CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A Consejero ponente: JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ Bogotá D.C., trece (13) de enero de dos mil veintidós (2022) Radicación: 25000-23-41-000-2017-00885-04 (67.084 – AP) Actor: Jorge Enrique Robledo y otro Demandado: Nación - Ministerio de Salud y Protección Social y otros Referencia: Protección de derechos e intereses colectivos – resuelve medida cautelar De conformidad con lo previsto en los artículos 125 (numeral 2, literal h)1 y 229 y siguientes2 de la Ley 1437 de 2011, procede el despacho a resolver la solicitud de medida cautelar presentada por el señor Aníbal Rodríguez Guerrero, coadyuvante de la parte actora.

I.

ANTECEDENTES Demanda 1. El 8 de junio de 2017, los señores Jorge Enrique Robledo Castillo y José Roberto Acosta Ramos, en ejercicio del medio de control de protección de derechos e intereses colectivos, presentaron demanda contra la Nación - Ministerio de Salud y Protección Social, la Superintendencia Nacional de Salud y Saludcoop EPS –en liquidación–3, con el fin de que se protejan los derechos colectivos de acceso al servicio público de salud, los derechos de los consumidores y usuarios, a la moralidad administrativa, al patrimonio público y a 1 “ARTÍCULO 125.

DE LA EXPEDICIÓN DE PROVIDENCIAS. <Artículo modificado por el artículo 20 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> La expedición de las providencias judiciales se sujetará a las siguientes reglas: “(…) “2. Las salas, secciones y subsecciones dictarán las sentencias y las siguientes providencias: “(…) “h) El que resuelve la apelación del auto que decreta, deniega o modifica una medida cautelar.

En primera instancia esta decisión será de ponente (…)”. 2 Que regulan lo relacionado con la procedencia, el trámite, el contenido y alcance de las medidas cautelares en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 3 Durante el trámite del proceso se vincularon como coadyuvantes a los señores Aníbal Rodríguez Guerrero, William Arturo Vizcaino Tovar y a la Fundación Usuarios del Sistema de Seguridad Social Colombiano Tito Julio Chavarro –FUSISSCO en liquidación-.

Además, el Tribunal a quo vinculó como parte pasiva a la Superintendencia de Industria y Comercio, Medimás EPS S.A.S, Cafesalud EPS S.A –en liquidación–, a las sociedades Prestnewco, Presmed S.A.S., Lazard Colombia S.A.S. y Estudios e Inversiones Médicas S.A. –ESIMED S.A– y a las firmas Posse Herrera Ruíz y Pricewaterhousecoopers. Radicación: 25000-23-41-000-2017-00885-04 (67.084 – AP) Actor: Jorge Enrique Robledo y otro Demandado: Nación - Ministerio de Salud y Protección Social y otros Referencia: Protección de derechos e intereses colectivos 2 la libre competencia económica, los cuales consideran vulnerados con ocasión del proceso de enajenación de la EPS Cafesalud S.A. –en liquidación–. 2.

El 10 de abril de 2019, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca profirió fallo de primera instancia, mediante el cual, consideró que las sociedades y entidades que intervinieron en el proceso de enajenación de Cafesalud EPS S.A. -en liquidación- y las que tenían a su cargo la vigilancia y el control de dicho proceso, vulneraron varios de los derechos colectivos, (i) al desconocer el límite de integración vertical previsto en el artículo 15 de la Ley 1122 de 2007, (ii) adelantar el pago de las acreencias sin respetar un orden, así como por (iii) el reiterado incumplimiento de las condiciones de habilitación de operación, financieras y de solvencia de la EPS adquirente, entre otros. 3.

De acuerdo con lo anterior, determinó, entre otras cosas, lo siguiente: i) Declaró la vulneración de los derechos e intereses colectivos al patrimonio público, a la libre competencia económica, de acceso al servicio público de salud y a los derechos de los consumidores y usuarios, por parte del Ministerio de Salud y Protección Social, Saludcoop EPS –en liquidación–, Cafesalud EPS S.A. –en liquidación–, Prestnewco S.A.S., Prestmed S.A.S., Medimás EPS S.A.S, ESIMED S.A. y Lazard Colombia S.A.S. ii) Declaró que con la expedición del artículo 1º del Decreto 718 de 2017, que adicionó el artículo 2.1.13.9 del Decreto 780 de 2016, se vulneraron los derechos e intereses colectivos al patrimonio público y de acceso al servicio público de salud y a que su prestación sea eficiente y oportuna. iii) Negó las demás pretensiones. iv) Declaró la suspensión definitiva de los efectos de unos actos y unos contratos relacionados con el objeto del proceso y le ordenó a la Supersalud revocar la habilitación de Medimás S.A.S. para operar como EPS4. v) Ordenó a la Superintendencia Nacional de Salud dar inicio y llevar a su culminación la intervención administrativa forzosa para liquidar a Cafesalud EPS S.A. vi) Ordenó a ESIMED S.A., remitir a la Superintendencia Nacional de Salud un cronograma especificando las fechas de cumplimiento de cada uno de los 4 Respecto a esta orden dispuso estarse a lo resuelto en la sentencia del 10 de abril de 2019, proferida por ese Tribunal dentro del proceso 25000-23-41-000-2016-011314-00.

Radicación: 25000-23-41-000-2017-00885-04 (67.084 – AP) Actor: Jorge Enrique Robledo y otro Demandado: Nación - Ministerio de Salud y Protección Social y otros Referencia: Protección de derechos e intereses colectivos 3 objetivos del Plan de Salvamento y Normalización de la Operación Estudios e Inversiones Médicas –ESIMED S.A–. vii) Ordenó a la Superintendencia de Industria y Comercio iniciar la actuación administrativa tendiente a determinar las prácticas restrictivas de la competencia. viii) Exhortó a la Contraloría General de la República para que iniciara una investigación, con el fin de determinar si los dineros recibidos por Lazard Colombia S.A.S., con ocasión de la ejecución del contrato que suscribió el 27 de mayo de 2016 con Saludcoop EPS, involucró recursos parafiscales. ix) Ordenó la conformación de un Comité de Verificación (art. 34 de la Ley 472 de 1998), con el propósito de hacer seguimiento al proceso de cumplimiento de las órdenes emitidas en esa sentencia. x) Negó por improcedente la solicitud de la Contraloría, consistente en ordenar a la agente especial liquidadora de Saludcoop EPS garantizar que, como parte del producto de la venta de Cafesalud EPS y ESIMED, sea satisfecho el crédito fiscal con destino al SGSSS, en cumplimiento del previo cubrimiento de los recursos adeudados al FOSYGA y/o garantizar el reconocimiento del crédito fiscal como excluido de la masa liquidatoria5. 4.

A través de proveído del 30 de agosto del año en curso, este despacho admitió los recursos de apelación interpuestos contra la anterior decisión6. Solicitud de medida cautelar de suspensión provisional 5. El señor Aníbal Rodríguez Guerrero -coadyuvante de la parte actora-, mediante escrito del 11 de julio de la presente anualidad, solicitó el decreto de una medida cautelar, consistente en ordenar a Medimás EPS S.A.S. abstenerse de destinar los recursos de la Unidad de Pagos por Capitación – en adelante UPC-, que recibe de la Administradora de los Recursos de la Seguridad Social en Salud -ADRES-, para cumplir la condena a ella impuesta en laudo arbitral del 25 de mayo de 2021, dado el grave riesgo de afectación al patrimonio público. 6.

Como sustento de esta solicitud, adujo que en la sentencia de primera instancia se encontró probado que a pesar de que la EPS Cafesalud S.A -en 5 Folios 1 a 188, cuaderno del recurso de queja. Mediante providencia del 23 de mayo de 2019, el a quo adicionó un ordinal a la referida sentencia, corrigió el número de radicado del expediente y negó las solicitudes de aclaración y adición formuladas por ESIMED S.A., la Superintendencia Nacional de Salud, el Ministerio de Salud y Protección Social, Cafesalud EPS S.A. y Saludcoop EPS -en liquidación-. 6 SAMAI, índice 10.

Radicación: 25000-23-41-000-2017-00885-04 (67.084 – AP) Actor: Jorge Enrique Robledo y otro Demandado: Nación - Ministerio de Salud y Protección Social y otros Referencia: Protección de derechos e intereses colectivos 4 liquidación- contaba con una red de más de 3.000 instituciones prestadoras de servicios de salud (IPS) acreedoras de esa EPS, solo un grupo de 13 de estas instituciones fueron invitadas por las entidades demandadas para que presentaran ofertas para la “compra de los afiliados” de dicha EPS; no obstante, los 13 oferentes suscribieron el contrato de venta de activos, pasivos y contratos de Cafesalud en calidad de garantes, limitando su responsabilidad al 20% del valor de la transacción; en cambio, Medimás EPS S.A.S.7 suscribió el referido contrato como compradora, “con lo que se tiene que la EPS resulta auto comprándose sus afiliados”. 7.

Aseguró que, como Medimás EPS no tenía recursos propios para pagar la compra de los activos, pasivos y contratos de Cafesalud EPS -en liquidación-, ésta demandó en un proceso arbitral a aquella EPS y a sus garantes y, mediante laudo del 25 de mayo de 2021, se condenó a Medimás EPS y a dichos garantes (en un 20%) al pago, en favor de Cafesalud EPS, de la suma de $860’000.000. 8.

Teniendo en cuenta lo anterior, dijo que los únicos recursos con que cuenta Medimás EPS para pagar la mencionada condena son los recibidos por parte del Sistema de Seguridad Social en Salud y, por tanto, debía decretarse la medida cautelar solicitada, con el fin de evitar que esos recursos públicos sean destinados indebidamente. Trámite de la solicitud 9.

En auto del 17 de agosto de esta anualidad, el despacho corrió traslado de cinco (5) días a la parte demandada, para que se pronunciara sobre la medida cautelar solicitada por el coadyuvante Aníbal Rodríguez Guerrero. 10. Dentro del término concedido, la Nación- Ministerio de Salud y Protección Social explicó, conforme a la normativa vigente, que la UPC corresponde al valor anual que se reconoce a las Entidades Promotoras de Salud (EPS) por cada uno de los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS), para cubrir las prestaciones de los servicios y tecnologías de salud del Plan de Beneficios, antes denominado Plan Obligatorio de Salud (POS), en los regímenes contributivo y subsidiado (arts. 182 y 177 de la Ley 100 de 1993).

A 7 Mediante Resolución 2426 del 19 de julio de 2017, la Superintendencia Nacional de Salud aprobó el Plan de Reorganización Institucional presentado por Cafesalud EPS S.A., consistente en la creación de una nueva entidad -Medimás EPS S.A.S.-. Las condiciones para la reorganización institucional de Cafesalud, emitido por la liquidadora de Saludcoop EPS -en liquidación-, dentro del contexto de una realización de activos de Saludcoop, mediante la venta del 100% de acciones de Cafesalud en una sociedad futura (Newco).

Radicación: 25000-23-41-000-2017-00885-04 (67.084 – AP) Actor: Jorge Enrique Robledo y otro Demandado: Nación - Ministerio de Salud y Protección Social y otros Referencia: Protección de derechos e intereses colectivos 5 continuación, citó los artículos 48 de la Constitución Política y 23, 42 y 49 de la Ley 1438 de 2011 -reforma el SGSSS-, para concluir que, dada la naturaleza pública y parafiscal de dichos recursos, las EPS deben asumir una administración cuidadosa y prudente de los mismos y deben destinarse, específicamente, a la prestación del servicio de salud y a la administración del sistema, constituyéndose en irregular el uso para fines distintos a los señalados.

No obstante lo anterior, no precisó sí, en su opinión, debía o no decretarse la medida cautelar objeto de decisión8. 11. Por su parte, la Superintendencia Nacional de Salud indicó que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 6 del Decreto 2462 de 2013, corresponde a esta entidad ejercer la inspección, vigilancia y control del cumplimiento de las normas constitucionales y legales que reglamentan el SGSS -normas técnicas, científicas, administrativas y financieras- y de la eficiencia, eficacia y efectividad en la generación, flujo, administración y aplicación de los recursos del SGSSS.

En atención a ello, en el caso específico de Medimás EPS, la Supersalud ha adoptado, entre otras, las siguientes decisiones: i) Mediante Resolución No. 005121 del 13 de octubre de 2017, le ordenó a Medimás EPS la cesación inmediata de las acciones desplegadas para dilatar o negar la oportuna, íntegra y continua prestación de servicios de salud a los usuarios. ii) A través de Resolución No. 005163 del 19 de octubre de 2017, adoptó la medida preventiva de vigilancia especial, prevista en el numeral 1° del artículo 113 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, la cual se encuentra vigente, con el fin de que la EPS garantice la efectiva prestación de los servicios de salud a sus afiliados y suministre oportunamente los insumos y tecnologías en salud que estos requieren. iii) Por medio de Resolución No. 5089 del 17 de mayo de 2018, removió a la firma BDO AUDIT S.A. Revisores Fiscales de Medimás EPS, y designó a la sociedad de Auditorías & Consultorías SAS Consulting, como Contralores para la medida preventiva de vigilancia especial -art. 113.1 Decreto Ley 663 de 1993-.

Esta decisión fue objeto de recurso de reposición y se confirmó en la Resolución No. 010217 del 16 de octubre de 2018. iv) Mediante Resolución No. 8166 de 4 de julio de 2018, dispuso la creación de una Instancia de Seguimiento e impartió 9 órdenes, con el fin de atender y acoger las observaciones formuladas por los entes de control en el marco del 8 SAMAI: índice 12.

Radicación: 25000-23-41-000-2017-00885-04 (67.084 – AP) Actor: Jorge Enrique Robledo y otro Demandado: Nación - Ministerio de Salud y Protección Social y otros Referencia: Protección de derechos e intereses colectivos 6 seguimiento a Medimás de sus condiciones técnicas, administrativas y financieras. 12. Por último, dijo que, como entidad encargada de la inspección, vigilancia y control de la destinación de los recursos del SGSSS, acatará las ordenes que el despacho adopte en pro de los derechos e intereses de los usuarios del sistema9. 13.

A su turno, el apoderado judicial de Medimás EPS, pidió que se despache desfavorablemente la petición del decreto de la medida cautelar, por cuanto ésta se basa en simples suposiciones, “que incluso van en contravía de la verdad procesal”, pues, no es cierto que en el proceso se haya probado que “Cafesalud contaba con una red de más de tres mil (3.000) prestadores de servicios de salud acreedoras de la EPS” y que solo 13 de dichas instituciones presentaran oferta, por cuanto el sustento de violación que encontró el Tribunal (páginas 313 a 314 del fallo de primera instancia) se concentra únicamente en aspectos del proceso de cesión y no en relación con la red de prestadores constituida; tampoco es cierto que Medimás suscribiera el contrato de cesión de activos pasivos y contratos; de hecho, a folio 314 del fallo impugnado, el a quo concluye que Prestnewco S.A.S y Prestmed S.AS fueron las que suscribieron los contratos de compraventa de acciones con Cafesalud. 14.

Sostuvo que es irrelevante lo afirmado en el escrito de la medida cautelar, referente a que Medimás no cuenta con recursos para dar cumplimiento al contrato de cesión, “por el esencial hecho de que mi representada nunca suscribió dicho documento”; Además, afirmó que Medimás no destina recursos de la UPC para fines distintos a los señalados en la ley, tanto es así que esta EPS ha sido objeto de inspección y vigilancia por parte de la Supersalud, entidad que ha verificado el adecuado uso de los recursos que ingresan por este concepto. 15.

Agregó que, si bien las condenas impuestas en el laudo arbitral del 25 de mayo de 2021 “son variadas y en contra de una multiplicidad de actores”, dentro de los cuales se encuentra Medimás, es importante tener en cuenta, que: (i) el mencionado laudo se encuentra surtiendo recurso de anulación en el efecto suspensivo, de forma tal que ninguna de las condenas allí establecidas se encuentran en firme, y (ii) dicho laudo basa las condenas en la premisa de dar validez al contenido de los actos jurídicos del 23 de junio y 1 de agosto de 2017; en cambio, el contenido de la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca -que se impugna en este trámite- dejó sin validez los 9 SAMAI: índice 14.

Radicación: 25000-23-41-000-2017-00885-04 (67.084 – AP) Actor: Jorge Enrique Robledo y otro Demandado: Nación - Ministerio de Salud y Protección Social y otros Referencia: Protección de derechos e intereses colectivos 7 mencionados negocios jurídicos. En consecuencia, suponer que el contenido del laudo tiene una aplicación material y, a partir de ello, que su cumplimiento derivará en un desvío de recursos públicos, sería tanto como prejuzgar dentro de este asunto10.

II. CONSIDERACIONES Cuestión previa: de la institución de la coadyuvancia 16. De conformidad con el artículo 24 de la Ley 472 de 1998 -ley especial en materia de acciones populares-, en los procesos que se tramiten con ocasión de pretensiones de protección de derechos e intereses colectivos, antes de que se profiera el fallo de primera instancia, cualquier persona, incluidas las organizaciones populares, cívicas y similares, así como el Defensor del Pueblo o sus delegados, los Personeros distritales o municipales y demás autoridades que por razón de sus funciones deban proteger o defender tales derechos, pueden pedir que se les tenga como coadyuvantes del demandante o del demandado y pueden efectuar todos los actos procesales permitidos a la parte que ayuda en cuanto no estén en oposición con ésta. 17.

En el mismo sentido, el artículo 12 ejusdem, establece que son titulares de la acción popular cualquier persona natural o jurídica. En estas condiciones, la titularidad de la acción es difusa y no se requiere ser el directamente afectado para pedir la protección de los derechos colectivos, pues en este caso, el requisito de legitimación procesal da paso a una intervención sustentada en el principio de Estado democrático.

Por tanto, dado que los intereses que se protegen en la acción de grupo desbordan el ámbito individual y encuentran un referente inmediato en la noción de comunidad, el coadyuvante, como parte de la misma, está legitimado para adelantar todos los actos que le asisten al demandante, incluyendo la solicitud de medidas cautelares, como mecanismo encaminado a la protección y materialización de los intereses públicos. 18.

Este criterio ya ha sido expresado por esta Corporación en diversas oportunidades, en las que se ha precisado que, dada la naturaleza de la acción popular y los derechos objeto de protección, está legitimada en la causa por activa toda persona11, natural o jurídica, además de las organizaciones y 10 SAMAI: índice 15. 11 Se indicó que la acepción “toda” del artículo en estudio, se refiere a “lo que se toma y se comprende entera y cabalmente”, de manera que debe entenderse que es irrelevante el factor vecindad del solicitante para efectos de instaurar la acción popular en favor de un grupo indeterminado de sujetos que pueden verse beneficiados con lo que se resuelva en la acción. Radicación: 25000-23-41-000-2017-00885-04 (67.084 – AP) Actor: Jorge Enrique Robledo y otro Demandado: Nación - Ministerio de Salud y Protección Social y otros Referencia: Protección de derechos e intereses colectivos 8 entidades que se mencionan en el referido artículo12, y, en consecuencia, en el caso bajo análisis, el coadyuvante de la parte actora se encuentra facultado para solicitar el decreto de medidas cautelares.

Medidas cautelares en el marco del medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos 19. La Ley 472 de 1998, por medio de la cual se desarrolla el artículo 88 de la Constitución Política, dotó al juez de la acción popular de amplias facultades para lograr la protección de los derechos e intereses colectivos vulnerados o amenazados, entre ellas, se instituyeron las medidas cautelares como vía previa para eludir el daño inminente o hacer cesar el que se hubiere causado.

Con ese objetivo, en el artículo 25, se dispuso que antes de ser notificada la demanda y en cualquier estado del proceso el juez puede, de oficio o a petición de parte, decretar, debidamente motivadas, las medidas previas que estime pertinentes y, en particular, lo autorizó para: “a) ordenar la inmediata cesación de las actividades que puedan originar el daño, que lo hayan causado o lo sigan ocasionando; b) ordenar que se ejecuten los actos necesarios, cuando la conducta potencialmente perjudicial o dañina sea consecuencia de la omisión del demandado; c) obligar al demandado a prestar caución para garantizar el cumplimiento de cualquiera de las anteriores medidas previas; d) ordenar con cargo al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos los estudios necesarios para establecer la naturaleza del daño y las medias urgentes a tomar para mitigarlo.

“(…) “PARAGRAFO 2o. Cuando se trate de una amenaza por razón de una omisión atribuida a una autoridad o persona particular, el juez deberá ordenar el cumplimiento inmediato de la acción que fuere necesaria, para lo cual otorgará un término perentorio. Si el peligro es inminente podrá ordenar que el acto, la obra o la acción la ejecute el actor o la comunidad amenazada, a costa del demandado. 20.

Esta disposición armoniza con lo previsto en el inciso final del artículo 17 ibídem, según el cual “[E]n desarrollo del principio de la prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal, el juez competente que reciba la acción popular tendrá la facultad de tomar las medidas cautelares necesarias para impedir perjuicios irremediables e irreparables o suspender los hechos generadores de la amenaza a los derechos e intereses colectivos”. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, C.P: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Bogotá, D.C., auto del primero (1°) de marzo de dos mil siete (2007), radicación número: 52001-23-31-000-2003-00694-01(AP), actor: Julián Humberto Herazo De Jesús, demandado: Municipio de Buesaco.

Radicación: 25000-23-41-000-2017-00885-04 (67.084 – AP) Actor: Jorge Enrique Robledo y otro Demandado: Nación - Ministerio de Salud y Protección Social y otros Referencia: Protección de derechos e intereses colectivos 9 21. Por su parte, en lo atinente a la procedencia de las medidas cautelares en los procesos declarativos que se adelanten ante la jurisdicción contencioso- administrativa, el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011, preceptúa: “En todos los procesos declarativos que se adelanten ante esta jurisdicción, antes de ser notificado, el auto admisorio de la demanda o en cualquier estado del proceso, a petición de parte debidamente sustentada, podrá el Juez o Magistrado Ponente decretar, en providencia motivada, las medidas cautelares que considere necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia, de acuerdo con lo regulado en el presente capítulo” (se destaca). 22.

Seguidamente, el artículo 230 ibídem, establece que las medidas cautelares pueden ser preventivas, tendientes a operar como una suerte de acción impeditiva para que no se pueda consolidar una afectación a un derecho; conservativas, que buscan mantener o salvaguardar un statu quo ante; anticipativas, en donde se pretende satisfacer por adelantado la pretensión perseguida por el demandante, mediante una decisión que propiamente correspondería al fallo que ponga fin al proceso y que se justifica en tanto que de no adoptarse se incurriría en un perjuicio irremediable para el actor, y de suspensión, que corresponde a la privación temporal de los efectos de una decisión administrativa. 23.

Así mismo, el mencionado artículo dispone que las medidas cautelares deben tener una relación “directa y necesaria con las pretensiones de la demanda” y, en ese sentido, el funcionario judicial está facultado para decretar una o varias de las siguientes cautelas: (i) ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible;

(ii) suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual, siempre que no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción; (iii) suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo; (iv) ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización o demolición de una obra con el objeto de evitar o prevenir un perjuicio o la agravación de sus efectos, e (v) impartir órdenes o imponerle a cualquiera de las partes del proceso obligaciones de hacer o no hacer. 24.

En este punto, es importante destacar que en sentencia C-284 del 15 de mayo 2014, la Corte Constitucional explicó que el capítulo de medidas cautelares incorporado en la Ley 1437 de 2011 no reñía ni derogaba la disposición sobre la misma materia prevista en la Ley 472 de 1998; por el contrario, mencionó que Radicación: 25000-23-41-000-2017-00885-04 (67.084 – AP) Actor: Jorge Enrique Robledo y otro Demandado: Nación - Ministerio de Salud y Protección Social y otros Referencia: Protección de derechos e intereses colectivos 10 ambas normativas se complementan y, por tanto, el juez de la acción popular puede decretar las medidas previas de uno u otro estatuto13. 25.

En lo atinente a los requisitos para decretar las medidas cautelares, el inciso segundo y siguientes del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, establecen: “ARTÍCULO 231. Requisitos para decretar las medidas cautelares. “(…) “En los demás casos [que no tengan relación con la suspensión de actos administrativos], las medidas cautelares serán procedentes cuando concurran los siguientes requisitos: “1.

Que la demanda esté razonablemente fundada en derecho. “2. Que el demandante haya demostrado, así fuere sumariamente, la titularidad del derecho o de los derechos invocados. “3. Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla.

“4. Que, adicionalmente, se cumpla una de las siguientes condiciones: a) Que al no otorgarse la medida se cause un perjuicio irremediable, o b) Que existan serios motivos para considerar que de no otorgarse la medida los efectos de la sentencia serían nugatorios”. 26. De la normativa transcrita se deducen, entonces, como requisitos para la procedencia de una medida cautelar dentro de un proceso que persigue la protección de derechos e intereses colectivos, los siguientes: (i) debe tener una relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda;

(ii) debe estar dirigida a precaver un daño contingente o hacer cesar el que se hubiere configurado14; (iii) debe estar fundamentada razonablemente en derecho; (iv) quien la solicita debe probar sumariamente la titularidad de los derechos invocados; (v) del material probatorio aportado se debe concluir que no decretarla resulta más gravoso para el interés público; y (vi) debe evidenciarse 13 Esta posición ha sido acogida y reiterada en la jurisprudencia de esta Corporación. Ver, por ejemplo, auto del 13 de julio de 2017, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, expediente 2014-00223.

CP: Roberto Augusto Serrato Valdés, providencia del 11 de abril de 2018, Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, expediente: AP 85001-23-33-000-2017- 00230-01, CP: María Elizabeth García González, entre otras. 14 En consideración a la naturaleza provisional de las medidas cautelares, éstas pueden ser decretadas en cualquier estado del proceso, antes de proferirse la sentencia que ponga fin al litigio, y proceden únicamente con el fin de precaver el daño contingente o hacer cesar el que se hubiere configurado; en esa medida, no comportan un mecanismo para la reparación del daño consumado Radicación: 25000-23-41-000-2017-00885-04 (67.084 – AP) Actor: Jorge Enrique Robledo y otro Demandado: Nación - Ministerio de Salud y Protección Social y otros Referencia: Protección de derechos e intereses colectivos 11 que al no decretar la medida se causa un perjuicio irremediable o se afecta a quien que acude a la jurisdicción, a tal punto que para el momento de obtener una decisión favorable se torne en ilusorio el ejercicio del derecho reconocido.

Problema jurídico 27. Planteados como quedaron los términos del asunto a decidir, el problema jurídico que debe ser resuelto en esta oportunidad se contrae a determinar si en sede cautelar resulta procedente ordenarle a Medimás EPS (demandada) que se abstenga de usar los recursos de la UPC, que recibe de la Administradora de los Recursos de la Seguridad Social en Salud -ADRES-, para cumplir la condena a ella impuesta en el laudo arbitral del 25 de mayo de 2021, proferido por un Tribunal de Arbitramento que sesionó en el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de Bogotá para dirimir una controversia derivada de unos contratos de compraventa de acciones y de bienes intangibles, en tanto, según afirmó, se encuentra en grave riesgo de afectación el patrimonio público.

Caso concreto 28. Ab initio, se anuncia que la medida cautelar solicitada por el coadyuvante de la parte actora será denegada. Lo anterior, con fundamento en que: (i) resulta intrascendente por vía judicial reproducir preceptos que la Constitución Política - art. 48- y la ley expresamente regulan y, más aún, cuando su cumplimiento tiene una vigilancia y control especial por parte de las autoridades administrativas;

(ii) la cautela no tiene una relación directa ni necesaria con las pretensiones de la demanda -art. 230 del CPACA-; por ende, no puede afirmarse que su propósito sea garantizar el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia -art. 229 ibídem- y, (iii) no está dirigida a precaver un daño contingente o hacer cesar uno configurado -art. 25 de la Ley 472 de 1998- 29.

Con el propósito de desarrollar las anteriores premisas, resulta menester señalar que tanto la Constitución Política como la ley regulan el uso y la destinación de los recursos de la Seguridad Social en Salud, así como la vigilancia y control que debe ejercer el Estado en esta materia. Al respecto, los artículos 48 y 49 superiores, preceptúan: “Artículo 48: La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley.

“(…) Radicación: 25000-23-41-000-2017-00885-04 (67.084 – AP) Actor: Jorge Enrique Robledo y otro Demandado: Nación - Ministerio de Salud y Protección Social y otros Referencia: Protección de derechos e intereses colectivos 12 “No se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella” “Artículo 49. <Artículo modificado por el artículo 1 del Acto Legislativo 2 de 2009.

El nuevo texto es el siguiente:> La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la salud. “Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.

También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control. Así mismo, establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley” (negrilla fuera del texto). 30.

Luego, con la expedición de la Ley 100 de 1993, se creó el Sistema General de Seguridad Social en Salud –SGSSS-15, señalando como objetivos del mismo, regular el servicio público esencial de salud y crear condiciones de acceso en toda la población y en todos los niveles de atención -art. 152-. La prestación de este servicio fue asignado a las Instituciones Prestadoras de Salud -art. 156.

Literal i-, y a las Entidades Promotoras de Salud -EPS-, a quienes se les encargó la afiliación de los usuarios, la administración de la prestación de los servicios de dichas instituciones y organizar y garantizar, directa o indirectamente, la prestación del Plan de Beneficios PBS-UPC, antes denominado Plan Obligatorio de Salud (POS) -art. 156.

Literal e-. 31. En cuanto a los recursos que forman parte del SGSSS, de manera general se tiene que sus fuentes provienen de: (i) Las cotizaciones obligatorias de los afiliados -art. 10 de la Ley 1122 de 2007-; (ii) las cuotas moderadoras, los pagos compartidos, las tarifas y las bonificaciones de los usuarios -Decreto 2353 de 2015- y, (iii) el presupuesto nacional.

El artículo 9 de la Ley 100 de 1993 expresamente señala que “[N]o se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella” y, el artículo 154 ibídem reiteró que era un deber del Estado intervenir en el servicio público de Salud, con el fin de, entre otras cosas, “[E]vitar que los recursos destinados a la Seguridad Social en Salud se destinen a fines diferentes” – literal g-. 32.

Los recursos que ingresan al Sistema de Seguridad Social en Salud, son contribuciones parafiscales, en cuanto constituyen un gravamen, fruto de la soberanía fiscal del Estado, que se cobra obligatoriamente a determinadas 15 Capítulo V, Libro II. Radicación: 25000-23-41-000-2017-00885-04 (67.084 – AP) Actor: Jorge Enrique Robledo y otro Demandado: Nación - Ministerio de Salud y Protección Social y otros Referencia: Protección de derechos e intereses colectivos 13 personas para satisfacer sus necesidades de salud y que, al no comportar una contraprestación equivalente al monto de la tarifa fijada, se destinan también a la financiación global del Sistema16. 33.

Respecto de las Unidades de Pago por Capitación -UPC-, recursos a los que se alude en la solicitud cautelar, se tiene que corresponden a un valor per cápita que reconoce el SGSSS a cada EPS por la organización y garantía de la prestación de los servicios incluidos en el Plan de Salud Obligatorio (hoy Plan de Beneficios) para cada afiliado17; tal como lo dispone el artículo 182 de la Ley 100 de 199318. 34.

Por su parte, la Ley 1438 de 201119 prevé un desarrollo normativo para delimitar la destinación de la Unidad de Pago por Capitación – UPC, en especial, los artículos 23 y 42, disponen: “Artículo 23. Gastos de administración de las Entidades Promotoras de salud. El Gobierno Nacional fijará el porcentaje de gasto de administración de las Entidades Promotoras de Salud, con base en criterios de eficiencia, estudios actuariales y financieros y criterios técnicos.

Las Entidades Promotoras de Salud que no cumplan con ese porcentaje entrarán en causal de intervención. Dicho factor no podrá superar el 10% de la Unidad de Pago por Capitación. “Los recursos para la atención en salud no podrán usarse para adquirir activos fijos, ni en actividades distintas a la prestación de servicios de salud. Tampoco lo podrá hacer el Régimen Subsidiado (negrilla propia).

“Artículo 42. Financiación de las acciones de salud pública, promoción y prevención en el marco de la estrategia de Atención Primaria en Salud se financiarán con: 16 Corte Constitucional, sentencia C-577/97 M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz, Los aportes del presupuesto nacional y las cuotas de los afiliados al sistema de seguridad social en salud son recursos parafiscales, por tanto, su manejo estará al margen de las normas presupuestales y administrativas que rigen los recursos fiscales provenientes de impuestos y tasas, a menos que el ordenamiento jurídico específicamente lo ordene. 17 La Ley 100 de 1993, en su artículo 177 estableció que las Entidades Promotoras de Salud – EPS tienen como función básica, la de organizar y garantizar directa o indirectamente la prestación del Plan de Salud Obligatorio (hoy Plan de Beneficios) a los afiliados y girar la diferencia entre los ingresos por cotizaciones de sus afiliados y el valor de las correspondientes Unidades de Pago por Capitación al Fondo de Solidaridad y Garantía. 18 “Las cotizaciones que recauden las Entidades Promotoras de Salud pertenecen al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

“Por la organización y garantía de la prestación de los servicios incluidos en el Plan de Salud Obligatorio para cada afiliado, el Sistema General de Seguridad Social en Salud reconocerá a cada Entidad Promotora de Salud un valor per cápita, que se denominará Unidad de Pago por Capitación, UPC. Esta Unidad se establecerá en función del perfil epidemiológico de la población relevante, de los riegos cubiertos y de los costos de prestación del servicio en condiciones medias de calidad, tecnología y hotelería y será definida por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, de acuerdo con los estudios técnicos del Ministerio de Salud” 19 Por medio de la cual se reforma el Sistema General De Seguridad Social En Salud y se dictan otras disposiciones.

Radicación: 25000-23-41-000-2017-00885-04 (67.084 – AP) Actor: Jorge Enrique Robledo y otro Demandado: Nación - Ministerio de Salud y Protección Social y otros Referencia: Protección de derechos e intereses colectivos 14 “(…) “42.2 Los recursos de la Unidad de Pago por capitación destinados a promoción y prevención del régimen subsidiado y contributivo que administran las Entidades Promotoras de Salud.

(se destaca). 35. En consonancia con lo anterior, el Presidente de la República20, al modificar la estructura de la Superintendencia Nacional de Salud - Decreto 2462 de 2013-, le confirió a esta autoridad administrativa amplias facultades de inspección, vigilancia y control para cumplimiento de las normas constitucionales y legales que reglamentan el Sistema General de Seguridad Social en Salud - art. 6.1-, incluyendo, por supuesto, la verificación de la correcta destinación de los recursos del Sistema -art. 6.5-; además, cuando resulte necesario y para velar por el cumplimiento de este propósito, el legislador autorizó a la Supersalud a adoptar contra las entidades sometidas a su vigilancia, las medidas de intervención previstas en el artículo 113 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero21. 36.

Asimismo, el Decreto 682 de 201822, en su artículo 2.5.2.3.5.3. le otorgó competencia a la Supersalud para revocar la autorización de funcionamiento de las EPS cuando verifique, entre otros supuestos, que los recursos de la UPC y demás recursos financieros del aseguramiento obligatorio en salud destinados a la prestación de servicios de salud, se están utilizando “en actividades diferentes a esta, o celebrar contratos de mutuo, créditos, otorgamiento de avales y garantías a favor de terceros”23. 20 En virtud de las facultades constitucionales y legales, en especial las conferidas por el numeral 16 del artículo 189 de la Constitución Política y el artículo 54 de la Ley 489 de 1998. 21 Así lo dispuso la Ley 1753 de 2015, artículo 68: “Sin perjuicio de lo previsto en las demás normas que regulen la toma de posesión y ante la ocurrencia de cualquiera de las causales previstas en el artículo 114 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, el Superintendente Nacional de Salud podrá ordenar o autorizar a las entidades vigiladas, la adopción individual o conjunta de las medidas de que trata el artículo 113 del mismo Estatuto, con el fin de salvaguardar la prestación del servicio público de salud y la adecuada gestión financiera de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

“Las medidas especiales que se ordenen se regirán por lo dispuesto en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, incluido el artículo 291 y siguientes de ese estatuto, en lo que resulte pertinente a las medidas especiales; el Decreto número 2555 de 2010; las disposiciones aplicables del Sector Salud y las normas que los sustituyan, modifiquen o complementen.

El Gobierno Nacional reglamentará la forma de armonizar las medidas especiales o preventivas de la toma de posesión para su adecuada implementación en el Sector Salud. “Con cargo a los recursos del Fosyga– Subcuenta de Garantías para la Salud, el Gobierno Nacional podrá llevar a cabo cualquiera de las operaciones autorizadas en el artículo 320 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero”. 22 “Por el cual se sustituye el Capítulo 3 del Título 2 de la Parte 5 del Libro 2 del Decreto 780 de 2016, Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social, en relación con las condiciones para la autorización de funcionamiento, habilitación y permanencia de las entidades responsables del aseguramiento en salud” (negrilla fuera del texto). 23 “Artículo 2.5.2.3.5.3.

Condiciones para la revocatoria de la autorización de funcionamiento. La Superintendencia Nacional de Salud revocará la autorización de funcionamiento de las entidades Radicación: 25000-23-41-000-2017-00885-04 (67.084 – AP) Actor: Jorge Enrique Robledo y otro Demandado: Nación - Ministerio de Salud y Protección Social y otros Referencia: Protección de derechos e intereses colectivos 15 37.

De conformidad con la normativa citada, resulta evidente que, por disposición constitucional y legal, los recursos del SGSSS y, en especial, los de la UPC tienen una destinación específica, dada su naturaleza pública – parafiscal; por ello, deben utilizarse, exclusivamente, para garantizar de forma oportuna y adecuada la prestación del servicio público de salud y para la administración del sistema -bajo determinados criterios-, constituyéndose en irregular su uso para otros fines, sin que sea necesaria una medida cautelar para el cumplimiento de tales mandatos. 38.

Además. en el caso concreto de la EPS Medimás24, la Supersalud, en el marco del seguimiento al cumplimento de las condiciones técnicas, administrativas y financieras de dicha EPS y del plan de Reorganización Institucional aprobado por aquella entidad mediante Resolución 2426 del 19 de julio de 2017, ya ha adoptado diversas medidas de protección y control, entre las cuales, para el tema que aquí se analiza, se encuentran la inclusión de Medimás EPS S.A.S. bajo la medida preventiva de “vigilancia especial”25, la remoción y designación de un nuevo Revisor Fiscal26, la adopción de medidas prioritarias de revisión y seguimiento de órdenes impartidas27 y la limitación de su capacidad para realizar nuevas afiliaciones y aceptar traslados en virtud de lo dispuesto en el artículo 2.1.10.5.1 del Decreto 780 de 201628.y, por ende, considera el despacho que no están dados los supuestos para decretar una medida cautelar como la solicitada. destinarias de las disposiciones previstas en el presente Capítulo, cuando se verifique la existencia de alguna de las siguientes causales contempladas en la normatividad vigente: “(…) “e) Utilizar los recursos de la de la Unidad de Pago por Capitación - UPC y demás recursos financieros del aseguramiento obligatorio en salud, destinados a la prestación de servicios de salud, en actividades diferentes a ésta, o celebrar contratos de mutuo, créditos, otorgamiento de avales y garantías a favor de terceros” (se destaca). 24 A partir del 1° de agosto de 2017, la Sociedad Medimás EPS asumió el aseguramiento en salud y la prestación de servicios de la totalidad de afiliados de Cafesalud EPS, por cuanto, la Supersalud, mediante Resolución 2426 del 19 de julio de 2017 aprobó el Plan de Reorganización Institucional presentado por el Representante Legal de Cafesalud, consistente en la creación de una nueva entidad, Medimás. 25 Mediante Resolución No. 005163 del 19 de octubre de 2017, y conforme a lo previsto en el numeral 1 del artículo 113 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, modificado por el artículo 19 de la Ley 510 de 1999.

Esta medida fue prorrogada por la Resolución 004770 del 19 de abril de 2018 (por un año más), contra esta decisión Medimás interpuso recurso de reposición y, a través de Resolución 008442 del 17 de julio de 2018 se confirmó. 26 Resolución No. 5089 del 17 de mayo de 2018, por medio de la cual se removió a la firma BDO AUDIT S.A. Revisores Fiscales de Medimás EPS, y designó a la sociedad de Auditorías & Consultorías SAS Consulting, como Contralores para la medida preventiva de vigilancia especial -art. 113.1 Decreto Ley 663 de 1993-.

Esta decisión fue objeto de recurso de reposición y se confirmó en la Resolución No. 010217 del 16 de octubre de 2018. 27 Resolución No. 8166 de 4 de julio de 2018, a través de la cual se adoptaron medidas prioritarias de revisión y seguimiento de órdenes impartidas a Medimás, previo a la toma de decisiones referentes a la revocatoria de habilitación de funcionamiento. 28 Resolución No. 10002 del 28 de septiembre de 2018.

Radicación: 25000-23-41-000-2017-00885-04 (67.084 – AP) Actor: Jorge Enrique Robledo y otro Demandado: Nación - Ministerio de Salud y Protección Social y otros Referencia: Protección de derechos e intereses colectivos 16 39. Por otra parte, la cautela pedida, de ninguna manera garantiza que el proceso de enajenación de Cafesalud se suspenda o que se reestructure de forma tal que haga cesar la supuestas violaciones y amenazas a los derechos colectivos mencionados en la demanda -causa petendi-, de tal forma que la medida solicitada no se relaciona con el objeto del presente proceso, especialmente cuando el pago que está obligada a asumir Medimás en virtud de la condena impuesta por la justicia arbitral, no es objeto de discusión en el mismo. 40.

En ese orden de ideas, la cautela solicitada no guarda relación con el objeto de este proceso y, por ello, no cumple la finalidad consagrada en la ley, que no es otra que “proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia”. 41. En este punto, resulta también importante recordar que el objetivo central de las acciones populares consiste en hacer cesar la lesión o amenaza a los derechos e intereses de la comunidad; por consiguiente, el juez se encuentra facultado para decretar medidas previas como, por ejemplo, la imposición de obligaciones de hacer o no hacer, siempre que éstas estén en función exclusiva de eludir el daño próximo o hacer cesar el que se hubiere causado y, por tanto, una medida cautelar solicitada en el marco del medio de control de protección derechos e intereses colectivos, no es el mecanismo judicial adecuado para analizar derechos subjetivos de las partes. 42.

Por tanto, de cara a los fundamentos fácticos y jurídicos en que el coadyuvante de la parte demandante fundamenta la solicitud cautelar, y los que oponen la Nación – Ministerio de Salud, la Supersalud y, en especial, Medimás EPS, tendientes a cuestionar situaciones que deben resolverse en el fondo del asunto, se resalta la necesidad de llevar hasta su finalización el presente proceso, en tanto este caso reviste una especial complejidad, que impide concluir en esta etapa procesal la veracidad o no de lo afirmado por las partes; además, la sentencia resulta ser la mejor forma de dilucidar los aspectos en conflicto, pues sin dudarlo en este momento procesal resulta dudoso determinar la certeza de aquellos, considerando entre otros, los hechos que pueden estar probados en el proceso, el papel que juega la EPS Medimás en el proceso de enajenación de Cafesalud, los hechos u omisiones se le imputan a aquella EPS por la vulneración de los derechos colectivos alegados y la situación actual - administrativa, financiera y económica- de la misma -Medimás-. 43.

Así las cosas, al no estar dados los supuestos para decretar la medida cautelar solicitada por el coadyuvante de la parte actora, será negada. Radicación: 25000-23-41-000-2017-00885-04 (67.084 – AP) Actor: Jorge Enrique Robledo y otro Demandado: Nación - Ministerio de Salud y Protección Social y otros Referencia: Protección de derechos e intereses colectivos 17 44.

En mérito de lo expuesto, se III.

RESUELVE

PRIMERO: NEGAR la medida cautelar solicitada mediante escrito del 11 de julio de 2021, por el señor Aníbal Rodríguez Guerrero -coadyuvante de la parte actora-, conforme a los argumentos expuestos en esta providencia.

SEGUNDO: Para efectos de notificaciones, ténganse en cuenta las siguientes direcciones de correo electrónico: parte demandante: Jorge Enrique Robledo Castillo: jerobledoc@gmail.com; robledosenado@gmail.com, José Roberto Acosta Ramos: jrobertoacosta2011@hotmail.com; jrobertoacostaopinion@gmail.com, Aníbal rodríguez Guerrero: anibalrogue@hotmail.com;

FUSISSCO: hjovilla@hotmail.com, William Vizcaino: wavizcainot@hotmail.com. Parte demandada: Ministerio de Salud: notificacionesjudiciales@minsalud.gov.co, Cafesalud EPS -en liquidación-: notificacionesjudiciales@cafesalud.com.co, Contraloría General de la República: notificacionesramajudicial@contraloria.gov.co, Defensoría del Pueblo: juridica@defensoria.gov.co, Saludcoop -en liquidación-: liquidacion@saludcoop.coop - meramirez@saludcoop.coop, Lazard Colombia SAS: cbenitez@mba-lazard.com, Medimás EPS SAS: notificacionesjudiciales@medimas.com.co, Posse Herrera Ruiz: phr@phrlegal.com;notificacionescamara@phrlegal.com, Price Waterhouse LTDA: gustavo.rodriguez@co.pwc.com, Superintendencia de Industria y Comercio: notificacionesjud@sic.gov.co, Superintendencia Nacional de Salud: snsnotificacionesjudiciales@supersalud.gov.co - mgrimaldo@supersalud.gov.co,

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE, FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE JOSÉ ROBERTO SÁCHICA MÉNDEZ ota: se deja constancia de que esta providencia se suscribe de forma electrónica mediante el aplicativo SAMAI, de manera que el certificado digital que arroja el sistema permite validar la integridad y autenticidad del presente documento en el link https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8080/Vistas/documentos/evalidador.

Igualmente puede acceder al aplicativo de validación escaneando con su teléfono celular el código QR que aparece a la derecha. VF