05001233100020100182401 — Consejo de Estado

CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B Magistrado ponente: Alberto Montaña Plata Bogotá D.C., 7 de septiembre de 2023 Radicación: 05001-23-31-000-2010-01824-01(55.153) Demandante: Jesús Antonio Agudelo Zuluaga y otra Demandado: Municipio de Marinilla Referencia: Acción de reparación directa Temas: reparación directa - nulidad y restablecimiento del derecho - responsabilidad extracontractual del Estado por licencia urbanística - fuente del daño – ineptitud de la demanda – indebida escogencia de la acción – fallo inhibitorio Síntesis del caso: Los demandantes pretenden la declaratoria de responsabilidad patrimonial del municipio de Marinilla por las presuntas irregularidades ocurridas en la expedición y control urbano a la ejecución de unas licencias urbanísticas, con lo cual se les generaron perjuicios materiales e inmateriales.

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la Sentencia de 19 de febrero de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala de Descongestión, Subsección de Reparación Directa, que acogió parcialmente las pretensiones de la demanda1. Contenido: 1. Antecedentes – 2. Consideraciones – 3.

Decisión 1.

ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante – 1.2. Posición de la parte demandada – 1.3. Sentencia recurrida – 1.4. Recurso de apelación – 1.5. Trámite relevante en segunda instancia. 1.1. Posición de la parte demandante 1. El 9 de septiembre de 2010, los señores Aura Rosa Giraldo Gallo de Agudelo y Jesús Antonio Agudelo Zuluaga presentaron demanda2, en ejercicio de la acción de reparación directa, en contra del municipio de Marinilla (en adelante, el Municipio), con el objeto de que se hicieran las siguientes declaraciones y condenas (se trascribe): “Primera.

La entidad pública Municipio de Marinilla es administrativamente responsable de los perjuicios materiales y morales causados a los cónyuges JSÚS (sic) ANTONIO AGUDELO y AU7RA (sic) ROSA GIRALDO, por falla del servicio que determino (sic) la destrucción de la casa en que vivían que era de su propiedad. Segunda. Condenar, en consecuencia, al Municipio de Marinilla como reparación del daño ocasionado, a pagar a los actores los perjuicios de orden material y moral, subjetivos y objetivos, actuales y futuros, estimados como mínimo en la suma de DOSCIENTOS NOVENTA Y SIETE MILLONES NOVECIENTOS CUARENTA MIL QUINIENTOS PESOS ($297.940.500), conforme a lo probado dentro del proceso. 1 El Consejo de Estado es competente para conocer de los recursos de apelación interpuestos en contra de las sentencias dictadas por los tribunales administrativos en primera instancia, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 129 del Código Contencioso Administrativo (CCA). 2 Folios 4 a 14 del Cuaderno 1.

Cuarta. La parte demandada dará cumplimiento a la sentencia, en los términos de los artículos 176 y 177 del C. C. A.” 2. La parte demandante fundamentó sus pretensiones, en síntesis, en las siguientes afirmaciones y hechos: 3. 1) El 31 de enero de 2008 se elaboró un “estudio de suelos” por solicitud del propietario del predio identificado con matrícula No. 018-109936, el cual es colindante al de propiedad del señor Jesús Antonio Agudelo.

En dicho estudio se recomendó, entre otras cosas, que “(…) la zona es apta para edificar construcciones que no deben exceder los 4 pisos (…)”. 4. 2) Mediante Resolución 149 de 27 de mayo de 2008, el Municipio expidió licencia de construcción para el referido predio colindante, en la que “(…) autoriz[ó] a WILFER A. FRANCO a construir en lote de su propiedad ocho unidades prediales así: un parqueadero en sótano, un local comercial en primer piso, dos unidades de vivienda en el segundo, otras dos en tercer piso y dos más en cuarto piso, es decir, cinco pisos con el sótano (…)”. 5. 3) El 13 de noviembre de 2008, un ingeniero designado por el Municipio expidió “certificado estructural”, con destino a la Secretaría de Planeación, en el que afirmó que “(…) para esa fecha ya había sido terminada la nueva construcción (…) está construida sobre una losa flotante de 30 centímetros de espesor en donde la mayor parte de las columnas nacen de esta losa flotante.

(…) La relación de nervios de la losa con relación a las vigas no es la ideal (…) las columnas (…) se redujeron a 30cmx30cm lo cual no es lo ideal (…)”. Por tanto, era posible concluir que “(…) el constructor inicial WILFER ANTONIO FRANCO, no respetó los cálculos estructurales de las columnas, las más importantes de la edificación por las condiciones de humedad del terreno (…)” 6. 4) A pesar de lo anterior, para el mismo predio, el Municipio expidió un nuevo acto administrativo, Resolución 332 de 25 de diciembre de 2008, que (se trascribe) “conced[ió] una licencia de construcción y se d[io] visto bueno para nuevo reglamento de propiedad horizontal (…) redu[jo] las unidades prediales a cuatro, así: una unidad de garaje en el sótano, una unidad de comercio en el primer piso, una unidad de vivienda en el segundo piso y una unidad de vivienda en el tercer piso; y elimina las dos unidades de vivienda en el cuarto piso que había concedido sobre el mismo terreno la Resolución 149 (…)”. 7. 5) Esa última resolución se profirió contrariando las conclusiones del “certificado estructural”, pues el Municipio obvió que, para esa fecha ya se había culminado la construcción y la Licencia 332 de 2008 era (se trascribe) “(…) un documento inaplicable como reglamento.

Escrita ex post facto, no podía reglar nada de lo concerniente a la construcción que ya, un mes atrás, había sido concluida. (…)” 8. 6) La Secretaría de Planeación municipal ejerció de manera deficiente sus competencias porque (se trascribe) “(…) la gravedad de estas informaciones del certificado estructural, documento oficial escrito por funcionario designado al Radicación: 05001-23-31-000-2010-01824-01(55.153) Demandante: Aurora Rosa Giraldo Gallo y otros Demandado: Municipio de Marinilla Referencia: acción de reparación directa Decisión: revoca la Sentencia y declara indebida escogencia de la acción 3 de 10 efecto, debió poner sobre aviso a Planeación para que se tomaran las medidas de corrección y protección de los terrenos y edificaciones vecinas.

(…)” Y, producto de todo lo anterior, “(…) la nueva construcción en la medida de su avance comenzó a resquebrajar los pisos y paredes de la residencia de la familia Agudelo.” 9. 7) El 22 de octubre de 2009, a petición de los demandantes, se elaboró un informe técnico para diagnosticar las condiciones de su inmueble, en el que se concluyó “(…) que presenta un deterioro por el agrietamiento de sus paredes (…) en el lote vecino se está construyendo edificación de cinco pisos más sótano (…) y desde el momento mismo de inicio de la obra han venido presentando agrietamientos en las paredes longitudinales y transversales de las viviendas.

(…) se recomienda desocuparla por el alto riesgo que corre.” 10. 8) En virtud de lo anterior, el 25 de noviembre de 2009, los demandantes presentaron acción de tutela con la pretensión de que suspendieran la licencia de construcción e interrumpieran la ejecución de la obra y, el 18 de enero de 2010, el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Marinilla accedió a las pretensiones, ordenó suspender la construcción y la Resolución No. 149 de 2008. 11. 9) A pesar del fallo de tutela, la obra siguió adelante, lo cual fue informado al Municipio el 12 de marzo de 2010 y, con ocasión de ello, mediante Resolución 49 de 15 de marzo de 2010, la Secretaría de Planeación ordenó suspender la Resolución 149 de 2008. 1.2.

Posición de la parte demandada 12. El Municipio contestó la demanda3 y se opuso a las pretensiones. Sostuvo que la parte demandante “(…) está obligada a probar que (…) la nueva construcción en la medida de su avance comenzó a resquebrajar los pisos y paredes de la residencia de la familia Agudelo” y que “(…) la edificación a la cual la Secretaría de Planeación le otorgó licencia consta de un sótano y tres posos terminados en losa, no de cinco pisos más sótano.” Por tanto, lo construido cumplía con la licencia otorgada. 13.

Igualmente, cuestionó las conclusiones del “informe técnico” aportado porque, además de que contenía errores sobre lo que se había licenciado y afirmaba que eran cinco pisos, siendo cuatro, tampoco servía de prueba, porque no soportó de ninguna manera la afirmación de que la vivienda licenciada “(…) tenga adosada su cimentación y estructura a la edificación del señor AGUDELO (…) que desde el inicio de la obra se presentó agrietamiento en las paredes de la vivienda.” Además, precisó que el Municipio fue diligente para cumplir el fallo de tutela y, por ello, ordenó la suspensión de la licencia. 14.

Con base en lo anterior, propuso como excepciones: 1) la “inimputabilidad” al municipio del “evidente” daño sufrido por los demandantes; 2) los “hechos de terceros” porque si se demostrará que fueron las obras vecinas las que dañaron el predio de los demandantes, los titulares de la licencia serían los responsables; 3) 3 Folios 139 a 148 del Cuaderno 1.

Sentencia recurrida 15. El 19 de febrero de 2015, el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala de Descongestión, Subsección de Reparación, decidió4 (se trascribe): “PRIMERO. DECLÁRASE NO PROBADA LA EXCEPCIÓN DE “HECHO DE UN TERCERO”, formulada por el MUNICIPIO DE MARINILLA - ANT.-, conforme a la argumentación vertida en el cuerpo de este proveído.

SEGUNDO. Como consecuencia de lo anterior, DECLARASE LA RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA DEL MUNICIPIO DE MARINILLA - ANT.-, conforme a los argumentos que sirvieron de vórtice argumentativo de la decisión que previamente fueron despejados.

TERCERO. CONDÉNASE, AL MUNICIPIO DE MARINILLA - ANT.-, a pagar en la proporción indicada en la parte motiva de este fallo, los valores por concepto de los perjuicios causados a los demandantes que se disciernen así: - Por el concepto de perjuicios morales: Para JESÚS ANTONIO AGUDELO ZULUAGA y AURA ROSA GIRALDO DE AGUDELO, la suma equivalente a CINCUENTA (50) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES para el momento de la ejecutoria de esta sentencia, que para la fecha representan la suma de TREINTA Y DOS MILLONES DOSCIENTOS DIECISIETE MIL QUINIENTOS PESOS ($ 32 217.500,00), para cada uno. - Por el concepto de daño emergente: Para JESÚS ANTONIO AGUDELO ZULUAGA, por el daño emergente correspondiente a los cánones de arrendamiento asumidos por el señor JESÚS ANTONIO, la suma de CINCO MILLONES QUINIENTOS TREINTA Y SEIS MIL SETECIENTOS TREINTA Y SEIS PESOS CON CUARENTA CENTAVOS ($5.536.736.40).

En relación con el daño emergente derivado de la reparación de la vivienda, invocado por los demandantes, la condena será en ABSTRACTO Y, calculada conforme a los parámetros fijados en el cuerpo del presente proveído, según lo dispone el artículo 172 del Código Contencioso Administrativo, que a la vez remite al 137 del Código de Procedimiento Civil.

CUARTO. DENIÉGASE las demás súplicas demandatorias (sic), de acuerdo con las razones expuestas en la motivación precedente.

QUINTO. De acuerdo a lo dispuesto en el artículo 171 del C.C.A, subrogado por el Art. 55 de la Ley 446 de 1998, no se condena en costas.

SEXTO. De conformidad con el Art. 181 del Código Contencioso Administrativo, contra esta sentencia procede el recurso ordinario apelación. En el presunto de ejecutoria, archívese.” 16. El Tribunal, luego de encontrar configurados los presupuestos procesales, precisó que para solucionar el caso aplicaría el régimen de falla del servicio.

Con base en ello, determinó que el problema jurídico a resolver era “(…) si había lugar a declarar la responsabilidad administrativa y de contera a emitir condena en contra del MUNICIPIO DE MARINILLA - ANT., por el daño, presumiblemente antijurídico, causado a los demandantes, a raíz de la afectación del inmueble de su propiedad, ubicado zona urbana de dicha localidad, que se aduce fue consecuencia la construcción de una edificación aledaña a esta, para la cual, se otorgó la debida licencia, sin que en forma posterior, la administración municipal, verificara el cumplimiento de las exigencias que allí se establecieron, por parte de sus beneficiarios.” 17.

Con base en la inspección judicial practicada en el trámite de la acción de tutela, el 14 de enero de 2010, y la correspondiente sentencia, de 18 de enero de 2010, proferida por el Juzgado Segundo Promiscuo de Marinilla, concluyó que el 4 Folios 419 a 458 del cuaderno del Consejo de Estado. Radicación: 05001-23-31-000-2010-01824-01(55.153) Demandante: Aurora Rosa Giraldo Gallo y otros Demandado: Municipio de Marinilla Referencia: acción de reparación directa Decisión: revoca la Sentencia y declara indebida escogencia de la acción 5 de 10 daño estaba demostrado porque se evidenciaba el grave deterioro del inmueble, el cual lo hacía inhabitable y lo erigía en un riesgo para sus moradores y vecinos. 18.

Consideró que estaba demostrada la falla del servicio porque, con base en las pruebas obrantes, a pesar de existir un “estudio de suelos”, de 31 de enero de 2008, que “(…) dejó expresada la aptitud de la zona a edificar, pero condicionándola a que el número de pisos no podía exceder de cuatro, a menos que se hiciera un tratamiento de reemplazo del subsuelo por un suelo estructural”, el Municipio profirió la Resolución 149 de 27 de mayo de 2008, en la que permitió “(…) edificar cinco pisos, cuando el estudio de suelos, claramente indicaba que según la capacidad del subsuelo, sólo se podían construir cuatro pisos.” 19.

Además, precisó que, a pesar de que, el 13 de noviembre de 2008, se elaboró un “certificado estructural” por parte de un ingeniero de la misma Secretaría de Planeación municipal, en donde “(…) si bien avaló la estabilidad de la obra, dejó en evidencia unos puntos de vital importancia para determinar la firmeza de la construcción (…)”, el Municipio expidió la Resolución 332 de 26 de diciembre de 2008, “(…) con la finalidad de realizar adiciones en la vivienda, decisión que por demás, [fue] emitida, una vez ya la construcción había terminado (…)”. 20.

Con base en lo anterior, afirmó que el Municipio que expidió las licencias de urbanísticas desatendió las obligaciones derivadas del párrafo segundo del artículo 14 del Decreto 564 de 2006 y del artículo 1.1.6 del Acuerdo 14 de 29 de julio de 2008, porque “(…) no existía justificación para otorgar permiso de edificación de un inmueble respecto del que los estudios de suelo y estructurales no fueron favorables.” 21.

En relación con el nexo causal, precisó que, en aplicación del “nexo de evitación” era posible “(…) construir el nexo de imputación a través del deber normativo no cumplido que (…) era la revisión del diseño estructural de un predio, previo a otorgar la licencia de construcción, así como verificación del ajuste de la construcción a realizada a las normas urbanísticas (…)” Con base en lo anterior, declaró responsable al Municipio de los daños sufridos por la parte actora y lo condenó al pago de perjuicios morales y daño emergente. 1.4.

Recurso de apelación 22. El 13 de mayo de 2015 el Municipio interpuso recurso de apelación5 y solicitó la revocatoria de la sentencia. En resumen, indicó que no compartía la decisión del Tribunal, ni la valoración probatoria porque no quedó demostrada la falla del Municipio pues éste “(…) no sólo efectuó tanto la revisión previa como posterior, sino, sobre todo, que lo edificado cumpl[ía] todas las normas y requisitos y que la edificación es estable (…).

Además, el Tribunal omitió trascribir las conclusiones del “certificado estructural”, que usó como prueba de la falla, en las que se precisó que la construcción ya existente se componía de un sótano y 3 pisos, “(…) es decir, no queda[ba] duda de su altura, del número de pisos (…)”, que se ajustaba a lo licenciado. 5 Folios 461 a 465 del Cuaderno del Consejo de Estado.

Radicación: 05001-23-31-000-2010-01824-01(55.153) Demandante: Aurora Rosa Giraldo Gallo y otros Demandado: Municipio de Marinilla Referencia: acción de reparación directa Decisión: revoca la Sentencia y declara indebida escogencia de la acción 6 de 10 23. Trascribió apartados de las conclusiones del certificado estructural en donde no se plantearon observaciones negativas, ni al sótano, ni a ninguno de los 3 pisos construidos y, además, se indicaba que “(…) es importante aclarar que en el momento de la visita técnica ninguna clase de asentamiento diferencial, ni grietas, ni desplomes se encontró (…) Por tanto, el suscrito ingeniero civil certifica que la estructura es estable.” Concluyó precisando que “(…) en este caso la licencias se ajustó a derecho y la edificación se construyó cumpliendo no sólo las normas urbanísticas sino también las de sismo resistencia, no hay razón alguna que permita imputar el daño al Municipio de Marinilla.” Por tanto, si los demandantes tenían cuestionamientos sobre esas conclusiones, debieron controvertir las licencias. 1.5.

Trámite relevante en segunda instancia 24. En la oportunidad para alegar de conclusión, la parte demandante guardó silencio. El Municipio reiteró los argumentos propuestos a lo largo del proceso6, precisó que, por un lado, no se demostró falla del Municipio porque efectuó la revisión previa y posterior y, de manera clara, lo licenciado y edificado cumplía con las normas y requisitos urbanísticos y, por otro lado, no se acreditó la causa del daño alegado.

El Ministerio Público solicitó revocar la Sentencia porque “(…) no se encuentra demostrada la relación de causalidad entre el daño padecido por los demandantes y los hechos descritos por ellos como generadores del mismo, por lo que no se encuentra falla del servicio (…)”7. 2. CONSIDERACIONES Contenido: 2.1. Síntesis de la controversia – 2.2.

Presupuestos procesales – 2.3. Condena en costas. 2.1. Síntesis de la controversia 25. La Sala revocará la sentencia de primera instancia. En su lugar, declarará de oficio la excepción de indebida escogencia de la acción y, en consecuencia, se inhibirá de fallar de fondo, toda vez que se presentó una acción de reparación directa, que no resultaba procedente en esta controversia, en virtud de la fuente del daño. 2.2.

Presupuestos procesales 26. Para solucionar el caso y evaluar la configuración de la responsabilidad patrimonial del Estado es necesario recordar que, de conformidad con la normativa procesal vigente para el caso, esta Corporación, en términos generales, considera que el medio de control a elegir por el demandante depende de la fuente u origen del daño que el actor pretende que le sea reparado y/o de la naturaleza del acto que pretenda controvertir8. 6 Folios 511 a 513 Cuaderno del Consejo de Estado. 7 Folios 517 a 524 del Cuaderno del Consejo de Estado. 8 En Sentencia de 4 de junio de 2019 (Exp. 43.758), esta Subsección sostuvo: “El ordenamiento jurídico colombiano distinguió la procedencia de las acciones a partir del origen del daño, reservando la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, a aquellos eventos en los que los perjuicios alegados sean consecuencia de un acto administrativo y, la acción de reparación directa, para los que encuentren su fuente en un hecho, omisión u operación administrativa.

Sin embargo, la regla aludida encuentra dos excepciones claras en la jurisprudencia: la primera, referente a los daños que se hubieren causado por un acto administrativo legal y, la segunda, relacionada con los daños cuya fuente sea la ejecución de un Radicación: 05001-23-31-000-2010-01824-01(55.153) Demandante: Aurora Rosa Giraldo Gallo y otros Demandado: Municipio de Marinilla Referencia: acción de reparación directa Decisión: revoca la Sentencia y declara indebida escogencia de la acción 7 de 10 27.

En aplicación de dicha construcción, la Sala encuentra que la parte demandante afirmó que el daño se derivó de múltiples omisiones por parte de la Secretaría de Planeación del Municipio en el ejercicio de sus funciones y competencias en materia urbanística y, producto de ellas, se le produjo un daño porque “(…) la nueva construcción en la medida de su avance comenzó a resquebrajar los pisos y las paredes de la residencia de la familia Agudelo.”9 28.

Sin embargo, según el fundamento fáctico, y en aplicación del CCA, la Sala considera que el medio idóneo para resolver la controversia no es la acción de reparación directa, porque la fuente directa10 del daño11 no fue un “hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente del inmueble”, en los términos del artículo 86 del CCA, sino los actos administrativos que permitieron el desarrollo urbanístico, según los demandantes, desconociendo los soportes técnicos y normativos aplicables. 29.

En efecto, la Sala encuentra que, en los fundamentos facticos, el demandante enfatizó en irregularidades que, en su consideración, se presentaron durante los procedimientos de expedición de las licencias urbanísticas. Primero, el actor se refirió a inconsistencias en la licencia de construcción, contenida en la Resolución 149 de 27 de mayo de 2008, pues, a pesar de las conclusiones del “estudio de suelos” de 31 de enero de 2008, que recomendaba una construcción de máximo cuatro pisos, se expidió el referido acto administrativo en el que, entre otras, se autorizó la construcción, de “cinco pisos con sótano”12.

Segundo, a pesar de las conclusiones del “certificado estructural” de 13 de noviembre de 2008, donde se indicaba que la construcción ya había concluido y se relacionaron irregularidades constructivas, se profirió la Resolución 332 de 25 de diciembre de 2008, que (se trascribe) “(…) presuntamente debía autorizarla [la construcción], era, al momento de su expedición un documento inaplicable como reglamento.

Escrita ex post facto, no podía reglar nada de lo concerniente a la construcción que ya, un mes atrás, había sido concluida. Simplemente se legalizaba o pretendía legalizar, presumo, un hecho consumado, lo que puede interpretarse como indicios de ausencia o deficiencia de control de la Secretaría sobre las funciones de su competencia.”13 [corchetes fuera de texto]. acto administrativo que haya sido objeto de revocatoria directa o de anulación por parte de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.

(…) La Sala ha reconocido la viabilidad de la acción de reparación directa por los perjuicios causados por la expedición de un acto administrativo cuya legalidad no se discute en el curso del proceso, toda vez que, reconoce que el ejercicio de la función administrativa, ajustado al ordenamiento jurídico, puede generar un rompimiento del equilibrio de las cargas públicas y, en esta hipótesis, la procedencia de la acción de reparación directa depende principalmente de la ausencia de cuestionamiento respecto de la legalidad del acto administrativo que generó los perjuicios alegados por la parte actora”. 9 Hecho 15.

Folio 6 del Cuaderno 1. 10 “Debe recordarse que, en materia de lo contencioso administrativo, de una parte, la fuente del daño que se afirma irrogado es la que determina la acción idónea o procedente a efectos de lograr la consideración del asunto por parte del juez, y ello a su vez, fija la técnica apropiada en la formulación de las pretensiones y la oportunidad en el tiempo para hacerlas valer.” Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia del 3 de febrero de 2010, Exp.19.417. 11 Las condiciones de existencia del daño son “(…) los elementos necesarios para que el daño exista.

Se menciona entonces que el daño debe ser personal, directo y cierto. El carácter directo del daño se explica con base en la distinción entre daño y perjuicio: el daño es entendido como la alteración material exterior y el perjuicio como las consecuencias de dicha alteración; el carácter directo es entendido como el hecho de que el perjuicio provenga o sea consecuencia del daño.” Corte Constitucional, Sentencia C-043 de 2004, exp.

D-4695 12 Hechos 5 y 6 de la demanda. Folio 5 del Cuaderno 1. 13 Hechos 7, 12, 13, 14 de la demanda, Folios 5 y 6 del Cuaderno 1. Radicación: 05001-23-31-000-2010-01824-01(55.153) Demandante: Aurora Rosa Giraldo Gallo y otros Demandado: Municipio de Marinilla Referencia: acción de reparación directa Decisión: revoca la Sentencia y declara indebida escogencia de la acción 8 de 10 30.

Entonces, si el daño se originó en irregularidades ocurridas en el procedimiento de expedición de las licencias de construcción, porque, según el actor, para la primera licencia se omitieron las recomendaciones técnicas sobre el número de pisos del “estudio de suelos” y, para la segunda, se obvió que la construcción ya había culminado, al momento de su expedición, y que se habían desatendido recomendaciones técnicas del “certificado estructural”, la reparación de daños derivados de esas “irregulares” autorizaciones debía pretenderse. 31.

Estas “irregularidades” contenidas en los estudios técnicos, según la normativa vigente en la época de los hechos (año 2008)14 para la expedición de las licencias urbanísticas, debió ser conocida por parte de los “vecinos colindantes”, quienes debían ser citados con el fin de que se hicieran parte del procedimiento, defendieran sus derechos y contradijeran lo pertinente, antes de la expedición de los actos administrativos de licenciamiento.

Por tanto, una vez expedidas las licencias, en aplicación del artículo 85 del CCA, los cuestionamientos planteados en la demanda debían resolverse a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, no de la acción de reparación directa15, pues las pretensiones del actor serían “(…) que se declare la nulidad del acto administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño (…)”. 32.

A pesar de lo anterior, y como se observa en el expediente, la parte demandante interpuso la acción de reparación directa, sin tener en cuenta la fuente del daño expuesta en la misma demanda, con la pretensión de demostrar una falla del servicio como título de imputación de responsabilidad. Por lo tanto, la Sala no comparte el análisis de configuración de los presupuestos procesales realizado por el Tribunal, en el que obvió la fuente directa del daño, necesaria para determinar la idoneidad de la acción, a pesar de que en la Sentencia indicó que “(…) los hechos hasta acá descritos comportan sin más, una desatención de las obligación que, por mandato legal, le asistían a la Autoridad de Planeación Municipal de Marinilla Ant-., encargada de emitir la licencia de construcción del predio ubicado en la calle 30 con la carrera 25 de esa localidad, el mismo colindaba con la propiedad de los demandantes, en tanto que, no existe justificación para otorgar permiso de edificación de un inmueble respecto del que los estudios de suelo y estructurales, no fue favorables.”16 33.

Para la Sala, es claro que en los fundamentos fácticos planteados por la parte demandante se hicieron cuestionamientos directos y expresos a la legalidad de las licencias urbanísticas que se han relacionado. Y, en este contexto, la Sala considera que, si la fuente del daño fueron los actos administrativos que los actores consideraron ilegales porque su motivación desconoció los soportes 14 Artículo 24 del Decreto 564 de 2006 “Citación a vecinos. El curador urbano o la autoridad municipal o distrital competente para el estudio, trámite y expedición de la licencia, citará a los vecinos colindantes del inmueble o inmuebles objeto de la solicitud para que se hagan parte y puedan hacer valer sus derechos.

(…)” 15 “La acción de nulidad y restablecimiento del derecho es la idónea para impugnar la legalidad de un acto administrativo cuando se estime que este ha lesionado un derecho contenido en una norma jurídica, su consecuente restablecimiento del derecho y también para solicitar que se reparen los perjuicios causados con el acto (art. 85 CCA).

La acción de reparación directa y la de nulidad y restablecimiento del derecho comparten una naturaleza indemnizatoria, pero difieren en cuanto a la fuente que genera el daño, que supone una distinta formulación de las pretensiones y un término diverso de caducidad. Si el daño tiene origen en un acto administrativo, por regla general, la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho, mientras que, si la fuente del daño es un hecho, omisión u operación administrativa, la responsabilidad de la Administración se debe perseguir a través de la acción de reparación directa.” Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 13 de septiembre de 2021, Exp. 37.407. 16 Folio 442 - reverso del Cuaderno del Consejo de Estado.

Además, la Sala encuentra que la solución del caso no podría desligarse del juicio de legalidad que se debería realizar a las licencias de construcción, a fin de verificar los reproches de ilegalidad que se relataron en la demanda. Por ello, según lo previsto en el artículo 164 del CCA, de oficio, la Sala encuentra probada la excepción de indebida escogencia de la acción y, por tanto, concluye que a esta Corporación no le es posible emitir un pronunciamiento de fondo porque, en cualquier caso, el juez no puede decidir en contra de lo establecido en los actos administrativos no demandados por el actor.

En otras palabras, la ausencia de una pretensión de nulidad en contra de los actos administrativos causantes del daño hace improcedente cualquier análisis de fondo sobre la responsabilidad patrimonial del Municipio demandado y, además, en aplicación del CCA, no es posible que el juez realice algún tipo de adecuación de las pretensiones planteadas. 35.

Al permanecer incólume el contenido de los actos referidos, se configuró el fenómeno de la inepta demanda, lo cual, con base en la reiterada jurisprudencia de esta Corporación, da lugar a un fallo inhibitorio18, sin que ello implique denegación de justicia en contra de la demandante, pues el juez tiene un deber legal de respetar la presunción de legalidad de los actos administrativos, con la cual se persigue, además, la protección de la integridad y congruencia de las decisiones administrativas19. 36.

Por último, es importante resaltar que en este caso no se configuran los elementos que, en recientes decisiones de esta Subsección, dieron lugar a aclaraciones de voto. Es esas oportunidades se puso de presente que exigirle a los demandantes el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la licencia urbanística podría, en algunos eventos, implicar la negación del acceso efectivo a la administración de justicia porque se radicaría en las presuntas víctimas una carga desproporcionada, en la medida en que se les estaría exigiendo que conocieran las fallas o irregularidades técnicas, que no fueron evidenciadas en el trámite de expedición de la licencia, y que se materializaron sólo durante la ejecución del proyecto licenciado y, más grave aún, muchas veces luego de que hubieran trascurrido 4 meses desde la expedición de la licencia y, por tanto, cuando se encontrara caducada la acción20. 37.

En este caso, como se expuso, quedó demostrado que los demandantes conocían plenamente, con base en estudios técnicos que indicaron en los hechos (estudio de suelos y certificado estructural), antes de la expedición de los actos 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 2 de junio de 2021, exp. 49.644;

Subsección B, Sentencia de 26 de julio de 2021, exp. 50.195, entre otras. 18 Ver, entre otras, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia de 26 de enero de 2022, exp. 50.664; Subsección A, Sentencia de 30 de mayo de 2019, exp. 38.965; Subsección B, Sentencia de 13 de mayo de 2019, exp. 38.965;

Subsección A, Sentencia de 14 de marzo de 2018, exp. 55.671. 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Sentencia de 26 de enero de 2022, exp. 50.664. 20 Aclaraciones de voto a la Sentencia de 1 de marzo de 2023, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, exp. 50.655 y a la Sentencia de 1 de marzo de 2023, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, exp. 58.076.

Es decir, tal como se planteó la demanda, las presuntas víctimas de las irregularidades contenidas en las licencias tenían conocimiento de aquellas desde antes de su expedición y, por tanto, no se podrían haber visto sorprendidas desproporcionalmente por esas fallas técnicas durante la ejecución del proyecto y, tampoco, haberse enterado de ellas luego del vencimiento del término de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. 2.3.

Condena en costas 38. Sin condena en costas, de conformidad con lo normado por el artículo 171 del CCA. 3. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la Sentencia de 19 de febrero de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala de Descongestión, Subsección de Reparación Directa, que acogió parcialmente las pretensiones de la demanda. SEGUNGO: en su lugar, DECLARAR probada de oficio la EXCEPCIÓN DE INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN y, en consecuencia, inhibirse de emitir un pronunciamiento de fondo respecto de las pretensiones de la demanda.

TERCERO: NO CONDENAR en costas en esta instancia. Por Secretaría, una vez ejecutoriado este proveído, DEVOLVER el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ FREDY IBARRA MARTÍNEZ (salvamento parcial de voto) Firmado electrónicamente ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Subsección