a ser ejecutadas para lograr el cumplimiento del objeto contractual. 25.
También está probado que, aunque se advirtió la existencia de actividades no previstas, fue la contratista quien las identificó, determinó su necesidad, su valor y propuso su ejecución, lo cual fue finalmente acordado con la contratante bajo la prórroga 3 del 29 de enero de 2016. 26. Contrario a lo afirmado por el demandante, los reportes o informes de planificación y de diagnóstico previos a la ejecución de las obras, no prueban la supuesta modificación del objeto contractual, como tampoco sus oficios remisorios, pues aunque en éstos se identifica el estado de los hogares infantiles y las necesarias intervenciones a realizar, en ninguno de ellos se afirma o advierte una variación del objeto contratado, y por ende, no contienen análisis alguno tendiente a acreditar tal circunstancia. Todo lo contrario, en comunicación COM-ICBF-014-15 del 7 de diciembre, esto es, pocos días después del diagnóstico remitido el 1 de diciembre de 2015 (con oficio COM-ICBF-012-15), el propio contratista manifestaba a la entidad contratante que la ejecución de las obras “más que intervenciones complejas, requieren es de acciones coordinadas y expeditas, con toma de decisiones oportunas que permitan el cumplimiento contractual”40. 27.
Adicionalmente, la parte actora no aportó ni solicitó algún tipo de prueba técnica que permita afirmar que los ítems u obras adicionales identificadas y acordadas entre las partes (v.gr suministro e instalación de accesorios y estructuras en acero, el desmonte de cubiertas, flanches, mantos de impermeabilización, ventiladores de techo, aparatos eléctricos, redes superficiales eléctricas, hidrosanitarias y gas, la demolición de guarda escobas, regatas sobre muro para la instalación de ductos, escarificada de placas de cubierta, encoroce muros en bloque, columneta de confinamiento en concreto, resane y preparación de 40 CD folio 119, cuaderno 2, archivo “11A COM-ICBF-014-15 Respuesta ICBF-INT-OC- 27,29,32,35,38,40,50,51” Radicación: 250002336000-2017-01146-01 (66227) Demandante: Inversiones Quorum S.A. Demandado: ICBF Acción: Controversias contractuales 11 superficies, suministro e instalación de filtros, tratamiento de juntas en muros41) excedieran el objeto contratado, el cual como se ha explicado, incluía en las actividades de remodelación, ampliación y adecuación, todas aquellas continuas y necesarias para cambiar la estructura o la forma espacial y arquitectónica de los hogares infantiles, así como para complementar, acomodar, ajustar o adaptar sus servicios de acuerdo a sus necesidades; además, ninguna de las actividades no previstas acordadas, ni su sumatoria, permite inducir que se trató de una reconstrucción de los hogares infantiles, particularmente cuando su propio nombre determina que en su mayoría se trató de suministros, desmontes, instalaciones y demoliciones menores. 28.
Por tanto, la afirmación de la parte actora respecto de la supuesta variación del objeto del negocio jurídico celebrado carece de sustento probatorio, circunstancia que en el caso concreto impone afirmar que tampoco se acreditó el alegado desconocimiento del principio de planeación a cargo de la entidad contratante, puesto que no se demostró que las actividades que posteriormente fueron advertidas como necesarias pero imprevistas hubiesen excedido el objeto contratado, pero adicionalmente, por cuanto tampoco comprueban por sí mismas que los estudios previos realizados por la entidad42 no fueran aptos y conllevaran a una indebida estructuración del contrato. 29.
El solo hecho de que se hubiesen advertido actividades no previstas necesarias para el cumplimiento del contrato no determina el incumplimiento del deber de planeación a cargo de la entidad contratante, particularmente cuando en este caso se acordó que solo durante su ejecución, en la etapa inicial de diagnóstico, se determinarían las edificaciones a intervenir y las actividades a ejecutar, lo que hacía altamente probable -y claramente previsible- que surgieran algunas que no fueron identificadas previamente, lo cual fue aceptado por el contratista sin reserva alguna.
La demandante tampoco probó que se le hubiese impuesto un plazo de imposible ejecución, por cuenta de una decisión unilateral de la contratante que desconoció las reales condiciones de las intervenciones a ser realizadas en los hogares infantiles 30. La realidad es que fue el demandante quien solicitó en varias ocasiones la ampliación del término de ejecución de las obras, y en virtud de ello, el plazo se prorrogó en tres ocasiones, la última de ellas, hasta el 31 de marzo de 2016 mediante la prórroga 3, atendiendo precisamente al tiempo y condiciones que fueron solicitadas por el contratista en oficio COM-ICBF-008-1 del 19 de enero de ese mismo año. 31.
El contenido expreso de esta última prórroga, registra que estuvo sustentada en que: (i) al realizar los diagnósticos técnicos que denotaran las condiciones iniciales de intervención de los hogares infantiles priorizados, se evidenciaron necesidades particulares prioritarias para su correcto funcionamiento y para lo cual 41 Tomadas por la Sala de la prórroga 3. 42 CD folio 119, cuaderno 2, archivo “03 Estudios Previos”.
Radicación: 250002336000-2017-01146-01 (66227) Demandante: Inversiones Quorum S.A. Demandado: ICBF Acción: Controversias contractuales 12 se formularon los presupuestos de intervención de conformidad con las actividades basadas en los ítems contractuales que condujeran a la correcta ejecución de las obras en los plazos pactados;
(ii) sin embargo, el contratista y la interventoría consideraron pertinente ejecutar unos ítems que no fueron previstos, pero que resultaban necesarios para cumplir con el objeto del contrato; (iii) en consecuencia, las partes decidieron incluir y acordar los precios unitarios para las actividades no previstas -presentados por el contratista y aprobados por la interventoría-, así como ampliar el plazo de ejecución según lo solicitado por el demandante, aceptando, además, la inexistencia de sobrecostos o de variación del valor del contrato. 32.
Como se observa, el plazo de ejecución del contrato ajustado a las necesidades reales de intervención, estuvo sustentado en el diagnóstico elaborado por el contratista así como en los plazos que éste propuso y finalmente acordó con la entidad bajo la prórroga 3, desvirtuando los argumentos fundantes de la demanda respecto de una supuesta imposición arbitraria del plazo desconociendo la realidad técnica de las obras a ejecutar. 33.
La sociedad demandante no desconoció la suscripción de las prórrogas ni afirmó la existencia de algún vicio del consentimiento para impugnar su contenido, y en el recurso de apelación, se limitó a indicar que éstas no atendieron los efectos reales de las modificaciones a su objeto, sin embargo, tal afirmación resulta insuficiente para desconocer su voluntad expresada en esos acuerdos y desatender los principios de normatividad e intangibilidad que los ampara y les hace ostentar la fuerza de una ley para las partes43.
Además, en las comunicaciones citadas por el contratista en la demanda y a través del recurso de apelación, tampoco se observa que éste hubiese expresado algún tipo de desacuerdo con lo pactado bajo las prórrogas antes, durante o con posterioridad a su celebración; sobre el particular está acreditado que: (i) Las comunicaciones COM-ICBF-012-15 del 1 de diciembre de 2015 y COM- ICBF-014-15 de 7 de diciembre de 2015 son anteriores a la celebración de las prórrogas y en ellas no se hace alusión a una minuta, o la negociación de sus términos o condiciones.
(ii) En la comunicación COM-ICBF-027-15 del 5 de enero de 2016, el contratista dio respuesta a los requerimientos efectuados por la interventoría mediante los oficios ICBF-INT-OC-074, 076 y 081, relacionadas con retrasos en la ejecución de las obras, donde el demandante solicitó fortalecer el trabajo colaborativo entre la contratante, la interventoría y el contratista para llevar a buen término el contrato, pero no hizo manifestación alguna respecto de su voluntad plasmada en la prórroga 1 celebrada el 15 de diciembre de 2015; tampoco existió alusión alguna en ese sentido respecto de las prórroga 2 bajo los oficios COM-ICBF-007-16 y COM-ICBF- 010-16 del 22 enero de 2016, ni en la comunicación COM-ICBF-011-16 del 25 de enero siguiente, donde el contratista presentó un plan de acción para la finalización del proyecto y un programa de flujo y fondos a ser ejecutados. 43 Artículos 1602 y 1603 del Código Civil.
Radicación: 250002336000-2017-01146-01 (66227) Demandante: Inversiones Quorum S.A. Demandado: ICBF Acción: Controversias contractuales 13 (iii) Con excepción del oficio COM-ICBF-080-16, dirigido a la Procuraduría General de la Nación, la parte actora no aludió en la demanda ni en el recurso de apelación a comunicación alguna enviada con posterioridad a la prórroga 3, mucho menos, alguna relacionada con disconformidades o salvedades respecto de su contenido y alcance, asunto que, en cualquier caso, tampoco se argumentó en el transcurso del proceso. 34.
Por tanto, las pruebas revelan que ante la identificación de las edificaciones a intervenir, la magnitud y naturaleza de las actividades a realizar, así como aquellas que no fueron previstas, todo como parte de una planificada etapa contractual preliminar de diagnóstico, al demandante no se le impuso y ordenó realizar las obras contratadas sin ajuste alguno en las condiciones iniciales conllevando a que el plazo fuese imposible de cumplir, sino que las partes de común acuerdo y en ejercicio de la autonomía de la voluntad, definieron las acciones necesarias para garantizar la ejecución del objeto contractual acordando las actividades adicionales y prorrogando el plazo de ejecución con fundamento en los ítems de obra, los valores y los tiempos propuestos por el mismo contratista y aprobados por la interventoría; paralelamente, la parte actora no discutió la legalidad de estos acuerdos, como tampoco replicó frente a su contenido durante o después de su celebración. El cuestionamiento relacionado con el contrato celebrado por la entidad demandada con un tercero, además de improcedente, corresponde a un nuevo argumento que no fue planteado al inicio del proceso 35.
Afirma el demandante en el recurso de apelación que, como prueba fehaciente del insuficiente plazo que tuvo para ejecutar las intervenciones en los cuatro hogares infantiles priorizados, en otro negocio jurídico celebrado por el ICBF con un tercero (contrato ICBF 1586 de 2017), donde solo incluía la intervención del hogar infantil Mi Mundo Feliz de Sibundoy (Putumayo), se le concedió al nuevo contratista un plazo muy superior al que en su caso le fue impuesto por la entidad demandada. 36.
Sobre el particular, en adición a que la Sala descartó que el plazo se hubiese impuesto, elemento medular del reclamo del demandante para afirmar su insuficiencia, se advierte que el cargo propuesto resulta improcedente formal y sustancialmente, en tanto y en cuanto: (i) La sentencia debe ser congruente con los hechos y las pretensiones aducidos en las oportunidades dispuestas en la ley procesal, de manera que tanto el demandante, con la interposición y sustentación del recurso de apelación, como el juez al definir su alcance y solución, están limitados a no variar la causa petendi, es decir, el fundamento fáctico que sirvió como sustento de las pretensiones y frente al cual la parte demandada tuvo la oportunidad de ejercer su defensa; en ese orden, esta Subsección44 ha explicado que el recurso de apelación no es un instrumento para que las partes adicionen o modifiquen sus demandas, pues con ello sorprenderían a su contraparte con cargos nuevos y sorpresivos frente a los cuales 44 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 13 de agosto de 2021, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico, Exp.: 05001-23-31-000-2009-00527-02 (65589).
Radicación: 250002336000-2017-01146-01 (66227) Demandante: Inversiones Quorum S.A. Demandado: ICBF Acción: Controversias contractuales 14 no tuvo la oportunidad de defenderse y, en caso de permitir tal actuación, se desconocería el principio de congruencia y el debido proceso. Revisado el texto de la demanda, la Sala advierte que el cuestionamiento relacionado con el contrato ICBF 1586 de 2017, su plazo y la comparación con el negocio jurídico objeto de controversia no fue una cuestión aducida por la parte actora en la demanda, correspondiendo en realidad a argumentos nuevos introducidos en el recurso de apelación, y que, en consecuencia, no fueron abordados por el Tribunal a quo -al no ser parte del objeto de la litis- y en la misma medida, no pueden ser objeto de un pronunciamiento de fondo en esta instancia en respeto de las garantías procesales de las partes.
(ii) En cualquier caso y sin profundizar en el cargo aducido, lo cierto es que la parte actora no puede acreditar la imposibilidad de cumplir el plazo que ella misma propuso y acordó, o que éste le fue impuesto desconociendo la realidad técnica del contrato en contraposición de las demás pruebas que revelan lo contrario, a partir de la simple y llana comparación del tiempo de ejecución del negocio jurídico objeto de la controversia, con el acordado bajo otro contrato que fue celebrado bajo condiciones distintas y como producto de un proceso licitatorio también diferente (LP-004-2017), especialmente cuando no se efectuó un mínimo esfuerzo argumentativo y probatorio para acreditar la naturaleza, alcance, dimensión y dificultad de las obras que se realizarían bajo ese otro negocio jurídico.
Conclusión 37. Contrario a lo afirmado en el recurso de apelación, el Tribunal a quo no incurrió en una indebida valoración de las pruebas, sino que tal como se advirtió en la decisión cuestionada, éstas revelan que la parte actora no acreditó las premisas fácticas sobre las cuales fundó sus pretensiones y los reproches aducidos en el recurso de alzada, toda vez que: (i) No se acreditó que la entidad contratante hubiese modificado el objeto del contrato ni omitido cumplir con el deber de planeación; aunque en la etapa de diagnóstico se identificaron ítems no previstos, ese solo aspecto no determina que el objeto a ejecutar fuera distinto o que existieran deficiencias en la estructuración y formulación previa del negocio jurídico, sin que en el caso concreto se hubiese allegado prueba alguna para acreditar lo contrario; además, la definición de los ítems adicionales, su inclusión como parte del contrato y su ejecución, fue un aspecto convenido por las partes bajo la prórroga 3, mas no un asunto definido unilateralmente por la entidad contratante.
(ii) Tampoco está probado que al contratista se le hubiese impuesto unilateralmente el plazo para ejecutar las obras sin considerar la realidad de las actividades a ejecutar; contrariamente, el plazo definitivo para la ejecución de las obras fue definido de común acuerdo bajo las prórrogas celebradas con fundamento en las solicitudes y los tiempos propuestos por el contratista, sin que éste hubiese impugnado el contenido y la legalidad de esos acuerdos, como tampoco presentado algún tipo de reparo referido al presunto plazo contractual irrisorio.
Radicación: 250002336000-2017-01146-01 (66227) Demandante: Inversiones Quorum S.A. Demandado: ICBF Acción: Controversias contractuales 15 (iii) Los argumentos relativos a la acreditación de la insuficiencia del plazo con fundamento en la sola comparativa del acordado en otro negocio jurídico, además de exiguos a simple vista para acreditar tal circunstancia, son elucidaciones nuevas que pretenden variar el objeto de la litis, por lo que no pueden ser objeto de un pronunciamiento de fondo. 38.
En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia mediante la cual se negaron las súplicas de la demanda. Costas 39. Como en este proceso se aplica el artículo 188 del CPACA, de conformidad con el artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala condenará en costas a la parte demandante, vencida en el proceso, por cuanto se confirmará la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.
La condena en costas en el recurso de apelación bajo las reglas del código en cita, no requiere la apreciación o calificación de una conducta temeraria de la parte a la cual se le imponen, toda vez que en el régimen actual dicha condena se determina con fundamento en un criterio netamente objetivo, en este caso, frente a la parte que ha resultado vencida, “siempre que exista prueba de su existencia, de su utilidad y de que correspondan a actuaciones autorizadas por la ley”. 40.
La liquidación de las costas se debe adelantar de manera concentrada en el Tribunal que conoció del proceso en primera instancia, de acuerdo con lo que dispone el artículo 366 del Código General del Proceso. En relación con las agencias en derecho, éstas se rigen por el Acuerdo PSAA16-10554 del 5 de agosto de 2016, vigente para la fecha en que se presentó la demanda45, el cual dispone que en las sentencias dictadas en procesos declarativos en segunda instancia, como sucede en el caso concreto, se fijarán entre 1 a 5 SMLMV. 41.
Con fundamento en lo anterior, la sociedad demandante será condenada al pago de agencias en derecho en atención a las reglas vigentes en la materia, por lo que en los términos del artículo 2 del Acuerdo PSAA16-10554 de 201646, se fijan como agencias en derecho a cargo de la parte recurrente, la suma equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente (SMLMV) a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, a favor de entidad demandada, teniendo en cuenta la naturaleza, calidad y duración de su gestión en segunda instancia. IV.
PARTE RESOLUTIVA 45 Aplicable para el 21 de junio de 2017, por cuanto entró en vigor el 5 de agosto de 2016. 46 “Artículo 2. Criterios. Para la fijación de agencias en derecho el funcionario judicial tendrá en cuenta, dentro del rango de las tarifas mínimas y máximas establecidas por este acuerdo, la naturaleza, la calidad y la duración de la gestión realizada por el apoderado o la parte que litigó personalmente, la cuantía del proceso y demás circunstancias especiales directamente relacionadas con dicha actividad, que permitan valorar la labor jurídica desarrollada, sin que en ningún caso se puedan desconocer los referidos límites.
“Artículo 5. Tarifas. Las tarifas de agencias en derecho son: 1. Procesos declarativos en general. (…) En segunda instancia. Entre 1 y 6 S.M.M.L.V.” Radicación: 250002336000-2017-01146-01 (66227) Demandante: Inversiones Quorum S.A. Demandado: ICBF Acción: Controversias contractuales 16 42. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 11 de octubre de 2019, proferida por la Subsección A, Sección Tercera, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
SEGUNDO: CONDENAR en costas a la parte demandante y recurrente; FIJAR como agencias en derecho a su cargo y en favor del ICBF, la suma equivalente a un (1) salario mínimo mensual legal vigente (SMLMV) a la fecha de ejecutoria de esta sentencia. Las costas se liquidarán de manera concentrada en el Tribunal a quo, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 366 del Código General del Proceso.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE MARÍA ADRIANA MARÍN FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE FERNANDO ALEXEI PARDO FLÓREZ JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ (aclaración de voto) VF Nota: se deja constancia de que esta providencia se suscribe de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.
Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. Se recuerda que, con la finalidad de tener acceso al expediente, los abogados tienen la responsabilidad de registrarse en el sistema SAMAI.