Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR Bogotá, D. C., once (11) de abril de dos mil veintitrés (2023) Referencia: Tutela Radicación: 11001-03-15-000-2022-06140-01 Demandante: Bernardo Tobar Morera Demandado: Tribunal Administrativo del Cauca Temas: Tutela contra providencia judicial.

Nulidad y restablecimiento del derecho para lograr el reconocimiento de una relación laboral encubierta. Del elemento de la subordinación. Violación directa de la Constitución. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA __________________________________________________________________ Decide la Sala la impugnación interpuesta por Bernardo Tobar Morera, en contra de la sentencia proferida el 19 de enero de 2023 por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, mediante la cual negó la solicitud de amparo de la referencia. 1.

Antecedentes 1.1. La solicitud Bernardo Tovar Morera promovió solicitud de tutela1 con el fin de que se ampararan sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la tutela judicial efectiva, los cuales consideró vulnerados con ocasión de las sentencias proferidas el 26 de agosto de 2021 y el 28 de julio de 2022 por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Popayán y el Tribunal Administrativo del Cauca, respectivamente, en el medio de control de nulidad y restablecimiento 1 Visible a índice 2 de SAMAI, identificado como “expediente judicial”, bajo el radicado 11001031500020220614000 2 Radicado: 11001-03-15-000-2022-06140-01 Demandante: Bernardo Tobar Morera del derecho con radicado 19001333300720180003200/01.

Como fundamento de la solicitud de amparo expuso lo siguiente: i) Bernardo Tobar Morera, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, presentó demanda en contra de la Defensoría del Pueblo con el fin de cuestionar la legalidad del Oficio 201700213883 del 24 de agosto de 2017, por el cual se le negó el reconocimiento de una relación laboral encubierta y el pago de las prestaciones sociales a que hubiera lugar producto de ello. ii) El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Popayán, mediante sentencia proferida el 26 de agosto de 2021, negó las pretensiones del actor al considerar que no se acreditó el requisito de la subordinación que permita reconocer una verdadera relación laboral.

En contra de esta decisión el demandante interpuso recurso de apelación. iv) El Tribunal Administrativo del Cauca, a través de sentencia del 28 de julio de 2022, confirmó la decisión del a quo con similares argumentos y condenó en costas a la parte demandante. v) En relación con esa decisión, el tutelante considera que las corporaciones judiciales accionadas vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la tutela judicial efectiva, al incurrir en violación directa de la Constitución por desconocimiento de los artículos 53 y 13, así como la Recomendación sobre la relación de trabajo, 2006 (núm. 198), adoptada por la OIT el 15 de junio de 2006, párr. 9, «pues pese a que quedó probado en el proceso que […] ejercía labores con vocación de permanencia, seguía una estricta subordinación respecto de los casos a recibir, los turnos que prestaba conforme lo dispusieran los calendarios, que el empleo se encuentra dentro del eje central de funciones de la Defensoría y que estuve allí por más de 17 años, lo cierto es que no bastó ello para el censor judicial, pues primaba para él la Ley 941 de 2005 que señalaba la forma de vinculación del 2005». 3 Radicado: 11001-03-15-000-2022-06140-01 Demandante: Bernardo Tobar Morera 1.1.2.

Pretensiones Con fundamento en la situación fáctica expuesta, solicitó lo siguiente: «[…] 1. Sean tutelados mis derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia y a la tutela judicial efectiva, que me fueron vulnerados producto de las Sentencias de Primera Instancia del 29 de junio de 2021 expedida por el JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE POPAYÁN y la de Segunda Instancia dictada por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA, dentro del proceso de radicado: 19001333300720180003200. 2.

Como consecuencia de lo anterior se deje sin efectos las Sentencias de Primera Instancia del 29 de junio de 2021 expedida por el JUZGADO SÉPTIMO ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE POPAYÁN y la de Segunda Instancia dictada por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CAUCA. 3. Que en su lugar se ordene a las accionadas a, proferir sentencia de fondo, que corresponda en derecho, se ajuste al amparo, garantía real y efectiva protección del derecho fundamental al debido proceso, y el derecho al trabajo, acogiéndose también a la sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. 4.

Atendiendo a las amplias facultades otorgadas a los jueces constitucionales, imploro a su despacho, acceder a cualquier otra decisión que garantice nuestros derechos.[…]». 1.2. Informes rendidos en el proceso 1.2.1. El Juzgado Séptimo Administrativo de Popayán2 solicitó que se declare la improcedencia del amparo al considerar que no se desconocieron los derechos fundamentales invocados por el actor.

Manifestó que las decisiones acusadas fueron producto del análisis probatorio recaudado en debida forma, por lo cual no se puede señalar la existencia de un defecto fáctico respecto de ellas. 1.2.2. La Defensoría del Pueblo3 solicitó denegar el amparo, porque el actor no demostró que las autoridades judiciales accionadas hubieran incurrido en una violación directa de la Constitución Política.

Afirmó que lo que pretende el actor es lograr una tercera instancia en un asunto ya decidido. 1.2.3. El Tribunal Administrativo del Cauca guardó silencio. 2 Visible a índice 8 de SAMAI, identificado como “RECIBE PRUEBAS”, bajo el radicado 11001031500020220614000 3 Visible a índice 9 de SAMAI, identificado como “RECIBE PRUEBAS”, bajo el radicado 11001031500020220614000 4 Radicado: 11001-03-15-000-2022-06140-01 Demandante: Bernardo Tobar Morera 1.4.

Sentencia de primera instancia4 El Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, mediante sentencia proferida el 19 de enero de 2023, denegó el amparo solicitado al considerar que la decisión proferida por el Tribunal Administrativo del Cauca no incurrió en violación directa de la Constitución pues, «precisamente, en obedecimiento a las normas legales expedidas para la prestación del servicio de defensoría pública, se decidió el asunto, lo que en modo alguno desconoce los artículos 13 y 53 de la Constitución, específicamente los principios de igualdad, primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales y la normativa convencional que sobre derechos laborales ha ratificado el Estado colombiano ni va en contravía de la supremacía que comporta el artículo 4.º de la Constitución». 1.5.

Escrito de impugnación La parte actora impugnó la sentencia de primera instancia, para lo cual insistió en que la controversia no se decidió conforme a la jurisprudencia vigente sobre las relaciones laborales encubiertas, además de aplicar una ley por encima de los principios constitucionales. Por último, indicó que las pruebas recaudadas en el proceso permitían probar con suficiencia que sí existió un vínculo laboral entre él y la Defensoría del Pueblo, pero que a raíz de su indebido análisis se les restó valor probatorio. 2.

Consideraciones En atención a los argumentos expuestos en los escritos de tutela y de impugnación y a las pruebas que obran en el expediente se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: i) competencia para decidir; ii) procedencia de la tutela contra providencia judicial; iii) determinación del problema jurídico y iv) análisis de la Sala. 2.1.

Competencia 4 Visible a índice 12 de SAMAI, identificado como “SENTENCIA”, bajo el radicado 11001031500020220614000 5 Radicado: 11001-03-15-000-2022-06140-01 Demandante: Bernardo Tobar Morera De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, el Decreto 1382 de 20005 y el Acuerdo 80 del 12 de marzo de 20196, esta Sala es competente para conocer la presente impugnación contra la sentencia de tutela proferida el 19 de enero 2023 por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. 2.2.

Procedencia de la tutela contra providencia judicial En fallo del 31 de julio de 2012, la Sala Plena de lo Contencioso-administrativo del Consejo de Estado7 unificó el criterio de la corporación en cuanto a la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, en consideración a las distintas posturas que en su interior se habían desarrollado sobre el tema.8 Al respecto señaló lo siguiente: «[…] De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. [Resalta la Sala].

Como consecuencia de lo anterior, esta corporación ha considerado que es necesario estudiar las solicitudes de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, para lo cual corresponde verificar cuáles son esos «parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente» como se indica en aquella decisión. 5 Por medio del cual se establecen competencias para el reparto de la acción de tutela. 6 Por medio del cual se expide el reglamento interno del Consejo de Estado. 7 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, radicado 11001-03-15-000-2009-01328-01, M.P. María Elizabeth García González. 8 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 6 Radicado: 11001-03-15-000-2022-06140-01 Demandante: Bernardo Tobar Morera Sobre el particular, el Consejo de Estado, Sala Plena,9 adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para establecer la procedencia de la tutela como mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional.

En ese sentido, se consideró que esta solicitud se puede presentar además contra decisiones de las altas cortes que desconozcan derechos fundamentales. Ahora bien, la Corte Constitucional10 ha señalado que la solicitud de amparo debe cumplir con unos requisitos generales de procedencia. Estos son: i) que sea relevante constitucionalmente; ii) que no se trate de tutela contra tutela; iii) que se haya presentado dentro de un plazo prudencial, el cual se ha denominado inmediatez y iv) que se haya acudido a ella en forma subsidiaria, es decir, que se hayan agotado los recursos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado.

Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. A continuación, y de acreditarse el cumplimiento de los anteriores requisitos,11 el juez deberá realizar un análisis de los posibles yerros en que incurrió la autoridad judicial, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirman vulnerados.

En ese escenario, para la prosperidad de la solicitud de amparo, debe verificarse lo siguiente: i) la configuración de alguno de los requisitos específicos alegados por el interesado y ii) que el vicio o defecto sea de tal trascendencia que implique la amenaza o la afectación de derechos fundamentales.12 9 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 10 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. 11 Corte Constitucional, Sentencia T-309 de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño. 12 Corte Constitucional, Sentencia SU-337 de 2017, M.P. Antonio José Lizarazo Ocampo. 7 Radicado: 11001-03-15-000-2022-06140-01 Demandante: Bernardo Tobar Morera Es decir, el operador judicial debe verificar que la transgresión sea de tal entidad que incida en el sentido de la decisión y que con la solicitud no se intente reabrir el debate que se había planteado en la instancia correspondiente. 2.3.

Problema jurídico La Sala deberá definir si: ¿El Tribunal Administrativo del Cauca vulneró los derechos fundamentales de Bernardo Tobar Morera con ocasión de la sentencia del 28 de julio de 2022, que confirmó la negativa frente a la solicitud de declaratoria de ilegalidad del acto administrativo a través del cual se le negó el reconocimiento de una relación laboral encubierta, con la que incurrió, presuntamente, en violación directa de la Constitución? 2.4.

Análisis de la Sala 2.4.1. Requisitos de procedibilidad adjetiva La Sala encuentra superados los requisitos de procedibilidad de la solicitud de tutela y, en consecuencia, sin encontrar causal de nulidad que invalide lo actuado, procederá a efectuar el estudio del fondo del asunto planteado. 2.4.2. Caso concreto De manera previa se advierte que, si bien Bernardo Tobar Morera cuestionó las sentencias proferidas en primera y segunda instancia en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 19001333300720180003200/01, lo cierto es que la Sala dirigirá el estudio del asunto de la referencia solo respecto de aquella proferida el 28 de julio de 2022, en tanto es la que puso fin al proceso.

Bernardo Tobar Morera acudió al juez de tutela con el fin de que se ampararan sus derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y a la tutela judicial efectiva y, en consecuencia, se deje sin efectos la sentencia proferida el 28 de julio de 2022 por el Tribunal Administrativo del Cauca, que 8 Radicado: 11001-03-15-000-2022-06140-01 Demandante: Bernardo Tobar Morera confirmó la negativa frente a la solicitud de declaratoria de ilegalidad del acto administrativo a través del cual la Defensoría del Pueblo le negó el reconocimiento de una relación laboral encubierta, al considerar que incurrió en violación directa de la Constitución al dar preferencia a la aplicación de una norma legal.

En cuanto a la violación directa de la Constitución Política es importante recordar que fue concebida, en un principio, como un defecto sustantivo, el cual se consolidó como un requisito de procedencia específico autónomo a partir de las sentencias T- 949 de 2003 y C-590 de 200513 de la Corte Constitucional. Posteriormente el Alto Tribunal de lo Constitucional, en sentencia SU-069 de 2018, señaló que esta causal se configura «a partir del desconocimiento de los jueces de aplicar la Constitución, conforme con el mandato consagrado en el artículo 4º de la Carta que antepone de manera preferente la aplicación de sus postulados», el cual puede configurarse por dos hipótesis14: La primera se refiere a que no se aplica una norma fundamental al caso en estudio, lo cual puede suceder en tres supuestos, cuando en la solución del caso (a) se dejó de interpretar y aplicar una disposición legal de conformidad con el precedente constitucional;

(b) se trata de un derecho fundamental de aplicación inmediata; y (c) en las decisiones se vulneraron derechos fundamentales y no se tuvo en cuenta el principio de interpretación conforme con la Constitución. La segunda, se presenta cuando se aplica la ley al margen de los preceptos consagrados en la Constitución Política, es decir, que no se aplica la excepción de inconstitucionalidad contenida en el artículo 4º constitucional cuando exista incompatibilidad con las disposiciones legales. 13 Pese a lo anterior, en la Sentencia T-086 de 2007 la ausencia de motivación, el desconocimiento del precedente y la violación directa de la Constitución Política se tratan como parte integrante del defecto sustantivo; y, en la Sentencia T-178 de 2012 sucede lo mismo en relación con los dos primeros defectos.

En otras providencias, por su parte, se abordó este aspecto desde la violación de una norma, situación de la cual se derivó que podían configurarse tres vicios: defecto sustantivo, defecto orgánico y defecto procedimental [Al respecto ver, entre otras, la Sentencia T-701 de 2004]. 14 Sobre el particular, consultar la sentencia T-888 de 2010. 9 Radicado: 11001-03-15-000-2022-06140-01 Demandante: Bernardo Tobar Morera Ahora bien al descender al caso concreto, se observa que el tribunal demandado, si bien reconoció que la Defensoría del Pueblo contrató a Bernardo Tobar Morera con el fin de que prestara sus servicios como defensor público entre el 15 de septiembre de 1998 y el 31 de marzo de 2017, quien percibió una remuneración por la labor desarrollada, no encontró acreditado que su ejecución fuera subordinada, por tres razones a saber: «[…] 1.- La naturaleza de las funciones contratadas.

Como se ha visto, el desarrollo de las funciones de defensor público, implica que el profesional del derecho que se ha contratado actúa en el proceso con absoluta independencia, es el responsable de la estrategia de defensa y es el llamado a decidir, cuándo actúa, o guarda prudente silencio, pues es quien define en cada caso como debe ejercer la defensa técnica del sindicado, en los términos en que se garantice el derecho a la contradicción y se dé cabal cumplimiento para que la persona sindicada sea oída y vencida en juicio, lo que implica que para cumplir esa misión, no requiere de la asistencia a las instalaciones de la Defensoría Pública, pues su trabajo debe cumplirlo en coordinación con las autoridades judiciales, quienes son las que programan las audiencias, por lo que es evidente que no requiere cumplir un horario en las oficinas de las entidades contratantes. 2.- Por así disponerlo la ley.

Con la Constitución de 1991, fue necesario, que la entidad se preocupara por dotar de defensores públicos que realizaran el mandato constitucional del artículo 29 de hacer la defensa técnica en cada caso, pues recuérdese que en el pasado, podía ser defensor de oficio cualquier ciudadano honorable, lo que era una burla al derecho de defensa y contradicción, pues el gran cambio que se hizo fue el de asegurar que el Estado tendría que vincular defensores para poder hacer la justicia en lo penal, por lo que desde siempre se ha contratado abogados, acudiendo a la figura del contrato de prestación de servicios, pues la propia ley entendió que era la única forma de contar con los profesionales del derecho para poder realizar la tarea en todo el territorio nacional, pues de lo contrario, era muy difícil encontrar los profesionales que asumieran esas nuevas tareas y por sobre todo para las personas carentes de recursos económicos, por ello dijo el artículo 21 de la Ley 24 de 1992: " la defensoría púbica se prestará en favor de las personas respecto de quienes se acredite que se encuentran en imposibilidad económica o social de proveer por sí mismos a la defensa de sus derechos, para asumir su representación judicial o extrajudicial y con el fin de garantizar el pleno e igual acceso a la justicia o a las decisiones de cualquier autoridad pública ” La Ley 24 de 1992, fue la primera norma legal que reguló la organización y funcionamiento del servicio de Defensoría Pública, donde en el artículo 22 dispuso que éste sería prestado: 1) Por los abogados que, como Defensores Públicos, formen parte de la planta de personal de la entidad y 2) Por los abogados titulados e inscritos que hayan sido contratados como Defensores Públicos.

Lo anterior evidencia que dicha ley, para el caso de los Defensores Públicos, estableció dos (2) modalidades de vinculación. Una legal y reglamentaria y otra contractual. […] La nueva Ley 941 de 2005, redefinió el concepto de Defensores Públicos, señalando en su artículo 26 que aquellos " Son los abogados vinculados al servicio de Defensoría Pública que administra la Defensoría del Pueblo, previo el cumplimiento de los requisitos, 10 Radicado: 11001-03-15-000-2022-06140-01 Demandante: Bernardo Tobar Morera mediante la figura del contrato de prestación de servicios profesionales, para proveer la asistencia técnica y la representación judicial en favor de aquellas personas que se encuentren en las condiciones previstas en el artículo 2o de la presente ley, de acuerdo con las normas previstas en el Estatuto de Contratación Estatal ” Significa lo anterior, que el legislador modificó la forma de vinculación de los defensores públicos, pues se derogó la posibilidad de incorporarlos a la Planta de Personal de la Defensoría del Pueblo a través de una relación legal y reglamentaria, por lo que a partir de la implementación del Sistema Nacional introducido por la Ley 941 de 2005, se previó únicamente su vinculación a través de Contrato de Prestación de Servicios Profesionales. […] La expedición de la precitada normatividad, hace comprender que por mandato legal, los defensores son vinculados por contrato de prestación de servicios, pues la forma como se garantiza que los profesionales del derecho que actúan al interior de los procesos judiciales en calidad de defensores públicos, puedan ejercer su función con autonomía e independencia, y no queden inhabilitados para hacer el ejerció de su profesión en los asuntos de la oficina profesional de abogado. 3.- Sobre los turnos de disponibilidad.

Tal como lo destacó la a quo, en el caso concreto, se ha probado que el actor, durante todo el tiempo que duró su contratación como defensor público, desde septiembre de 1998 hasta el 31 de diciembre de 2017, ejerció su profesión de abogado, pues el ejercicio del contrato como defensor no lo inhabilitaba para ejercer su profesión en su oficina y atendiendo sus casos particulares, lo que prueba palmariamente que no existía la dedicación exclusiva a la Defensoría del Pueblo, pues una situación que es inherente al contrato de prestación de servicios es que permite ejercer la profesión, situación que no es posible hacerla cundo se es funcionario público, por la prohibición legal que existe al respecto, todo lo cual hace que en conexión con lo referido en el punto anterior, el actor no cumplía horario para la entidad, era dueño de su tiempo, en la medida en que no estaba obligado a permanecer las ocho horas laborales en las oficinas de la entidad, pues por efectos de la contratación, podía ejercer la profesión y atender su propia oficina profesional. […]».

Como se observa, el Tribunal Administrativo del Cauca concluyó que la Defensoría del Pueblo dio aplicación a lo dispuesto en artículo 26 de la Ley 941 de 200515, el cual prevé que la vinculación de los abogados al servicio de esa entidad será por medio de contratos de prestación de servicios profesionales especializados, los cuales podrán suscribirse con cláusula de exclusividad, sin que, bajo ninguna circunstancia, configuren una relación laboral.

De ese modo, se evidencia que la autoridad judicial tutelada no solo precisó el marco normativo y jurisprudencial aplicable, sino que también adelantó un análisis probatorio detallado cuyo resultado desvirtuó la existencia del elemento 15 Por la cual se organiza el Sistema Nacional de Defensoría Pública. 11 Radicado: 11001-03-15-000-2022-06140-01 Demandante: Bernardo Tobar Morera subordinación, de cara a la pretensión de reconocimiento de una relación laboral encubierta entre Bernardo Tobar Morera y la Defensoría del Pueblo.

Aunado a lo expuesto, resalta la Sala que el demandante al rendir declaración de parte en la audiencia de pruebas adelantada en primera instancia16, manifestó que él llevaba la estrategia de defensa de sus representados según su criterio profesional, sin obedecer directrices de la entidad y que, por fuera de su labor en la entidad, llevaba procesos independientes en asocio con un compañero.

En este punto, se recuerda que el Consejo de Estado, Sección Segunda, en la sentencia de unificación CE-SUJ2 No. 5 de 201617, estableció que para declarar la existencia de una relación laboral encubierta, se deben comprobar tres elementos: «[…] Del análisis comparativo de las dos modalidades contractuales -contrato de prestación de servicios y contrato de trabajo- se obtiene que sus elementos son bien diferentes, de manera que cada uno de ellos reviste singularidades propias y disímiles, que se hacen inconfundibles tanto para los fines perseguidos como por la naturaleza y objeto de los mismos.

En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente. […] De lo anterior se colige que el contrato de prestación de servicios se desfigura cuando se comprueban los tres elementos constitutivos de una relación laboral, esto es, la prestación personal del servicio, la remuneración y la continuada subordinación laboral, de lo que surge el derecho al pago de prestaciones sociales a favor del contratista, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas en las relaciones laborales, consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política, con el que se propende por la garantía de los derechos mínimos de las personas preceptuados en normas respecto de la materia. 16 Conforme al acta de Audiencia de Pruebas de 13 de mayo de 2021 y al video de la audiencia aportados por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Popayán, visibles a índice 8 de SAMAI, identificado como “RECIBE PRUEBAS”, bajo el radicado 11001031500020220614000. 17 Consejo de Estado, Sección Segunda, radicado 23001-23-33-000-2013-00260-01 (88-2015), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter 12 Radicado: 11001-03-15-000-2022-06140-01 Demandante: Bernardo Tobar Morera En otras palabras, el denominado "contrató realidad” aplica· cuando· se constata en juicio la continua prestación de servicios personales remunerados, propios de la actividad misional de la entidad contratante, para ejecutarlos en sus propias dependencias o instalaciones, con sus elementos de trabajo, bajo sujeción de órdenes y condiciones de desempeño que desbordan las necesidades de coordinación respecto de verdaderos contratistas autónomos, para configurar dependencia y subordinación propia de las relaciones laborales18.

De igual manera, en reciente decisión la subsección B de esta sección segunda19 recordó que (i) la subordinación o dependencia es la situación en la que se exige del servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, y se le imponen reglamentos, la cual debe mantenerse durante el vínculo;

(ii) le corresponde a la parte actora demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad, y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia, para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral; y (iii) por el hecho de que se declare la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es indispensable que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión. […]».

(Resaltado por la Sala). Así las cosas, es el elemento «subordinación o dependencia» el que define si se está frente a una verdadera relación laboral o, a un contrato de prestación de servicios, no la ejecución de las funciones, requisito que no fue acreditado en el asunto bajo estudio, pues como bien lo refirió el tribunal tutelado en su providencia, la vinculación de abogados al servicio de la Defensoría del Pueblo es por medio de contratos de prestación de servicios profesionales especializados en los términos de Ley 941 de 2005, quienes, además, pueden de forma paralela ejercer la defensa judicial en asuntos propios de su esfera profesional, tal como lo realizaba Bernardo Tobar Morera.

Dicho ello, la Sala no observa incongruencia ni irregularidad alguna por parte del Tribunal Administrativo del Cauca; pues, se insiste, su decisión se fundamentó en la necesidad de encontrar plenamente probados los tres elementos constitutivos de 18 En similares términos, se pronunció el Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, en sentencia de 27 de enero de 2011, consejero ponente: Víctor Remando Alvarado Ardila, expediente: 5001-23-31-000-1998- 03542-01 (0202-10). 19 Consejo de Estado, sección segunda, subsección B, consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 4 de febrero de 2016, expediente: 81001-23-33-000-2012-00020-01 (03162014), actora: Magda Viviana Garrido Pinzón, demandado: Unidad Administrativa Especial de Arauca. 13 Radicado: 11001-03-15-000-2022-06140-01 Demandante: Bernardo Tobar Morera una relación laboral encubierta entre el demandante y la Defensoría del Pueblo, lo cual no ocurrió Conviene resaltar que el juez de tutela debe respetar la interpretación jurídica del juez natural y por lo tanto no le corresponde cuestionar las decisiones adoptadas dentro del ámbito de sus competencias, salvo que resulte palmaria la vulneración de derecho fundamental alguno, lo que en el presente caso no se encontró probado.

Así las cosas, esta Sala observa que la decisión acusada no incurrió en violación directa de la Constitución, debido a que fue proferida de conformidad con las pruebas aportadas al proceso, la jurisprudencia vigente sobre la materia y las disposiciones de la Ley 941 de 2005, norma especial que regula la vinculación de los defensores públicos, lo cual de ninguna manera desconoce las disposiciones de los artículos 4, 13 y 53 constitucionales.

Contrario a ello, el Tribunal Administrativo del Cauca veló por el cumplimiento del artículo 230 ibídem que señala que los jueces, en sus providencias, solo están sometidos al imperio de la ley. Por último, en relación con el argumento adicional que fue expuesto por el actor en su impugnación, consistente en que existió una indebida valoración probatoria por parte del juez ordinario respecto de la asignación de turnos por parte de la Defensoría del Pueblo como prueba de la subordinación laboral, precisa la Sala que este no será estudiado en virtud de los principios de igualdad de oportunidad procesal de las partes y congruencia de las sentencias judiciales, toda vez que ello no fue alegado en la petición de tutela, por lo que las autoridades demandadas no pudieron ejercer su derecho a la defensa al respecto.

En este orden de ideas, quedan desvirtuadas las inconformidades en las que la parte demandante centró sus esfuerzos, de forma que la Sala confirmará la decisión proferida en primera instancia mediante la cual negó el amparo de los derechos fundamentales de Bernardo Tobar Morera. 14 Radicado: 11001-03-15-000-2022-06140-01 Demandante: Bernardo Tobar Morera En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso- administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmar la sentencia proferida el 19 de enero de 2023 por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, que negó el amparo solicitado por Bernardo Tobar Morera, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Notificar a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Tercero. Remitir el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS Firmado Electrónicamente Firmado Electrónicamente CARMELO PERDOMO CUÉTER Firmado electrónicamente Se deja constancia de que esta providencia se firma en forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema valida la integridad y autenticidad del presente documento en el link http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador