Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 25000-23-37-000-2015-02083-01 (24278) Demandante: HACIENDA LA CABAÑA S.A. Demandado: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO DEL CONSEJERO MILTON CHAVES GARCÍA A LA SENTENCIA DEL 24 DE FEBRERO DE 2022.

C.P. MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO Con el debido respeto, me aparto de la providencia de la referencia específicamente en cuanto rechazó la deducción de los pagos derivados del contrato de cuentas en participación. Se argumenta que no se demostró el aporte del partícipe oculto y adicionalmente que la demandante tratara el pago como “gastos de representación” en su contabilidad.

Debo señalar que los argumentos del Tribunal para rechazar el costo difieren de los expuestos en la sentencia de segunda instancia. Contrario a lo señalado por el juez de primera instancia, esta Sala ha señalado que el contrato de cuentas en participación puede celebrarse entre personas que no sean comerciantes. La calidad de comerciante no es requisito para ser un partícipe oculto.1 Adicionalmente debe tenerse en cuenta que los socios o empleados son personas diferentes de las sociedades de las que hace parte y no hay impedimento legal para que haya contratos entre unos y otros.

Ahora bien, la sentencia da cuenta del contrato de cuentas en participación en el que se señala como aporte: “CLAUSULA CUARTA. - APORTES: 4.1 EL PARTICIPE pondrá a disposición: a. El resultado del desarrollo de su investigación sobre el material híbrido OXG, el cual representa una alternativa para las renovaciones y nuevas siembras que se realicen; b. aportará los beneficios arrojados en los resultados de la investigación que comparte con el CIRAD y su filial PALMELIT, relacionado con el mejoramiento de cultivos, selección de materiales tanto de híbridos como de elais guinenssis y los diferentes análisis técnicos que se puedan realizar en las diversas plantaciones; c. el resultado de sus investigaciones relacionadas con las enfermedades de la palma, particularmente la relacionada con la PC; d. Las investigaciones y sus resultados sobre las propiedades físico-químicas del aceite ALTO OLEICO y su incidencia positiva en la salud humana.” 1 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencia del 12 de octubre de 2006, exp. 15272, M.P. María Inés Ortiz Barbosa.

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57) 601-350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co Señor ciudadano este documento fue firmado electrónicamente. Para comprobar su validez e integridad lo puede hacer a través de la siguiente dirección electrónica: http://relatoria.consejodeestado.gov.co:8081/Vistas/documentos/evalidador En mi opinión el contrato da cuenta del aporte del partícipe oculto, que para el caso es el resultado y los beneficios de su investigación. Si se quiere es un aporte de conocimiento; de tecnología. En este caso el aporte es un intangible (investigaciones conocimiento) del que no se aporta la propiedad, sino que se permite su explotación económica, sin que a ese uso se le haya asignado un valor que obligue a contabilizarlo en el activo del contrato.

A su vez, las obligaciones del gestor permiten concluir que había una colaboración: “EL GESTOR aporta sus conocimientos y capacidad para desarrollar las funciones de operación y administración, poniendo a disposiciones del negocio y bajo su cuenta y riesgo, todo el personal necesario, conocimientos e infraestructura requerido, esto es: a. los terrenos dentro de los cuales se adelantara el proceso de siembra bajo las condiciones técnicas indicadas por el PARTICIPE, b. igualmente aportara la planta procesadora de todos los productos derivados de la palma, c. Adelantará el proceso de germinación de la semilla de conformidad con las instrucciones suministradas por el participe.” Se verifica la intención de las partes del contrato: explotar conjuntamente un negocio en el que el socio oculto aporta tecnología (conocimiento de una técnica) y la otra aporta terrenos, infraestructura, planta procesadora, etc.

La providencia señala que no se allegó ninguna prueba que demostrara el aporte de las investigaciones. Sin embargo, ello no fue solicitado por la autoridad tributaria, que en su lugar requirió “el soporte de la operación, el movimiento de las cuentas en donde se registraron los derechos, las obligaciones, ingresos, costos y la forma en que se calcularon las utilidades repartidas al participe oculto”.

En general, los cuestionamientos sobre estos contratos de colaboración se basan en que podrían ocultarse otras figuras contractuales que, en lo que nos interesa, disminuirían la carga tributaria. En el caso en examen no se observa esta circunstancia, pues los pagos fueron objeto de retención en la fuente a título de impuesto sobre la renta y no se observa otro beneficio tributario que pueda derivarse del contrato de cuentas en participación. En conclusión, considero que no se desvirtuó la realidad de la operación, ni de los pagos y por lo mismo, debió aceptarse la deducción. (Con firma electrónica) MILTON CHAVES GARCÍA