Radicado: 11001-03-15-000-2022-04523-00 Accionantes: Gloria Inés Casanova de Serrano y otra Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA-SUBSECCIÓN A MAGISTRADO PONENTE: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Bogotá D.C., quince (15) de septiembre de dos mil veintidós (2022) F.T: 233 Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Radicación: 11001-03-15-000-2022-04532-00 Accionantes: GLORIA INÉS CASANOVA DE SERRANO Y OTRA Accionados: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA, SALA CUARTA DE DECISIÓN, Y OTRO Temas: Acción de tutela en contra de providencias judiciales, mediante las cuales se negó el reconocimiento de una pensión de sobrevivientes.
Ausencia de desconocimiento de precedente judicial, frente al desacuerdo sobre las providencias invocadas como desconocidas, e incumplimiento del requisito de subsidiariedad, frente a la situación de vulnerabilidad. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, decide la acción de la referencia.
HECHOS RELEVANTES a) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Las señoras Gloria Inés Casanova de Serrano y María Camila Serrano Casanova instauraron demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), con el fin de obtener la nulidad de las resoluciones núms.
RDP 007034 del 15 de febrero de 2013 y RDP 019946 del 30 de abril de la misma anualidad, por medio de las cuales les fue negado el reconocimiento de una pensión post mortem, con ocasión del fallecimiento del señor Óscar Serrano Calderón, y fue confirmada esta decisión, respectivamente. Adicionalmente, a título de restablecimiento del derecho, solicitaron el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, junto con el retroactivo e intereses moratorios a partir del 26 de febrero de 2009, fecha del deceso del señor Serrano Calderón hasta la inclusión en la nómina de pensionados.
Radicado: 11001-03-15-000-2022-04532-00 Accionantes: Gloria Inés Casanova de Serrano y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 2 El 17 de mayo de 2016 el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Neiva, en audiencia inicial, negó las pretensiones de la demanda, debido a que para el momento de la muerte del causante se encontraba vigente la Ley 797 de 2003, que exigía un mínimo de 1.150 semanas de cotización y dado que solo cotizó 1.020 semanas, las demandantes no tenían derecho al reconocimiento de esa prestación. Por lo anterior, la parte demandante interpuso recurso de apelación en contra de la anterior decisión y el 22 de febrero de 2022 el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Cuarta de Decisión, modificó parcialmente la sentencia de primera instancia, en el sentido de revocar la condena en costas impuesta. b) Inconformidad Las accionantes consideraron que el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Neiva y el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Cuarta de Decisión, vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa e igualdad y, junto con ellos, el principio de la primacía del derecho sustancial sobre el formal.
Para el efecto, afirmaron que aquellas autoridades incurrieron en defecto fáctico y sustantivo por desconocimiento del precedente jurisprudencial, concretamente de las sentencias SU-442 de 2016, SU-005 de 2018, T-719 de 2014, T-735 de 2016, T-084 de 2017 y T-235 de 2017 proferidas por la Corte Constitucional, sobre la aplicación de regímenes previos para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, cuando el beneficiario se encuentra en un estado de vulnerabilidad, en la medida en que no interpretaron el principio de la condición más beneficiosa, al omitir aplicar de manera ultractiva el régimen previsto en el Acuerdo 049 de 1990 u otros anteriores.
Al respecto, manifestaron que dependían económicamente del señor Óscar Serrano Calderón, con quien la señora Gloria Inés Casanova de Serrano convivió de manera permanente e ininterrumpida por más de 29 años. Además, señalaron que esta última actualmente se encuentra afiliada al régimen subsidiado en salud, vive en pobreza extrema, no cuenta con un trabajo para suplir sus necesidades básicas, por lo que subsiste con la ayuda que le brinda su hija menor, María Camila Serrano Casanova, quien también es madre cabeza de familia y debe responder por sus dos hijos.
Agregaron que aquella padece de lumbalgia no especificada, lo cual le impide acceder a un trabajo, y su edad tampoco le permite ser contratada, por lo que se encuentran acreditadas las condiciones para tener acceso a la pensión de sobrevivientes. PRETENSIONES La parte accionante solicitó amparar sus derechos fundamentales antes mencionados y, en consecuencia, requirió dejar sin efectos las sentencias proferidas el 17 de mayo de 2016 y el 22 de febrero de 2022 por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Neiva y el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Cuarta de Decisión, para, en su lugar, ordenarles a aquellas autoridades dictar una providencia de reemplazo, donde se realice nuevamente el estudio del reconocimiento pensional, con base en el principio de la condición más beneficiosa, Radicado: 11001-03-15-000-2022-04532-00 Accionantes: Gloria Inés Casanova de Serrano y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 3 en cumplimiento de los requisitos del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año. CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO Tribunal Administrativo del Huila, Sala Cuarta de Decisión. El magistrado Ramiro Aponte Pino, luego de hacer un recuento de las actuaciones judiciales adelantadas en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 2014-00377, indicó que en la providencia censurada del 22 de febrero de 2022 se abordó el análisis de los hechos y el principio de la condición más beneficiosa, bajo lo dispuesto en la sentencia SU-005 de 2018, en la cual la Corte Constitucional ajustó su jurisprudencia y precisó que, por regla general, no pueden aplicarse los regímenes pensionales de sobrevivientes anteriores a la Ley 100 de 1993, salvo que se trate de un sujeto vulnerable.
Con base en lo anterior, sostuvo que se concluyó que (i) La Ley 797 de 2003, modificatoria de la Ley 100 de 1993, se encontraba vigente al momento del fallecimiento del señor Óscar Serrano Calderón, 26 de febrero de 2009; (ii) este último era beneficiario del régimen de transición, porque en la fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 tenía más de 40 años de edad, condición que se conservó después de que entró a regir el Acto Legislativo 01 de 2005, ya que en ese momento contaba con 1.020 semanas de cotización;
(iii) la norma aplicable era el artículo 1.° de la Ley 33 de 1985, pero en razón a que la misma exige 20 años de servicio, no satisfacía ese requerimiento, puesto que laboró 19 años, 10 meses y 1 día; (iv) que el señor Serrano tampoco contaba con las semanas requeridas para obtener el reconocimiento de la pensión de vejez en vigencia de la Ley 797 de 2003, puesto que en el momento del fallecimiento se exigían 1.150 semanas; y (v) no podía aplicarse las preceptivas consagradas en el Acuerdo 049 de 1990, debido a que no se encontraba satisfecho el test de procedencia previsto en la sentencia SU- 005 de 2018.
En esos términos, indicó que la decisión cuestionada analizó los argumentos de defensa expuestos por las partes, se fundamentó en los medios de convicción recaudados en el proceso y consultó las posturas jurisprudenciales de la Corte Constitucional, relacionadas con los tópicos que estaban sometidos a estudio. Por tanto, consideró que no era de recibo aceptar que se vulneraron los derechos fundamentales reclamados por las accionantes.
UGPP El subdirector de Defensa Judicial Pensional, Javier Andrés Sosa Pérez, aseguró que la acción de tutela es improcedente, pues lo pretendido por la parte accionante es sustituir una decisión judicial ejecutoriada proferida por el juez natural, quien, con fundamento en la normativa y el precedente jurisprudencial, determinó que el causante no cumplió los requisitos para acceder al reconocimiento de la pensión post mortem y, en consecuencia, tampoco su beneficiaria.
Radicado: 11001-03-15-000-2022-04532-00 Accionantes: Gloria Inés Casanova de Serrano y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 4 Sostuvo que (i) el juez de la causa ya se pronunció sobre el litigio y realizó un estudio profundo y adecuado del caso, por lo cual la decisión en firme hace tránsito a cosa juzgada;
(ii) la acción de tutela no puede ser utilizada con un fin económico en busca de decisiones rápidas que olvidan a las autoridades a quienes les corresponde el conocimiento del proceso, máxime cuando en este se ha garantizado el principio de la doble instancia; (iii) la parte accionante no logra demostrar cómo la autonomía del juez vulnera sus derechos fundamentales y (iv) tampoco existe una argumentación demostrativa sobre los requisitos generales y específicos para que opere la procedibilidad del amparo constitucional.
Por consiguiente, solicitó declarar improcedente la acción de la referencia o, en su defecto, negar la protección deprecada, por no haberse vulnerado ningún derecho fundamental y, en ese sentido, peticionó ordenar el archivo del presente expediente. El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Neiva remitió el expediente digital del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con número de radicado 2014-00377-00, pero guardó silencio frente al informe solicitado en el auto admisorio de la acción de la referencia. CONSIDERACIONES Competencia La Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 1.° del Decreto 333 de 20211, el cual regula que: «[…] [l]as acciones de tutela dirigidas contra los Jueces o Tribunales serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, al respectivo superior funcional de la autoridad jurisdiccional accionada […]».
Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional2 y del Consejo de Estado3 ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos).
La posición ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional empezando por la 1 Por medio del cual se modificaron los artículos 2.2.3.1.2.1, 2.2.3.1.2.4 y 2.2.3.1.2.5 del Decreto 1069 de 2015 referente a las reglas de reparto de la acción de tutela. 2 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T- 051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T- 010 de 2012, T- 1090 de 2012, T-074 de 2012, T- 399 de 2013, T-482 de 2013, T- 509 de 2013,, T- 254 de 2014, T- 941 de 2014 y T-059 de 2015. 3Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014.
M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n.º 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. Radicado: 11001-03-15-000-2022-04532-00 Accionantes: Gloria Inés Casanova de Serrano y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 5 tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias C-543 de 1992 y T-079 de 1993, entre otras providencias, y su redefinición en la T-949 de 2003, hasta llegar a su sistematización en la sentencia C-590 de 2005.
Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación por importancia jurídica del 5 de agosto de 2014, con ponencia de Jorge Octavio Ramírez, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional.
Veamos: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la vía de hecho planteada. Estos son los siguientes:(i) la cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada;
(iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) cuando se alegue una irregularidad procesal, la misma debe ser decisiva en la sentencia que se controvierte y afectar derechos fundamentales; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio y (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela.
Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes4: a) defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de forma absoluta de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actúa completamente al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto ocurre cuando: el juez carece de apoyo probatorio, la valoración es absolutamente equivocada o no tiene en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir la decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina cuando exista un error judicial ostentoso, arbitrario y caprichoso que desconozca lineamientos constitucionales y/o legales, específicamente ocurre cuando: se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas o exista una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial y h) violación directa de la Constitución Política.
Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en alguna de las causales específicas podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional. Problema jurídico Antes de plantear el problema jurídico, se advierte que el estudio de fondo se centrará únicamente en la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del 4Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, T-176 de 2016, SU-573 de 2017, entre otras.
Radicado: 11001-03-15-000-2022-04532-00 Accionantes: Gloria Inés Casanova de Serrano y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 6 Huila, Sala Cuarta de Decisión, al ser la autoridad que puso fin al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, en tanto que confirmó parcialmente la decisión adoptada por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Neiva.
De otra parte, debe precisarse que el estudio del presente asunto se realizará respecto a la causal de desconocimiento de precedente judicial, por ser la que mejor se adecúa a los argumentos de inconformidad expuestos por la parte accionante, pero solo con respecto a las sentencias invocadas como desconocidas, puesto que frente a la situación de vulnerabilidad que expone la parte accionante se determinará, en primer lugar, si se encuentra satisfecho el requisito de subsidiariedad.
Así las cosas, el problema jurídico en esta instancia puede resumirse en las siguientes preguntas: 1. ¿El Tribunal Administrativo del Huila, Sala Cuarta de Decisión, desconoció los pronunciamientos referidos por la parte accionante, al dictar la sentencia del 22 de febrero de 2022? 2. ¿Las accionantes agotaron el mecanismo de defensa judicial con el que contaban para discutir la inconformidad relativa a la situación de vulnerabilidad que exponen en esa sede? 3.
En caso de una respuesta negativa al anterior interrogante, deberá resolverse el siguiente: ¿Está demostrado que las peticionarias se encontraban en una situación que les impidiera utilizar el mecanismo con el que contaban y/o está acreditada la configuración de un perjuicio irremediable? Para resolver el problema así planteado, se abordará la siguiente temática: (I) desconocimiento de precedente judicial, (II) análisis del desacuerdo frente al fundamento jurisprudencial realizado en la sentencia controvertida, (III) exigencia general de subsidiariedad, (IV) análisis de la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, (VI) perjuicio irremediable y (VII) inexistencia de ese perjuicio en el caso bajo estudio.
Veamos: - Primer problema jurídico ¿El Tribunal Administrativo del Huila, Sala Cuarta de Decisión, desconoció los pronunciamientos referidos por la parte accionante, al dictar la sentencia del 22 de febrero de 2022? I. Desconocimiento del precedente judicial La Corte Constitucional ha sostenido que el desconocimiento del precedente jurisprudencial constituye una causal de procedibilidad de la acción de tutela5, pues 5 Ver entre otras sentencias: T-446/13, T-360/14 y T-309/15.
Radicado: 11001-03-15-000-2022-04532-00 Accionantes: Gloria Inés Casanova de Serrano y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 7 si bien es cierto los jueces gozan de autonomía para adoptar la decisión a que haya lugar, también lo es que la misma tiene unos límites como es el respeto por el precedente judicial.
Debe precisarse que ese respeto no puede ser entendido de manera absoluta, ya que se trata de armonizar y salvaguardar los principios constitucionales. De allí que se ha admitido la separación de este siempre que se expongan las razones del apartamiento. En sentencia T-446/13, la Corte Constitucional sostuvo que para el efecto deben cumplirse dos requisitos: (I) hacer una referencia expresa del precedente aplicado a casos similares y (II) exponer las razones suficientes por las que considera que el mismo no resulta ajustado al asunto estudiado.
En ese orden de ideas, cuando un juez se aleja del precedente judicial sin exponer los motivos para hacerlo, tal actuación constituye una vulneración al derecho a la igualdad. Por último, debe precisarse que el desconocimiento del precedente judicial puede ser vertical, esto es, el que deben seguir los funcionarios judiciales que están en un nivel jerárquico inferior de los órganos de cierre dentro de su respectiva jurisdicción o puede ser horizontal, el cual hace referencia a aquel que deben seguir los jueces de la misma jerarquía. II.
Análisis del desacuerdo frente al fundamento jurisprudencial realizado en la sentencia controvertida Las señoras Gloria Inés Casanova de Serrano y María Camila Serrano Casanova solicitaron la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa e igualdad y la salvaguarda del principio de la primacía del derecho sustancial sobre el formal, los cuales consideraron vulnerados por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Neiva y el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Cuarta de Decisión, al desconocer las sentencias SU-442 de 2016, SU-005 de 2018, T-719 de 2014, T-735 de 2016, T-084 de 2017 y T-235 de 2017, mediante las cuales, frente al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, bajo el principio de la condición más beneficiosa, se ha permitido aplicar de forma ultractiva el Acuerdo 049 de 1990 o regímenes anteriores, cuando se advierte que el beneficiario se encuentra en una situación de vulnerabilidad.
Pues bien, para resolver la anterior inconformidad, conviene examinar los argumentos en que se apoyó el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Cuarta de Decisión, al expedir la sentencia del 22 de febrero de 2022, mediante la cual confirmó parcialmente la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Neiva, por medio de la que negó el reconocimiento a la pensión de sobrevivientes a las hoy accionantes.
Así, se observa que en dicha providencia la Sala referida, en primer lugar, analizó el principio de la condición más beneficiosa, para lo cual mencionó que la Corte Constitucional, en la sentencia SU-005 de 2018, ajustó su jurisprudencia en cuanto al alcance de ese principio en materia de pensión de sobrevivientes, y, adicionalmente, precisó que, por regla general, no puede aplicarse de forma ultractiva los regímenes anteriores a la Ley 100 de 1993, salvo que se trate de un Radicado: 11001-03-15-000-2022-04532-00 Accionantes: Gloria Inés Casanova de Serrano y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 8 sujeto vulnerable.
Para ese efecto, transcribió las consideraciones que realizó el máximo tribunal constitucional en la sentencia de unificación referida, así: «[…] 159. La Corte Constitucional ajusta su jurisprudencia, en cuanto al alcance del principio de la condición más beneficiosa en materia de pensión de sobrevivientes, de conformidad con las siguientes 6 consideraciones: 160.
(i) De conformidad con lo dispuesto por el Acto Legislativo 01 de 2005, los requisitos y beneficios para adquirir el derecho a una pensión de sobrevivientes son los dispuestos en las leyes del Sistema General de Pensiones, esto es, el sistema reglado entre otras, por la Ley 100 de 1993 y modificado por la Ley 797 de 2003. Esta regla constitucional impide la aplicación ultractiva de regímenes de pensiones de sobrevivientes anteriores a la Ley 100 de 1993. 161.
(ii) Varias Salas de Revisión han aplicado, de manera ultractiva, el régimen previsto por el Acuerdo 049 de 1990 -e incluso regímenes anteriores-6, en cuanto al primer requisito para la causación del derecho, esto es, el número mínimo de semanas de cotización para la obtención de la pensión de sobrevivientes. 162. (iii) Asimismo, en la Sentencia SU-442 de 2016 la Sala Plena aplicó de forma ultractiva el régimen del Acuerdo 049 de 1990, en cuanto al requisito del número mínimo de semanas de cotización para la pensión de invalidez.
Sin embargo, debido a que la pensión de sobrevivientes tiene una finalidad distinta de aquella de la pensión de invalidez -a saber, amparar al beneficiario del riesgo de desaparición del ingreso del cotizante, y garantizar la sustitución de este emolumento por el provisto por la pensión-, la Sala Plena no cambió su jurisprudencia acerca de la aplicación ultractiva del Acuerdo 049 de 1990 o anteriores, en cuanto tiene que ver con la pensión de invalidez, sino que la distinguió de aquella que debe aplicarse en cuanto a la pensión de sobrevivientes. 163.
(iv) La Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha interpretado el principio de la condición más beneficiosa de una forma que lejos de resultar constitucionalmente irrazonable es acorde con el Acto Legislativo 01 de 2005. Para dicha Corte, este principio no da lugar a la aplicación ultractiva del Acuerdo 049 de 1990 u otros regímenes anteriores.
Por tanto, el hecho de que el cotizante hubiese realizado aportes pensionales, por lo menos por el número mínimo de semanas previsto en dicha normativa para acceder a la pensión de sobrevivientes, sumado a la muerte del cotizante tras la expedición de la Ley 797 de 2003, no genera el derecho a recibir la pensión de sobrevivientes para el beneficiario.
Esta regla, en todo caso, sí ha considerado la aplicación ultractiva de las disposiciones de la Ley 100 de 1993, para efectos del cómputo de las semanas mínimas de cotización, únicamente en aquellos supuestos en los que la muerte del afiliado hubiese acaecido dentro de los 3 años posteriores a la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003. 164.
(v) No obstante, para la Corte Constitucional, la regla dispuesta por la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia sí resulta desproporcionada y contraria a los derechos fundamentales a la seguridad social, mínimo vital y vida en condiciones dignas, cuando quien pretende acceder a la pensión de sobrevivientes es una persona vulnerable.
En estos casos, los fines que persigue el Acto Legislativo 01 de 2005 -hacer viable el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, en condiciones de universalidad y de igualdad para todos los cotizantes- tienen un menor peso en comparación con la muy severa afectación de los derechos fundamentales a la seguridad social, mínimo vital y vida en condiciones dignas de las personas vulnerables.
Por tanto, solo respecto de estas personas resulta proporcionado interpretar el principio de la condición más beneficiosa en el sentido de aplicar, de manera ultractiva, las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990 –o regímenes 6 Cfr., entre otras, las sentencias T-566 de 2014, T-719 de 2014, T-735 de 2016, T-084 de 2017 y T-235 de 2017.
Radicado: 11001-03-15-000-2022-04532-00 Accionantes: Gloria Inés Casanova de Serrano y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 9 anteriores- en cuanto al primer requisito, semanas de cotización, para efectos de valorar el otorgamiento de dicha prestación económica, aunque el segundo requisito, la condición de la muerte del afiliado hubiese acaecido en vigencia de la Ley 797 de 2003.
Si bien estas personas vulnerables no adquirieron el derecho a la pensión de sobrevivientes en vigencia del Acuerdo 049 de 1990, los aportes del afiliado, bajo dicho régimen, dieron lugar a una expectativa que, por las circunstancias particulares del tutelante, amerita protección constitucional. 165. (vi) Solo para efectos del reconocimiento de la pensión de sobrevivientes se considerarán como personas vulnerables aquellos individuos que hayan superado el Test de procedencia antes descrito.
Para estas personas, las sentencias de tutela tendrán efecto declarativo del derecho y solo se podrá ordenar el pago de mesadas pensionales a partir de la presentación de la acción de tutela […]». Posteriormente, analizó si en el caso había lugar aplicar las condiciones consagradas en el Acuerdo 049 de 1990, para lo cual expuso lo siguiente: «[…] a.- Teniendo en cuenta que el señor Oscar Serrano Calderón falleció el 26 de febrero de 2009, no hay duda que la norma que se encontraba vigente es la Ley 797 de 2003; la cual, modificó la Ley 100 de 1993 […] e.- Aunque solo se planteó en la impugnación, resta analizar si eventualmente se podrían aplicar las preceptivas consagradas en el Acuerdo 049 de 1990 (aprobado por el Decreto 758 de 1990); porque como ya se indicará, la H. Corte Constitucional en la sentencia SU005 de 2018 autorizó su aplicación ultractiva cuando la muerte del afiliado acaece en vigencia de la Ley 797 de 2003 y se acredita la presencia de circunstancias que “(i) les permitan pertenecer a un grupo de especial protección constitucional o en quien confluyan múltiples riesgos tales como pobreza extrema, discapacidad, enfermedades graves, analfabetismo etc., (ii) para quienes el desconocimiento de la pensión de sobrevivientes afecta directamente su mínimo vital, (iii) dado que dependía económicamente del afiliado que falleció y (iv) quien no realizó las cotizaciones en los últimos años de su vida por una imposibilidad insuperable, tienen una afectación intensa a sus derechos fundamentales y, por tanto, la interpretación realizada por la Corte Suprema de Justicia resulta, para ellos en particular, desproporcionada y, por tanto, contraria a la Constitución”.
Descendiendo al sub lite, no obra ningún medio de convicción que permita inferir que el afiliado no realizó las cotizaciones en los últimos años de su vida por una imposibilidad insuperable; siendo pertinente destacar que cuando dejó de cotizar tenía 46 años de edad, y no existe prueba que corrobore que padeciera alguna limitación física. f.- En ese orden de ideas, la Sala concluye que no se satisfacen los requisitos legales y jurisprudenciales para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes; por lo tanto, se confirmará en este aspecto la sentencia apelada […]».
De la anterior transcripción, se desprende que el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Cuarta de Decisión, con el fin de determinar si había lugar a aplicar las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990, analizó la sentencia SU-005 de 2018, mediante la cual la Corte Constitucional autorizó la aplicación ultractiva de este Acuerdo, sobre personas que se encontraran en situación de vulnerabilidad, para lo cual procedió a realizar el test de procedencia descrito en dicha providencia. Sin embargo, determinó que no se encontraban reunidos los requisitos allí señalados, comoquiera que en el expediente no obraba ninguna prueba que permitiera deducir que el afiliado no realizó las cotizaciones en los últimos años de su vida por una Radicado: 11001-03-15-000-2022-04532-00 Accionantes: Gloria Inés Casanova de Serrano y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 10 imposibilidad insuperable y tampoco que corroborara que aquel padecía de alguna limitación física.
En esa medida, la Subsección concluye que la autoridad judicial accionada, no desconoció precedente alguno, sino que, todo lo contrario, analizó la aplicación de la postura de la Corte Constitucional, según la cual, en virtud del principio de la condición más beneficiosa, para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, puede aplicarse ultractivamente las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990 o de regímenes anteriores, cuando se trate de personas en situación de vulnerabilidad, es decir, aquellas que satisfagan el test de procedencia, dispuesto en ese pronunciamiento de unificación. Sin embargo, aquella, al analizar si se encontraban acreditadas las condiciones descritas en ese test, concluyó que en el expediente no obraba ningún medio probatorio que permitiera evidenciar el cumplimiento de la totalidad de lineamientos definidos por el máximo tribunal constitucional, lo cual no puede concebirse como un desconocimiento del precedente judicial, pues fue precisamente la observancia de la sentencia mencionada lo que le permitió al Tribunal accionado realizar un estudio de las particularidades del caso en concreto para determinar si era posible aplicar el Acuerdo referido para efectos de reconocer la pensión de sobrevivientes.
Ahora bien, se advierte que las accionantes también citaron como desconocidas las sentencias T-719 de 2014, SU-442 de 2016, T-735 de 2016, T-084 de 2017 y T-235 de 2017. No obstante, debe precisarse que estas fueron emitidas con anterioridad a la sentencia SU-005 de 2018, previamente referida, la cual fue aplicada por el Tribunal accionado para adoptar su decisión, por lo que aquel no estaba obligado a fundamentar su postura en proveídos que fueron dictados cuando no había una posición unánime por parte de la Corte Constitucional sobre el asunto que hoy se discute en esta sede, máxime si se tiene en cuenta que en algunas de las providencias referidas se cuestiona es la aplicación de la condición más beneficiosa en la pensión de invalidez.
En consecuencia, al no haberse estructurado el desconocimiento de precedente judicial alegado, con respecto a los proveídos antes mencionados, esta Subsección negará el amparo solicitado por las señoras Gloria Inés Casanova de Serrano y María Camila Serrano Casanova. Sin embargo, en los siguientes acápites procederá analizarse si se encuentra satisfecho el requisito general de subsidiariedad, en cuanto a la inconformidad sobre la situación de vulnerabilidad que ponen de presente las accionantes en esta sede. -Segundo problema jurídico ¿Las accionantes agotaron el mecanismo de defensa judicial con el que contaban para discutir la inconformidad relativa a la situación de vulnerabilidad que exponen en esa sede? Radicado: 11001-03-15-000-2022-04532-00 Accionantes: Gloria Inés Casanova de Serrano y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 11 III.
Exigencia general de subsidiariedad La jurisprudencia de la Corte Constitucional7 como de esta corporación ha sostenido que, debido al carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, en principio, este medio de defensa judicial resulta improcedente cuando: 1. El accionante dejó de interponer los recursos judiciales ordinarios que estaban a su alcance para confrontar la vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales; 2.
El accionante acude directamente a la acción de tutela, a pesar de existir otro mecanismo de defensa judicial a su disposición o 3. El proceso o asunto se encuentra en trámite. Pese a lo anterior es dable reconocer que la mencionada regla general tiene algunas excepciones. En relación con el primero de los casos, la acción de tutela resulta procedente cuando logre demostrarse que dicha acción es el único mecanismo de defensa para proteger un daño gravísimo a un derecho fundamental y que el accionante no utilizó los mecanismos ordinarios de defensa por encontrarse en una situación que se lo impedía por completo.
Ahora, en cuanto a la excepción frente al segundo y tercero de los eventos, se configura cuando los otros mecanismos no resultan idóneos para proteger el derecho fundamental presuntamente vulnerado y/o no son expeditos para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. IV. Análisis de la existencia de otro mecanismo de defensa judicial Las señoras Gloria Inés Casanova de Serrano y María Camila Serrano Casanova afirmaron que las accionadas desconocieron los criterios jurisprudenciales para tener acceso a la pensión de sobrevivientes, comoquiera que se encuentran en una situación de vulnerabilidad, puesto que dependían económicamente del señor Óscar Serrano Calderón y la primera de las mencionadas actualmente se encuentra afiliada al régimen subsidiado en salud, vive en pobreza extrema, no cuenta con un trabajo para suplir sus necesidades básicas, padece de lumbalgia no especificada, lo cual le impide acceder a un trabajo, y su edad tampoco le permite ser contratada.
Pues bien, analizado el anterior reparo, esta Subsección considera imperioso, en primer lugar, definir si se encuentra satisfecho el requisito general de subsidiariedad. Así, del recuento realizado en la parte inicial de la presente providencia, se advierte que las señoras Gloria Inés Casanova de Serrano y María Camila Serrano Casanova, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 2014-00377, interpusieron recurso de apelación en contra de la providencia emitida el 17 de mayo de 2016, mediante la cual el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Neiva negó las pretensiones de la demanda. 7 Corte Constitucional, sentencia T-011 de 2007.
Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil. «[…]En este orden de ideas, si la parte afectada no interpuso en su debido momento, los recursos establecidos en el ordenamiento jurídico para salvaguardar los derechos amenazados o vulnerados, es innegable que la acción de amparo constitucional no tiene la virtualidad de revivir los términos vencidos ni de convertirse en un recurso adicional o supletorio de las instancias ordinarias previstas en el desarrollo de cada actuación procesal, como de forma reiterada lo ha manifestado esta Corporación […]» Radicado: 11001-03-15-000-2022-04532-00 Accionantes: Gloria Inés Casanova de Serrano y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 12 Como fundamento del anterior recurso, se denota que la parte demandante afirmó que reunían los requisitos previstos en el Acuerdo 040 de 1990 para el reconocimiento de la prensión de sobrevivientes, comoquiera que el señor Óscar Serrano Calderón cotizó mas de 1.000 semanas, independiente de si estas se cotizaron al Instituto de Seguros Sociales o no, para lo cual citó algunas providencias en las que se abordaron los principios de la condición más beneficiosa y la favorabilidad, concretamente, las sentencias T-832A de 2013 y SU-764 de 2014 proferidas por la Corte Constitucional y la sentencia 40662 del 15 de febrero de 2011 emitida por la Corte Suprema de Justicia. Así las cosas, se observa que el desacuerdo planteado por las accionantes en esta sede de amparo, consistente en que las autoridades judiciales accionadas no tuvieron en cuenta la situación de vulnerabilidad en la que se encontraban, con el fin de aplicar de forma ultractiva el Acuerdo 049 de 1990 no fue puesto de presente en el recurso de apelación, para que el ad quem estudiara ese disenso.
En ese orden de ideas, no es factible que, como lo pretenden las solicitantes, en esta instancia se examine y se realice un pronunciamiento sobre dicha inconformidad, cuando al interior del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no la alegaron, pues, en principio, la parte demandante se encuentra obligada a exponer los conflictos jurídicos relacionados con los derechos fundamentales que reclama, a través de las vías ordinarias previstas en la ley procesal, con el fin de que la autoridad judicial emita un pronunciamiento en torno a ello, situación que en el sub lite no ocurrió. Esclarecido lo anterior, es relevante precisar que la acción de tutela no puede utilizarse para subsanar los errores cometidos en la defensa de las partes o para revivir instancias procesales que se encuentran debidamente resueltas, al no haber ejercido su defensa en debida forma, ya sea por negligencia o descuido de quien solicita el amparo constitucional, porque de ser así, se vulneraría el derecho al debido proceso de los demás intervinientes en el proceso y se desnaturalizaría el carácter excepcional y subsidiario de esta acción. Por tanto, se concluye que la tutela de la referencia no cumple con el requisito general de subsidiariedad para su procedibilidad en contra de providencias judiciales, el cual exige que se hayan agotado todos los medios de defensa judicial dispuestos en el ordenamiento jurídico, antes de formular el mecanismo de amparo.
En todo caso, se verificará si se evidencia la existencia de un perjuicio irremediable que flexibilice este requisito general y amerite estudiar de fondo el presente asunto. - Tercer problema jurídico ¿Está demostrado que las peticionarias se encontraban en una situación que les impidiera utilizar el mecanismo con el que contaban y/o está acreditada la configuración de un perjuicio irremediable? Radicado: 11001-03-15-000-2022-04532-00 Accionantes: Gloria Inés Casanova de Serrano y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 13 V. El perjuicio irremediable El perjuicio que determina la procedencia de la acción de tutela de manera transitoria es aquel que genera un daño de imposible reparación, lo cual justifica la intervención del juez en orden a evitar el menoscabo de los derechos y garantías constitucionales.
De conformidad con lo establecido por la Corte Constitucional8, el perjuicio debe reunir varias características, que deben ser identificadas por la autoridad judicial para poder conocer el fondo del asunto, estas son: 1. Inminencia, lo cual implica que el solicitante debe demostrar que el daño está por suceder prontamente y que no se trata de una simple posibilidad y 2.
Gravedad, esto es, que revista gran relevancia para el ordenamiento jurídico y que, por ende, amerita la atención inmediata de las autoridades públicas. De igual manera, para que se acredite un perjuicio irremediable debe probarse que las medidas necesarias para evitar su configuración son urgentes, pues de aplazar su adopción no podría evitarse la ocurrencia del daño. Así las cosas, se reitera que para que la acción de tutela proceda, a pesar de la existencia de otro medio de defensa judicial, es necesario que se utilice como mecanismo transitorio para evitar esa afectación. VI.
Inexistencia de un perjuicio irremediable en el caso bajo estudio Una vez revisado el escrito de tutela, se repara en que la parte accionante no planteó ningún argumento tendiente a acreditar la probable ocurrencia de un perjuicio irremediable o una situación de imposibilidad para agotar el medio de defensa judicial con el que contaba.
En todo caso, se examinarán los argumentos que presentó sobre su situación de vulnerabilidad, en relación con el derecho pensional que, a su juicio, le asiste, para efectos de definir si hay lugar a realizar un estudio de fondo. Así, se observa que aquella manifestó que la señora Gloria Inés Casanova de Serrano vive en pobreza extrema, se encuentra afiliada al régimen subsidiado en salud, no cuenta con un trabajo para suplir sus necesidades básicas, padece de lumbalgia no especificada y por su edad no puede ser contratada.
Pues bien, al revisar las pruebas aportadas, lo primero que se advierte es que la señora Gloria Inés Casanova de Serrano tiene 59 años, por lo que, en razón a su edad, no puede considerarse como un sujeto de especial protección constitucional, pues, en múltiple jurisprudencia9, la Corte Constitucional ha sostenido que esa calidad es aplicable a quienes superan la expectativa de vida certificada por el DANE, que actualmente se encuentra estimada en los 76 años, en los términos definidos en el documento “Proyecciones de Población 2005-2020”.
Asimismo, se aclara que, si bien es cierto obra certificación emitida por el Sistema de Identificación de Potenciales Beneficiarios de Programas Sociales SISBÉN, también lo es que reposan constancias médicas, en las que se evidencia que la señora Casanova está 8 Corte Constitucional. Sentencia T-1316 del 7 de diciembre de 2001. M.P: Rodrigo Uprimny Yepes. 9 Ver entre otras las sentencias T-598 de 2017, T-339 de 2017 y T-015 de 2019.
Radicado: 11001-03-15-000-2022-04532-00 Accionantes: Gloria Inés Casanova de Serrano y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 14 siendo atendida por la patología que padece. Aunado a ello, debe tenerse en cuenta que, de acuerdo con lo expuesto por las accionantes, en el escrito inicial, su hija menor, María Camila Serrano Casanova, la ayuda a suplir sus necesidades básicas.
De todas formas, debe esclarecerse que el proceso ordinario era el primer escenario idóneo y eficaz donde debía alegarse lo planteado, sin que, se itera, exista alguna justificación para esa omisión, lo que desvirtúa la urgencia en la protección de los derechos fundamentales reclamados. Por último, se aclara que, si bien las accionantes manifestaron que las autoridades accionadas incurrieron en defecto fáctico, también lo es que no fundamentaron esta causal, por lo que no es posible emitir un pronunciamiento de fondo sobre ese aspecto.
En consecuencia, la Subsección rechazará por improcedente la acción de tutela instaurada por las señoras Gloria Inés Casanova de Serrano y María Camila Serrano Casanova en contra del Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Neiva y del Tribunal Administrativo del Huila, Sala Cuarta de Decisión, frente al desconocimiento de la situación de vulnerabilidad manifestada por las accionantes para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, y negará el amparo solicitado, con respecto a las sentencias invocadas como desconocidas.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA Primero: Rechazar por improcedente la acción de tutela instaurada por las señoras Gloria Inés Casanova de Serrano y María Camila Serrano Casanova en contra del Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Neiva y del Tribunal Administrativo del Huila, Sala Cuarta de Decisión, frente al desconocimiento de la situación de vulnerabilidad manifestada por las accionantes para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, y negar el amparo solicitado, con respecto a las sentencias invocadas como desconocidas, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia. Segundo: La presente decisión podrá ser impugnada dentro de los tres días siguientes a su notificación (art. 31 Dcto. 2591 de 1991).
Si esta providencia no fuere impugnada en tiempo oportuno, remítase el cuaderno original de la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Tercero: Notificar a las partes en la forma dispuesta en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Radicado: 11001-03-15-000-2022-04532-00 Accionantes: Gloria Inés Casanova de Serrano y otro Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co 15 Cuarto: Registrar la presente providencia en el programa “SAMAI”.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Subsección en la sesión de la fecha. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Firma electrónica GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ Firma electrónica RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS Firma electrónica ARF