REPÚBLICA DE COLOMBIA CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B Bogotá DC, veinticinco (25) de mayo de dos mil veintitrés (2023) Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 17001-23-33-000-2014-00028-01 (54.182) Actor: JAMES FÚQUENES CARDONA Y OTROS Demandados: MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL Medio de control: REPARACIÓN DIRECTA – LEY 1437 DE 2011 Asunto: APELACIÓN DE SENTENCIA – EJECUCIÓN EXTRAJUDICIAL Síntesis del caso: el señor Darío Albeiro Fúquenes Barriga fue abatido por miembros del Ejército Nacional en un supuesto enfrentamiento con grupos al margen de la ley, sin embargo, su familia alega que se trató de una ejecución extrajudicial por lo cual debe ser reparada.

Decide la Sala los recursos de apelación interpuestos por las partes contra la sentencia proferida el 24 de marzo de 2015 por el Tribunal Administrativo de Caldas – Sala de Decisión por medio de la cual resolvió lo siguiente: “PRIMERO: DECLARAR NO PROBADA la excepción propuesta por la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL denominada ‘injerencia propia de la víctima en el resultado por asunción propia del riesgo’.

SEGUNDO: DECLARAR administrativamente responsable a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL, por los perjuicios causado a los demandantes con ocasión de la muerte de Darío Albeiro Fúquenes Barriga por miembros del Ejército Nacional con ocasión a la ejecución de la misión táctica ‘Jugada’, conforme a lo expuesto en la parte motiva.

Como consecuencia de lo anterior, CONDENAR a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL a pagar a los actores los siguientes perjuicios: PERJUICIOS MORALES A la señora Martha Lucía Barriga Rodríguez, la suma de 60 salarios 2 Expediente 17001-23-33-000-2014-00028-01 (54.182) Actor: James Fúquenes Cardona y otros Reparación directa - apelación de sentencia mínimos legales mensuales vigentes, en su calidad de madre del occiso.

Al señor James Fúquenes Cardona, la suma de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, en su calidad de padre del occiso. Al señor Daniel Andrés Fúquenes Barriga la suma de 15 salarios mínimos legales mensuales vigentes, en su calidad de hermana del occiso. A la señora Diana Patricia Fúquenes Barriga la suma de 15 salarios mínimos legales mensuales vigentes, en su calidad de hermana del occiso.

Al señor James David Fúquenes Barriga la suma de 15 salarios mínimos legales mensuales vigentes, en su calidad de hermano del occiso. A la señora Mery Cardona la suma de 15 salarios mínimos legales mensuales vigentes, en su calidad de abuela del occiso.

TERCERO: NEGAR las demás súplicas de la demanda.

CUARTO: CONDENAR EN COSTAS a cargo de la parte demandada, liquídense por Secretaría conforme al Código General del Proceso una vez ejecutoriada la presente. Fíjense como agencias en derecho la suma de $1.350.000.oo.

QUINTO: Ejecutoriada esta providencia, LIQUÍDENSE los gastos del proceso, DEVUÉLVANSE los remanentes si los hubiere, y ARCHÍVESE el proceso, previas las anotaciones del caso en el Sistema Justicia Siglo XXI.” (fl. 459 cdno. ppal. – mayúsculas sostenidas del original). I.

ANTECEDENTES 1. La demanda 1.1 Pretensiones Mediante escrito presentado el 30 de enero de 2014 (fl. 49 cdno. 1), los señores James Fúquenes Cardona, Martha Lucía Barriga Rodríguez, Mery Cardona, Daniel Andrés, Diana Patricia y James Fúquenes Barriga promovieron demanda de reparación directa en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional con las siguientes súplicas: “1.

PRETENSIONES Con la demanda se busca obtener la declaratoria de responsabilidad 3 Expediente 17001-23-33-000-2014-00028-01 (54.182) Actor: James Fúquenes Cardona y otros Reparación directa - apelación de sentencia administrativa de LA NACIÓN COLOMBIANA (MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL) representada por el señor Ministro de Defensa Nacional, en la desaparición y muerte del joven DARÍO ALBEIRO FÚQUENES BARRIGA ocurrida en las circunstancias informadas, y por contera, la indemnización de los perjuicios morales y a la vida de relación o por la alteración a las condiciones de existencia ocasionados a JAMES FÚQUENES CARDONA (padre), MARTHA LUCÍA BARRIGA RODRÍGUEZ (madre), DANIEL ANDRÉS FÚQUENES BARRIGA, DIANA PATRICIA FÚQUENES BARRIGA, JAMES DAVID FÚQUENES BARRIGA (hermanos) y MERY CARDONA (abuela).

Corolario de la declaración anterior, serán estas o similares CONDENAS: 1.1. Por perjuicios morales Se reconocerán y pagarán a favor de JAMES FÚQUENES CARDONA (padre), MARTHA LUCÍA BARRIGA RODRÍGUEZ (madre), DANIEL ANDRÉS FÚQUENES BARRIGA, DIANA PATRICIA FÚQUENES BARRIGA, JAMES DAVID FÚQUENES BARRIGA (hermanos) y MERY CARDONA (abuela paterna), para cada uno de ellos, el equivalente a seiscientos salarios mínimos mensuales legales vigentes (600 s.m.m.l.v.) para la fecha de ejecutoria de la sentencia. (…). 1.2.

Por perjuicios a la vida de relación o de alteración a las condiciones de existencia Se reconocerán y pagarán este tipo de perjuicios a favor de JAMES FÚQUENES CARDONA (padre), MARTHA LUCÍA BARRIGA RODRÍGUEZ (madre), DANIEL ANDRÉS FÚQUENES BARRIGA, DIANA PATRICIA FÚQUENES BARRIGA, JAMES DAVID FÚQUENES BARRIGA (hermanos) y MERY CARDONA (abuela paterna), para cada uno de ellos el equivalente a seiscientos salarios mínimos mensuales legales vigentes (600 s.m.m.l.v.) para la fecha de ejecutoria de la sentencia. (…)” (fls. 7 a 12 cdno. 7 – mayúsculas sostenidas del texto original). 1.2 Hechos Como fundamento fáctico de la demanda se narró, en síntesis, lo siguiente: 1) Miembros del Ejército Nacional, orgánicos del Batallón de Infantería no. 22 “Batalla de Ayacucho” con sede en Manizales (Caldas), del pelotón “Gladiador 2”, en desarrollo de la misión táctica “Jugada” cuyo objetivo era capturar a miembros activos de las Bacrim, en uso de sus armas de dotación oficial y en un supuesto enfrentamiento armado con estas ocasionaron la muerte de una 4 Expediente 17001-23-33-000-2014-00028-01 (54.182) Actor: James Fúquenes Cardona y otros Reparación directa - apelación de sentencia persona no identificada el 30 de julio de 2008 en inmediaciones de la vereda Callao del municipio de Riosucio (Caldas), a quien señalaron como integrante de dichas bandas criminales. 2) El 29 de octubre de 2012, la Fiscalía General de la Nación obtuvo la identificación plena del cuerpo como Darío Albeiro Fúquenes Barriga.

Con base en los anteriores hechos la parte demandante hizo el siguiente razonamiento de responsabilidad: 1) Se trató de una ejecución extrajudicial por la siguientes razones: i) a pesar de que la misión era de contrarrestar las acciones de las Bacrim, los militares que declararon en el proceso penal militar que se abrió por los hechos aseguraron que el objetivo era contrarrestar las amenazas extorsivas dirigidas a un habitante del sector, respecto de lo cual no hay denuncia ni acompasa con la misión; ii) la trayectoria de los disparos (inferior-superior) no se relaciona con lo relatado por los militares quienes se aseguraron estar arriba del enemigo en el momento del enfrentamiento; iii) no se encontraron registros de otras personas pese a que se aseguró que la víctima no estaba sola; iv) el cuerpo fue encontrado con armas de fuego en sus manos pero en ellas no aparecieron sus huellas dactilares y sus manos no tenían residuos de disparo, tampoco guantes, una de las armas no había sido disparada recientemente y es imposible que luego de haber recibido seis disparos la víctima tuviere sostenidas las armas con sus manos; v) se violaron los protocolos de custodia y los investigadores del CTI tardaron 8 horas en llegar al lugar de los hechos; vii) no se encontraron rastros de sangre; vi) no hubo coordinación para el desarrollo de la misión con otras autoridades pese a que así se había previsto, omisión que facilitó la alteración de la escena; vii) hubo contradicción porque primero se informó que fueron tres los militares presentes y, luego, seis; viii) no hay evidencia de la talla de las prendas de vestir con las que se encontró el cuerpo para verificar si correspondía a la del occiso; ix) es curioso que el supuesto bandido se encontrara solo, sin medio de comunicación alguno o de transporte y sin identificación; x) el día de los hechos ningún militar resultó herido y no hubo captura de civiles; xi) la víctima no tenía órdenes de captura 5 Expediente 17001-23-33-000-2014-00028-01 (54.182) Actor: James Fúquenes Cardona y otros Reparación directa - apelación de sentencia en su contra, no hacía parte de grupos al margen de la ley, ni estaba identificado como integrante de alguna Bacrim. 2) La muerte es atribuible a la entidad demandada con base en el título de responsabilidad objetiva por el uso de armas oficiales, pero, a su vez, incurrió en una falla del servicio por tratarse de una ejecución extrajudicial. 2.

Posición de la demandada La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional (fls. 184 a 203 cdno. 7) se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso la excepción de “cupa exclusiva y determinante de la víctima” que también denominó “injerencia propia de la víctima en el resultado por asunción propia del riesgo”, por cuanto Darío Albeiro Fúquenes Barriga junto con sus compañeros atacó con armas de fuego a los militares y ellos en legítima defensa dispararon en medio de una misión táctica; adicionalmente, frente a los perjuicios aseguró que no se causaron porque los familiares no se preocuparon por denunciar la desaparición de la víctima ni por buscarla por cinco años, lo cual es indicador de que no se vieron afectados. 3.

Audiencia inicial Ante la inexistencia de causal de nulidad el magistrado ponente de la primera instancia tuvo por saneado el proceso, fijó el litigio1, decretó las pruebas y estableció fecha para la celebración de la correspondiente audiencia para su práctica (fls. 300 a 305 cdno. 1), la cual se llevó a cabo en condiciones normales (fls. 340 a 353, 363 a 367 y 383 a 384 cdno. 1). 1 Lo hizo en los siguientes términos: “¿Le asiste responsabilidad administrativa a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional por el fallecimiento de Darío Albeiro Fúquenes Barrigas en los hechos ocurridos el 30 de julio de 2008 en las inmediaciones de la vereda El Callao zona rural del municipio de Riosucio Caldas? Si la respuesta anterior es positiva, será necesario determinar si están dados los supuestos fácticos y jurídicos a efectos de reconocer perjuicios morales y daños a la vida de relación dentro del proceso” (fl. 301 cdno. 1). 6 Expediente 17001-23-33-000-2014-00028-01 (54.182) Actor: James Fúquenes Cardona y otros Reparación directa - apelación de sentencia 4.

Alegatos de conclusión de primera instancia 1) La parte actora (fls. 406 a 425 cdno. 1) arguyó que por tratarse de una grave violación de derechos humanos, la valoración probatoria en este caso debe hacerse más flexible y, en ese orden de ideas, expuso que hay serios indicios de que su familiar fue ultimado por miembros del Ejército Nacional de manera extrajudicial y presentado como un “falso positivo”, dichos indicios, además de los ya expuestos en la demanda, son los siguientes: i) la víctima no tenía experiencia en el manejo de uso de armas, las armas encontradas en el lugar de los hechos no pertenecía a la víctima ni fueron accionadas por ella; ii) la víctima no frecuentaba el lugar donde ocurrieron los hechos y no era normal que desapareciera de sus familiares, iii) la víctima tenía problemas de adicción de estupefacientes pero su madre le suministraba el dinero para su consumo; iv) la víctima no había cometido delito alguno ni era requerido por autoridad judicial y, v) no se conoció con precisión el verdadero hecho o circunstancia que justificara la presencia del Ejército Nacional en el lugar de los hechos. 2) La entidad demandada (fls. 426 a 432 cdno. 1) alegó que con las pruebas obrantes en el expediente se probó que los militares actuaron en legítima defensa frente al ataque de la víctima, en una misión encomendada para mitigar acciones ilegales en el lugar donde ocurrieron los hechos. 3) El Ministerio Público guardó silencio. 5.

La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Caldas – Sala de Decisión, en sentencia del 24 de marzo de 2015 (fls. 445 a 460 cdno. ppal.) declaró no probada la excepción de culpa de la víctima propuesta por la entidad demandada, y declaró a esta última patrimonialmente responsable de la muerte de Darío Albeiro Fúquenes Barriga y la condenó a pagar los perjuicios morales padecidos por los demandantes, los demás los denegó por ausencia de prueba.

Para el efecto, explicó que en el proceso se probó debidamente que la víctima falleció el 30 de julio de 2008 por impacto de arma de fuego por parte del 7 Expediente 17001-23-33-000-2014-00028-01 (54.182) Actor: James Fúquenes Cardona y otros Reparación directa - apelación de sentencia Ejército Nacional, con armas de dotación oficial y que no fue como consecuencia de enfrentamiento armado por cuanto no se probó que la víctima hubiere disparado arma de fuego alguna ni que pertenecía a algún grupo delincuencial, de manera que hubo falla del servicio. 6.

Los recursos de apelación 1) La parte demandante (fls. 467 a 479 cdno. ppal.) solicitó que se aumente la indemnización de los perjuicios morales a 100 SMLMV para cada demandante, porque el fallador de primera instancia se apartó, sin justificación alguna, de los parámetros fijados por la sentencia de unificación de la Sección Tercera del Consejo de Estado para casos de muerte, máxime si se tiene en cuenta que se trató de una grave violación de derechos humanos, además, pidió que se reconozca la indemnización de perjuicios por la alteración de las condiciones de existencia o daño a la vida de relación debido a que los demandantes no solo sufrieron perjuicios morales, sino que, también se los privó de manera “abrupta e injustificada del derecho a disfrutar como una familia en conjunto y con la presencia de todos sus integrantes”; por último, solicitó el reconocimiento máximo de agencias en derecho, esto es, el 20% de las pretensiones, por el esfuerzo probatorio al que se vio sometida en el proceso y la inactividad de la entidad que hizo más dilatorio el proceso. 2) La entidad accionada (fls. 480 a 489 cdno. ppal.) se opone a la decisión de primera instancia por las siguientes razones: i) el fundamento principal del tribunal a quo para declararla responsable es la prueba de residuos de disparo realizada en las manos de la víctima que arrojó como resultado incompatible, sin embargo, esa prueba no es 100% confiable sino orientativa porque puede ser modificada por condiciones climáticas, entre otras, y tiene un tiempo limitado de 8 horas, pero, fue tomada 18 horas después de ocurrida la muerte, por lo cual su resultado no es confiable; ii) no se desvirtuó la legalidad de la orden de operaciones y del anexo de inteligencia en virtud de los cuales se efectuó la operación en la que falleció la víctima, pues, tenía como objetivo proteger a la comunidad de acciones delictivas que cometían grupos al margen de la ley; iii) se probó que la víctima tenía antecedentes penales por hurto, por lo cual “no era una persona de bien”, sino que, su perfil indica ser posible autor 8 Expediente 17001-23-33-000-2014-00028-01 (54.182) Actor: James Fúquenes Cardona y otros Reparación directa - apelación de sentencia de las constantes denuncias de hurto en la zona donde ocurrieron los hechos, aunado al hecho de que los testigos dieron cuenta que se trataba de una persona con “grave problema de drogadicción” y, iv) la proximidad de los familiares de la víctima se desvirtuó con el hecho de que no presentaron denuncia por su desaparición por casi cinco años, lo que demuestra que no eran cercanos a él y que pudieron continuar con su vidas sin alteración, situación que solicita sea tenida en cuenta en esta instancia y sea revocado el fallo objeto de impugnación. 6.

Las alegaciones de conclusión en segunda instancia 1) La parte actora (fls. 525 a 534 cdno. ppal.) solicitó la confirmación del fallo apelado en cuanto a la responsabilidad de la entidad accionada, porque se probó que la muerte de su familiar se trató de una ejecución extrajudicial y, al tiempo, reiteró lo solicitado en la apelación respecto de la modificación de los perjuicios reconocidos en primera instancia. 2) La entidad demandada y el Ministerio Público guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) objeto de la controversia y anuncio de la decisión, 2) análisis de la responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado, 3) conclusión y, 4) condena en costas. 1.

Objeto de la controversia y anuncio de la decisión Presentada en tiempo la demanda2, corresponde a la Sala determinar si la muerte del joven Darío Albeiro Fúquenes Barriga es imputable a la entidad 2 Como de la identificación del cuerpo de la víctima fue informada la familia el 25 de octubre de 2012, según consta en informe de la policía judicial (fls. 157 a 159 cdno. 7), y la demanda se presentó el 30 de enero de 2014 (la solicitud de conciliación se presentó el 12 de diciembre de 2013 y fue declarada fallida en constancia expedida el 30 de enero de 2014 – fl. 164 cdno. 7), se impone concluir que lo fue antes del vencimiento de los dos años de caducidad para impetrar la acción de reparación directa de que trata el artículo 164 del CPACA. 9 Expediente 17001-23-33-000-2014-00028-01 (54.182) Actor: James Fúquenes Cardona y otros Reparación directa - apelación de sentencia demandada por haber incurrido en una supuesta ejecución extrajudicial o, si se trató de una baja en combate, caso en el cual la conducta de la víctima sería determinante en la producción del daño. La sentencia de primera instancia será revocada, por cuanto se encontró probado que la actuación de los militares fue provocada por la actuación de la víctima en un enfrentamiento armado iniciado por ella en el curso de un operativo militar que buscaba neutralizar el accionar de grupos al margen de la ley.

En la primera parte del análisis de la imputación, la Sala expondrá que la utilización de armas de dotación oficial se encuentra probada, así como también la actuación de la víctima provocadora de la reacción de los militares; en la segunda, hará referencia al uso legítimo de las armas de fuego por parte de las autoridades estatales como causal exonerativa de responsabilidad. 2.

Análisis de la responsabilidad patrimonial extracontractual del Estado 2.1 El daño El daño alegado por los demandantes, esto es, la muerte del joven Darío Albeiro Fúquenes Barriga el 30 de julio de 2008, se encuentra probada, pues, en ese sentido obra el respectivo registro civil de defunción (fl. 56 cdno. 7). 2.2 La imputación 1) De acuerdo con lo expuesto en la demanda, la parte actora considera que la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional es responsable del fallecimiento del joven Darío Albeiro Fúquenes Barriga debido a que fue provocado por agentes de esa entidad y presentado como consecuencia de un enfrentamiento armado pero, en realidad, se trató de una ejecución extrajudicial; en la primera instancia del proceso el tribunal condenó a la entidad por no encontrar probado que la víctima hubiere disparado arma de fuego alguna ni que pertenecía a algún grupo delincuencial; en el recurso de 10 Expediente 17001-23-33-000-2014-00028-01 (54.182) Actor: James Fúquenes Cardona y otros Reparación directa - apelación de sentencia apelación de la entidad demandada se insiste en que se trató de un enfrentamiento armado. 2) De conformidad con el material probatorio obrante en el expediente, para la Sala es claro que la muerte de la víctima fue ocasionada por miembros del Batallón de Infantería no. 22 “Batalla de Ayacucho” del Ejército Nacional con arma de dotación oficial, de lo cual dan cuenta el oficio del comandante al mando de la tropa en el que narró lo sucedido (fl. 60 cdno. 7), el acta de inspección y levantamiento del cadáver realizada por la Fiscalía General de la Nación (fls. 81 a 87 cdno. 7), las declaraciones de los mismos uniformados (fls. 129 a 147 y 219 a 233 cdno. 7, 134 a 136 y 164 a 179 cdno. 2 y CD obrante a folio 374 cdno. 1) y, los procesos penal militar y disciplinario que se abrieron precisamente por esos hechos, pruebas de las cuales se hará referencia con mayor detalle más adelante. 3) Por lo tanto, el debate se centra en establecer si ese deceso ocurrió como consecuencia de un enfrentamiento armado entre la víctima y los agentes militares del Estado en medio de una operación militar, como lo alega la entidad demandada (quien tiene la carga de la prueba para tal efecto) o, si se trató de la muerte de un civil que nada tenía que ver en el referido enfrentamiento, como lo sugiere la demanda y lo estableció el a quo, caso en el cual operaría el régimen objetivo de responsabilidad por tratarse de un daño causado con arma de dotación oficial. 4) Del material probatorio allegado al expediente la Sala de Decisión encuentra que el joven Darío Albeiro Fúquenes Barriga fue abatido en medio de un operativo militar en el que se iniciaron disparos contra los agentes estatales y estos reaccionaron de igual manera en uso de legítima defensa. 5) Por la muerte de la referida víctima se adelantó una investigación previa en la justicia ordinaria (Unidad Única Vida de Manizales (Caldas) de la Fiscalía General de la Nación), pero, luego fue remitida a la justicia penal militar (Juzgado 57 de Instrucción Penal Militar) el 15 de agosto de 2008 por tratarse de la muerte de un hombre en enfrentamiento con las tropas militares (fls. 106 a 107 cdno. 7), quien dispuso la apertura de la indagación preliminar por el 11 Expediente 17001-23-33-000-2014-00028-01 (54.182) Actor: James Fúquenes Cardona y otros Reparación directa - apelación de sentencia delito de homicidio el 26 de agosto de 2008 (fls. 58 a 59 cdno. 2), no se conoce el resultado final del proceso; a su turno, se inició indagación preliminar disciplinaria en el Batallón de Infantería no. 2 Ayacucho de Manizales (Caldas) el 1 de agosto de 2008 (fls. 212 a 214 cdno. 7), la cual fue archivada por motivos que se explican más adelante; de ambos procesos se allegaron los respectivos expedientes como pruebas trasladadas a este proceso.

Al respecto, la Sala destaca que las pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aducen o con audiencia de ella, estas también pueden ser valoradas cuando son allegadas a petición de una de las partes y la otra parte estructura su defensa con fundamento en aquella o cuando las dos partes lo solicitan como prueba, una en la demanda, y la otra, en el escrito de contestación3.

Acorde con lo anterior, de las piezas procesales que en este asunto reposan de los referidos procesos penal militar y disciplinario serán tenidas en cuenta aquellas de carácter documental y testimonial, ya que la parte demandante solicitó el traslado de ambos procesos y las pruebas practicadas en estos se hicieron con audiencia de la entidad demandada, quien, además, aportó algunas de ellas en la contestación de la demanda. 6) La indagación disciplinaria fue terminada y archivada en decisión del 11 de mayo de 2009, por cuanto el material probatorio indicó, “inequívocamente”, que los hechos fueron el resultado del enfrentamiento armado sostenido con la patrulla Gladeador 2 comandada por el comandante Armando Pachón Perdomo el 29 de julio de 2008, en desarrollo de un operativo tendiente a neutralizar actividades delincuenciales de miembros de Bacrim en la vereda El Callo de Riosucio (Caldas), al cual al parecer pertenecía el occiso, en cumplimiento de una orden de operaciones “legítimamente” emitida por el comandante del 3 Ver, entre otras providencias: Consejo de Estado - Sección Tercera - Sala Plena, sentencia del 11 de septiembre de 2013, expediente no. 20601, MP Danilo Rojas Betancourth y Consejo de Estado - Sección Tercera - Subsección B, sentencia del 13 de julio de 2022, expediente no. 05001-23-33-000-2015-01400-01 (62.521), MP Fredy Ibarra Martínez. 12 Expediente 17001-23-33-000-2014-00028-01 (54.182) Actor: James Fúquenes Cardona y otros Reparación directa - apelación de sentencia Batallón Ayacucho (misión táctica “Jugada”) “y como una justa reacción ante la agresión armada” (fls. 234 a 250 cdno. 7). 7) Por su parte, en la constancia de remisión de la investigación de la justicia ordinaria a la penal militar se expuso lo siguiente: “Refiere la investigación preliminar que la presencia de los uniformados en el lugar se debió a un estudio de inteligencia previo y a los denuncios hechos por la comunidad sobre la presencia de hombres armados que llevaban a cabo extorsiones en el lugar; señalan los militares entrevistados que de un momento a otro fueron atacados a fuego, motivo por el cual reaccionaron al ataque con el uso de sus fusiles y municiones.

Sería del caso avocar el conocimiento de la presente investigación si no fuera porque luego de observadas las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos se da cuenta que los mismos surgen en virtud de un enfrentamiento armado entre tropas del Ejército Nacional y un grupo ilegal no identificado, razón por la cual debe investigarse por cuenta de la jurisdicción militar especial” (fls. 106 a 107 cdno. 7). 8) En los referidos procesos disciplinario y penal militar obran las siguientes pruebas relevantes para el examen y decisión de la controversia objeto de este proceso: a) El informe del comandante Armando Pachón Perdomo del Grupo Gladeador 2 del Batallón de Infantería no. 22 “Batalla de Ayacucho” del Ejército Nacional, en el cual narró que el 29 de julio de 2008 durante el desarrollo de la misión “Jugada” iniciaron un movimiento táctico de infiltración nocturna en la vereda Callao del municipio de Quinchía (Risaralda) y a las 12:05 del día siguiente, esto es, el 30 de julio de 2008, se escucharon voces y movimientos en la parte baja, se aproximaron al lugar y fueron “detectados iniciando el contacto armado con un grupo de bandidos pertenecientes a las BACRIM” a las 12:14 am, aproximadamente; pasada la situación se reportó a la unidad, se quedaron “a la escucha por un lapso de 20 minutos”, luego de lo cual se realizó el registro y encontraron un cuerpo sin vida con un revólver calibre 38 y un “changón de fabricación artesanal” (fl. 60 cdno. 7). b) La misión táctica no. 133 “Jugada” del aludido batallón inició el 25 de julio de 2008 cuyo objetivo era neutralizar por el método del patrullaje ofensivo en los 13 Expediente 17001-23-33-000-2014-00028-01 (54.182) Actor: James Fúquenes Cardona y otros Reparación directa - apelación de sentencia sectores de Callao del municipio de Quinchía (Risaralda) y de Gavilanes del municipio de Río Sucio (Caldas) “con el fin de ubicar, capturar y/o someter a terroristas integrantes de las BACRIM” (fls. 61 a 67 cdno. 7). c) En el documento de lecciones aprendidas de la misión se consignó, entre otros aspectos, como resultados operacionales, una persona muerta “en combate NN”, un revólver calibre 38 largo marca Colt, un changón calibre 16 artesanal, 11 cartuchos y 6 vainillas calibres 38 y 3 cartuchos calibre 16 (fls. 68 a 71 cdno. 7). d) En el informe de patrullaje de la misión se anotó como últimas actividades del enemigo que el 21 de julio de 2008 en la vereda Callao del municipio de Quinchía (Risaralda) un “grupo aproximado de 05 terroristas integrantes BACRIM hicieron unos disparos a ganadero de la región [con el] fin [de] intimidarlo y exigirle cancelación de $5 millones de pesos” y que el 23 de julio siguiente hubo presencia de ese mismo grupo portando armas cortas sobre el sector cerro Conejo (fls. 74 a 78 cdno. 7). e) La inspección técnica al cadáver se realizó el 30 de julio de 2008 en la finca “Minerales de Caldas” en Río Sucio “lugar donde se encontró un cuerpo sin vida de sexo masculino el cual en enfrentamiento con el Ejército perdió la vida, estando en el lugar del hecho se encontraron EMP y EF los cuales fueron fijados topográficamente y fotográficamente, los EMP y EF fueron recolectados, embalados y retirados y se elaboró la respectiva cadena de custodia”; el cuerpo estaba en posición natural, dorsal, cabeza hacia el norte, cuerpo extendido, vestido con botas negras de caucho, pantalón camuflado de uso privativo, camiseta negra, riata color azul y al lado de la cabeza una gorra color rojo; en el bolsillo derecho del pantalón se encontraron 11 cartuchos calibre 38 y en el bolsillo izquierdo 2 cartuchos para escopeta; posible fecha y hora de muerte: 12:05am del 30 de julio de 2008, según la versión del Ejército; hipótesis de manera de muerte: enfrentamiento con el Ejército con impacto de arma de fuego (fls. 81 a 88 cdno. 7). f) El informe ejecutivo presentado por la policía judicial que adelantó los respectivos actos urgentes, como cuestiones adicionales en este documento 14 Expediente 17001-23-33-000-2014-00028-01 (54.182) Actor: James Fúquenes Cardona y otros Reparación directa - apelación de sentencia se observa que en la inspección al cadáver se encontró al lado de su mano derecha “un revólver color plateado, sin número alguno de identificación con una carga de munición percutida en su totalidad, una escopeta de fabricación al parecer artesanal debajo de su brazo izquierdo con un cartucho sin percutir dentro de su recamara”; también se encontraron 67 eslabones para munición 5.56 y 20 vainillas calibre 5.56 en un cuadrante de 20 metros por 20 metros iniciado desde el cuerpo de la víctima (fls. 108 a 115 cdno. 7). g) En dicho informe se consignó la entrevista realizada al señor Germán David Ladino Ladino, residente del sector de ocurrencia de los hechos, quien dijo que a la media noche del 29 de julio de 2008 “escuchó unas detonaciones, inicialmente unas cinco pausadas, seguidamente otras más fuertes y luego ráfagas como de diferentes puntos”, luego se enteró que el Ejército Nacional había dado de baja a alguien; otros dos vecinos del sector también dieron cuenta de las detonaciones, ráfagas y tiros y luego se enteraron de la muerte de un forastero en enfrentamiento con el Ejército Nacional; los tres hablaron de la presencia frecuente de militares en el sector y de haber sido víctimas de extorsiones por parte de grupos ilegales (fls. 113 a 115 cdno. 7).

También obran en el expediente unas denuncias de robos de semovientes y de un secuestro en la vereda El Callao, municipio de Quinchía (Risaralda), en el año 2008 (cdno. 5). h) De igual manera, se consignaron las entrevistas efectuadas a algunos de los militares implicados en los hechos (Armando Pachón Perdomo, Eduardo Ostia Jurado y Jeison Esquivel Celis), quienes fueron coincidentes en afirmar que el 25 de julio de 2008 iniciaron la misión “Jugada” debido a extorsiones que se presentaban en la región, y que en la infiltración el 29 de julio de 2008, a la madrugada, escucharon unas voces y movimientos en la parte baja del lugar donde se encontraban, bajaron a verificar y fueron atacados inmediatamente con disparos de arma de fuego, frente a lo cual reaccionaron con arma de dotación oficial en su defensa, sin siquiera tener tiempo de lanzar la proclama; el enfrentamiento no tardó más de 10 minutos, después de lo cual esperaron 20 minutos para registrar el lugar y luego de ello encontraron un cuerpo sin vida, uno de ellos (Ostia) habló de haber visto un changón “en la parte izquierda inferior del brazo” de la víctima y un revólver; todos fueron coincidentes en 15 Expediente 17001-23-33-000-2014-00028-01 (54.182) Actor: James Fúquenes Cardona y otros Reparación directa - apelación de sentencia afirmar que eran más de dos personas los atacantes y que podían ser alrededor de unas cinco personas; manifestaron que estaba muy oscuro y que no se veía muy bien nada (fls. 129 a 141 cdno. 7). i) El examen de residuos de disparo en mano arrojó como resultado “incompatible con residuos de disparo en mano”, sin embargo, se observa que tanto en el dorso como en la palma de ambas manos, esto es, en la totalidad de la prueba, arrojó como positivo la presencia de bario, antimonio y plomo; lo que resultó negativo fue la relación antimonio/bario (fl. 147 cdno. 7); frente al requerimiento por parte del tribunal de primera instancia en este proceso, el informe de laboratorio fue ampliado por el perito, quien explicó que “el tiempo entre la deflagración de un arma y la recolección de las muestras no es el factor que determina si los metales pueden desaparecer o eliminarse, [pues], los metales tienden a desaparecer por la acción de actividades de frotación vigorosa sobre las manos del muestreado o en su defecto por la deficiente recolección de las muestras; también explicó que el medio ambiente del lugar de los hechos “no afecta los resultados obtenidos ya que lo que se determina en el análisis es presencia o ausencia de los metales Bario, Plomo y Antimonio, metales que no se encuentran en el medio ambiente” (fl. 11 cdno. 8). j) En el informe pericial de necropsia se consignó, en resumen de hallazgos, entre otras cosas, que se encontró el cuerpo debidamente embalado, rotulado y sellado con cinta de seguridad, con manos embaladas con bolsa de papel y cinta de seguridad adherida a zona de muñecas, con pantalón camuflado y otras prendas de uso común, impregnadas de flujo sanguinolento; causa de muerte proyectil de arma de fuego y manera de muerte homicidio - enfrentamiento armado; en el examen exterior, cadáver con formato de cadena de custodia; prendas: botas pantaneras negras de caña larga, suela embarrada con barro, camiseta color negra ensangrentada; recibió seis disparos en tórax y abdomen cuyas trayectorias en el plano coronal fueron todas anterior- posterior, en el plano horizontal algunas infero-superior y otras supero-inferior y en el plano sagital algunas izquierda-derecha y otras derecha-izquierda (fls. 149 a 155 cdno. 7). 16 Expediente 17001-23-33-000-2014-00028-01 (54.182) Actor: James Fúquenes Cardona y otros Reparación directa - apelación de sentencia k) En el informe de identificación del cuerpo rendido el 29 de octubre de 2012 por la policía judicial se consignó que el 12 de octubre de 2012 se recibió informe de laboratorio suscrito por el perito en lofoscopia en el cual se establecía la plena identidad del occiso como Darío Albeiro Fúquenes Barriga y que el 25 de octubre siguiente se hicieron presentes los padres de la víctima a quienes se les informó de lo ocurrido y se les recibió entrevista4. l) En la indagación preliminar disciplinaria se practicaron la diligencia de ampliación y ratificación del informe rendido por el comandante Armando Pachón Perdomo y las declaraciones juramentadas de los soldados Luis Evedy García Buriticá, Yorman Antonio Henao Girlado y Jeizon Esquivel Celis, las cuales fueron coincidentes entre sí y acompasan con el informe y entrevistas rendidas el mismo día de los hechos, como cuestiones adicionales se destaca que todos los militares accionaron sus armas, que la víctima vestía un pantalón camuflado, una camiseta negra y botas de caucho y que fue encontrada con un revolver y una escopeta según les informó su comandante Perdomo, este último aseguró haberlo visto así cuando se hizo el levantamiento del cadáver, diligencia realizada por miembros del CTI en el lugar de los hechos al amanecer, sobre el lugar lo describieron como un cerro con bastante vegetación de árboles y un camino de herradura en la parte baja, descripción que coincide con los dibujos que realizaron, ningún militar resultó herido en el enfrentamiento (fls. 219 a 233 cdno. 7).

Los mismos militares y además el militar Gustavo Adolfo García Ortiz rindieron declaraciones ante el Juzgado 57 de Instrucción Penal Militar en septiembre y noviembre de 2008, todas coincidentes entre sí y con las anteriores (fls. 134 a 136, 164 a 179 cdno. 2). 4 La madre manifestó que su hijo era consumidor de estupefacientes desde la edad de quince años y que la última vez que lo vio fue ocho días antes de semana santa en el año 2008, fecha en la cual el joven le informó que se iba para el municipio de Cartago, donde frecuentemente trabajaba como recolector de café, dijo que le llama la atención el hecho de que el joven hubiera fallecido en un enfrentamiento con el Ejército Nacional porque no era agresivo y aunque había prestado servicio militar nunca lo vio portar armas de fuego, también aseguró no haberse preocupado por reportar a su hijo como desaparecido debido a que los amigos de él le comentaban que lo veían frecuentemente en fincas de la región (fls. 157 a 159 cdno. 7); el 30 de enero de 2013, ante el Juzgado 57 de Instrucción Penal Militar, la señora Martha Lucía Barriga Rodríguez rindió declaración juramentada en similares términos y como cuestiones adicionales aseguró que no tenía conocimiento de ningún vínculo de él con grupos armados o con el Ejército Nacional, que estuvo en centros de rehabilitación en varios ocasiones y que sus amigos los conseguía allí, que él le dijo que necesitaba “arreglar su problema solo, que no lo buscara”, por eso ella no presentó denuncia pues pensaba que estaba bien según le decían sus amigos (fls. 301 a 306 cdno. 2) 17 Expediente 17001-23-33-000-2014-00028-01 (54.182) Actor: James Fúquenes Cardona y otros Reparación directa - apelación de sentencia m) El informe de balística reveló que tanto el revólver como la escopeta encontrados con el cadáver de la víctima estaban en buen estado de funcionamiento y eran aptas para realizar disparos; respecto del revólver se especificó que “en el interior del tambor se encontraban alojadas seis vainillas del mismo calibre con sus fulminantes percutidos”, y en cuanto a la escopeta que los disparos se efectuaron “en época no reciente” debido al óxido que había en el interior del cañón (fls. 6 a 10 cdno. 8); según aclaración del investigador de campo, no es posible determinar con exactitud el tiempo transcurrido después de haberse disparado un arma (fls. 4 a 5 cdno. 8). n) El dictamen pericial practicado por la policía judicial para analizar la trayectoria de los proyectiles y las posibles posiciones de la víctima y de los atacantes, con base en los informes periciales de necropsia y de balística, del cual se destacan las siguientes conclusiones: i) como los seis orificios de entrada no tienen tatuaje ni ahumamiento, los disparos fueron realizados con proyectil de carga única a larga distancia (mayor a un metro en armas cortas y mayor a tres metros en armas largas); y ii) de acuerdo con la ubicación de las lesiones y las trayectorias de los proyectiles, es probable que participaran al menos tres victimarios (cdno. 6).

El perito en balística forense fue llamado a explicar su peritaje en audiencia celebrada en primera instancia en este proceso, de su dicho se destaca que los victimarios se encontraban en distintas posiciones y que las trayectorias de los disparos que van desde abajo hacia arriba podrían indicar que se efectuaron cuando la víctima estaba cayendo o ya se encontraba en el suelo, caso en el cual los victimarios se ubicaban en posición más alta a la de la víctima, todo lo cual hace parte de posibilidad y no de la certeza absoluta, especialmente porque el perito no conocía las condiciones topográficas del terreno ni ninguna otra prueba que describiera las circunstancias en que ocurrieron los hechos (CD obrante a folio 374 cdno. 1). 9) A este proceso se allegó igualmente un oficio de la Fiscalía General de la Nación, según el cual al señor Darío Albeiro Fúquenes Barriga se le encontraron dos noticias criminales, ambas por el delito de hurto, no hay más detalles (fls. 1 a 2 cdno. 8), sin embargo, no tiene antecedentes penales (condenas ejecutoriadas), así también lo certificó la Policía Nacional (fl. 354 cdno. 3). 18 Expediente 17001-23-33-000-2014-00028-01 (54.182) Actor: James Fúquenes Cardona y otros Reparación directa - apelación de sentencia 10) Los militares Jeizon Esquivel Celis y Henry Giraldo Ruiz rindieron testimonio ante el tribunal de primera instancia en este proceso el 10 de septiembre de 2014 y narraron los hechos de manera similar a lo que se relató en los procesos anteriores, pues, dijeron que en cumplimiento de la misión Jugada, cuyo fin era neutralizar o capturar bandas criminales por extorsiones y hurtos en la región, se encontraban en un cerro de El Callo y a medianoche escucharon unas voces en la parte baja, algunos de ellos bajaron a verificar cuando fueron atacados con disparos, ellos inmediatamente dispararon y se tiraron al suelo, luego hubo orden de alto al fuego y esperaron alrededor de 20 minutos, como no pasaba nada el comandante Pachón le dio la orden al soldado Ostia de ir a verificar la zona, quien encontró una persona dada de baja; les ordenó organizar un dispositivo de seguridad perimétrica mientras amanecía y llegaba el CTI para el levantamiento del cadáver, aunque no había visibilidad por lo oscuro y nublado que estaba, por los disparos pudieron determinar que era más de una persona quien atacó, todos los militares dispararon pero ninguno de ellos resultó herido, el terreno era quebrado - ondulado, ninguno de los dos miró el cuerpo y nadie lo manipuló, se encontraban a unos 15 a 35 metros de distancia de los atacantes, los disparos no duraron más de 10 minutos (CD obrante a folio 374 cdno. 1). 11) De con conformidad con lo anterior, la Sala encuentra probado que en la madrugada del 30 de julio de 2008, en cumplimiento de la misión táctica “Jugada”, militares del grupo Gladeador 2 del Batallón de Infantería no. 22 “Batalla de Ayacucho” del Ejército Nacional fueron atacados con armas de fuego por una grupo indeterminado de personas entre las que se encontraba la víctima, frente a lo cual los militares reaccionaron también con armas de fuego en virtud de lo cual aquella falleció, hechos ocurridos en la vereda El Callao del municipio de Riosucio (Caldas)5, de lo cual dan cuenta tanto las declaraciones de los militares que fueron testigos presenciales de los hechos como el informe del comandante Armando Pachón Perdomo, el documento de lecciones 5 Aunque en algunas pruebas se hizo referencia al municipio de Quinchía (Risaralda), todas son coincidentes en que se trató de la vereda El Callao, sin embargo, la Sala le da mayor credibilidad a lo consignado por los funcionarios del CTI que hicieron el levantamiento del cadáver en Riosucio, máxime si se tiene en cuenta que en la narración de los hechos de la demanda se aseguró que fue en la vereda El Callao del municipio de Riosucio (Caldas) y lo mismo se aseguró en la decisión que archivó la investigación disciplinaria, así como en la fijación del litigio frente a lo cual ninguna de las parte presentó objeción. 19 Expediente 17001-23-33-000-2014-00028-01 (54.182) Actor: James Fúquenes Cardona y otros Reparación directa - apelación de sentencia aprendidas de la misión, la inspección técnica al cadáver y el informe de identificación del cuerpo. 12) Si bien el resultado de la prueba técnica de residuos de disparo en las manos de la víctima fue negativo, para la Sala es relevante el hecho de que se encontró presencia de bario, antimonio y plomo en ellas, y según lo aclarado por el perito “lo que se determina en el análisis es presencia o ausencia de [dichos] metales”; aunque la proporción entre estos elementos fue negativa y por ello el resultado total fue negativo, es preciso tener en cuenta que en ocasiones pueden haber resultados falsos positivos y falsos negativos, motivo por el cual esta prueba es únicamente orientativa y “debe ser vista a la luz de los demás hallazgos motivo de investigación”, así lo explica el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses6.

En este caso, el resultado no acompasa con ninguna otra prueba, por el contrario, se probó con el informe de balística que el cuerpo de la víctima fue encontrado con un revólver en buen estado de funcionamiento y con sus seis fulminantes percutidos y el informe ejecutivo de la policía judicial también dio cuenta del revólver “con una carga de munición percutida en su totalidad”, además, se encontraron 6 vainillas calibre 38 según el documento de lecciones aprendidas de la misión, todo lo cual constituye un indicio de que fue accionada recientemente; también se lo encontró con una escopeta y, aunque se anotó que esta no fue utilizada en época reciente, en el documento de lecciones aprendidas y en el acta del levantamiento del cadáver se registraron cartuchos para escopeta. 13) Por otro lado, es importante tener en cuenta que los elementos encontrados y prendas de vestir de la víctima coinciden con lo declarado por los militares implicados en los hechos; también coincide con sus dichos el hecho de que se comprobó, según el informe de necropsia y el de la trayectoria de disparos, que la víctima recibió seis disparos por la parte anterior de su cuerpo a larga distancia, que los victimarios eran al menos tres y que posiblemente se encontraban en distintas posiciones y en lugar más alto al de la víctima; 6 En: “https://www.medicinalegal.gov.co/acerca-de-analisis-de-residuos-de-disparo”. 20 Expediente 17001-23-33-000-2014-00028-01 (54.182) Actor: James Fúquenes Cardona y otros Reparación directa - apelación de sentencia asimismo, se destaca el hecho de que las prendas de vestir del cadáver estaban ensangrentadas y que en el lugar de los hechos se encontraron 20 vainillas calibre 5.56, medida que corresponde al armamento utilizado por los militares y quienes dieron cuenta de varios disparos efectuados por ellos. 14) También se recalca que en el informe de patrullaje de la misión se anotó, como últimas actividades del enemigo, que el 21 y 23 de julio de 2008 en la vereda Callao un grupo armado hizo presencia en la región, que hay denuncias de robos y secuestro en ese lugar y en el informe ejecutivo de la policía judicial se registraron las entrevistas de unos vecinos de la región, quienes relataron haber sido víctimas de extorsiones por parte de grupos ilegales, todo lo cual acompasa con el objetivo de la misión Jugada que era precisamente neutralizar a estas personas y en cuya ejecución fue abatida la víctima. 15) La Sala destaca que dichos residentes del sector de ocurrencia de los hechos aseguraron que a la media noche del 29 de julio de 2008 escucharon unas detonaciones, ráfagas y tiros, uno de ellos especificó que escuchó unas detonaciones iniciales, luego otras más fuertes y “luego ráfagas como de diferentes puntos”, lo cual concuerda con las demás pruebas referidas al enfrentamiento armado. 16) Aunado a todo lo anterior, para la Sala es de suma importancia el hecho de que el levantamiento del cadáver se realizó en el lugar de los hechos y que se conservó la cadena de custodia de este y de los elementos encontrados con él, lo cual es indicativo de que no hubo manipulación de la escena ni del cuerpo con fines de alteración, sino que, por el contrario, se respetaron los protocolos establecidos para estos casos. 17) Finalmente, el dicho de la madre de la víctima no es concluyente porque no tuvo real conocimiento de sus actividades durante más de cuatro meses (entre semana santa cuando lo vio por última vez hasta julio de 2008 cuando falleció) y tampoco supo de su fallecimiento hasta octubre de 2012; ahora bien, ello está lejos de ser indicativo de que ella y los demás familiares no sufrieran con esa situación, como lo pretende hacer ver la entidad demandada, pues, además de tratarse de una presunción no desvirtuada, con los testimonios rendidos en este 21 Expediente 17001-23-33-000-2014-00028-01 (54.182) Actor: James Fúquenes Cardona y otros Reparación directa - apelación de sentencia proceso se acreditó plenamente el padecimiento o congoja (CD obrante a folio 354 cdno. 1); además, esos testigos, quienes son personas muy allegadas a la familia, reafirmaron el hecho de que esta no supo del paradero de la víctima por muchos años, por lo cual no tenían conocimiento de su actividad. 18) Tampoco es de recibo el argumento de los supuestos antecedentes penales de la víctima alegados por la entidad, pues, estos no existieron; de todas maneras, si bien esos argumentos no son de recibo por la Sala, se insiste en que las demás evidencias probatorias dan cuenta del enfrentamiento armado, aspecto este último determinante para establecer el nexo causal del daño. 19) En suma, la Sala encuentra acreditado que la muerte del joven Darío Albeiro Fúquenes Barriga fue ocasionada por un intercambio de disparos en el curso de un operativo militar, en el que los soldados respondieron al ataque iniciado por la víctima, quien, al parecer, en el momento de los hechos actuaba con un grupo al margen de la ley, análisis probatorio que también coincide con aquel efectuado en su momento y en forma autónoma por la justicia disciplinaria militar y lo que tuvo en cuenta la justicia ordinaria penal para enviar el proceso a la justicia penal militar por esos mismos hechos. 20) Por motivo de lo anterior, el daño sufrido por los demandantes obedeció a una reacción legítima de los agentes del Ejército Nacional, de modo que su actuación estuvo justificada por la culpa de la víctima.

Así pues, aunque el daño se produjo por agentes estatales en ejercicio de sus funciones, con arma de dotación oficial, en este caso la entidad demandada queda exonerada de responsabilidad por haberse acreditado la culpa de la víctima. 21) Al respecto, precisa la Sala que para que opere la legítima defensa como causal exonerativa de responsabilidad, la jurisprudencia de la Corporación ha explicado que ello no puede legitimar el abuso de la fuerza por parte de los agentes del Estado7, motivo por el cual los elementos que la configuren deben estar acreditados, a saber: i) el uso de las armas debe ser el único medio 7 Postura reiterada en: Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B, sentencia proferida el 4 de mayo de 2022, proceso no. 68001-23-31-000-2009-00675-01 (57.056), MP Fredy Ibarra Martínez. 22 Expediente 17001-23-33-000-2014-00028-01 (54.182) Actor: James Fúquenes Cardona y otros Reparación directa - apelación de sentencia posible para repeler la agresión, ii) no debe existir otro medio o procedimiento viable para la defensa y, iii) la respuesta armada se debe dirigir exclusivamente a repeler el peligro, de modo que no constituya una reacción indiscriminada en tanto debe existir coherencia de la defensa con la misión que legal y constitucionalmente se ha encomendado a la Fuerza Pública8. 22) En síntesis, la Sala considera que de acuerdo con las pruebas practicadas en el proceso la conducta de la víctima fue la causa determinante del daño, por el hecho de comportar una amenaza para la integridad de los militares derivada de una conducta ilegal ejercida con arma de fuego y que desencadenó la reacción de defensa implementada por los militares por no tener ninguna otra manera de detener el ataque, debido a que la reacción debe ser inmediata porque el uso de armas de fuego es una actividad altamente peligrosa, es muy difícil encontrar otra forma de repeler ese tipo de ataques, máxime si era de noche y en un lugar con condiciones naturales complicadas; en ese orden de ideas, la Sala encuentra que la reacción militar fue legítima por corresponder a una respuesta frente a un acto de agresión con arma de fuego, donde la conducta de los agentes estatales resultó proporcional y, en esos términos, amparada por el ordenamiento jurídico nacional e internacional. 23) En tales condiciones, no es posible emitir una condena con base en el régimen objetivo de riesgo excepcional por el solo hecho de hallarse acreditado que la muerte de la víctima fue producida con un arma de dotación oficial ya que, pese a la relación causal existente entre el daño y la actuación del Ejército Nacional, obran en el expediente suficientes evidencias para tener por demostrada debidamente la legítima defensa ante el ataque a mano armada iniciado por la propia víctima. 8 Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección A, sentencia proferida el 10 de septiembre de 2020, proceso no. 76001-23-31-000-2011-00796-01(50706), MP María Adriana Marín y Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia proferida el 5 de marzo de 2020, proceso no. 05001-23-31-000-2008-01138-01(47970), MP Alberto Montaña Plata. 23 Expediente 17001-23-33-000-2014-00028-01 (54.182) Actor: James Fúquenes Cardona y otros Reparación directa - apelación de sentencia 3.

Conclusión Como la Sala encontró probado que la muerte de la víctima ocurrió como consecuencia de una legítima defensa por parte de los agentes militares ante el ataque con disparos por parte de aquella, la sentencia objeto de apelación debe ser revocada para denegar las pretensiones de la demanda. 4. Condena en costas El numeral 4 del artículo 365 del Código General del Proceso prevé que “[c]uando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias”, en ese sentido como la parte demandante fue vencida y en esta instancia se revoca la sentencia dictada en primera instancia, los actores deberán pagar las agencias en derecho que para esta instancia se fijan, en aplicación de las tarifas definidas en el Acuerdo no. 1887 de 2003 del Consejo Superior de la Judicatura aplicable al caso en razón de la época de presentación de la demanda, en tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la ejecutoria de esta providencia debido a que la entidad demandada no participó en esta instancia; las agencias de la primera las fijará el tribunal de origen y este mismo fijará las costas de ambas instancias.

En mérito de lo expuesto, el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: 1º) Revócase la sentencia proferida el 24 de marzo de 2015 por el Tribunal Administrativo de Caldas – Sala de Decisión y, en su lugar, deniéganse las pretensiones de la demanda. 2°) Condénase en costas de ambas instancias a la parte demandante cuya liquidación corresponde al tribunal de primera instancia y fíjanse las agencias en derecho de esta instancia en tres (3) salarios mínimos legales mensuales 24 Expediente 17001-23-33-000-2014-00028-01 (54.182) Actor: James Fúquenes Cardona y otros Reparación directa - apelación de sentencia vigentes a partir de la ejecutoria de esta providencia, las de la primera serán fijadas por el tribunal de origen. 3°) Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al tribunal de origen, previas las respectivas constancias secretariales de rigor.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE ALBERTO MONTAÑA PLATA Presidente de la Sala Magistrado Salva voto FREDY IBARRA MARTÍNEZ MARTÍN BERMÚDEZ MUÑOZ Magistrado Magistrado La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados de la Subsección B de la Sección Tercera del Consejo de Estado en la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con los artículos 1 y 2 de la Ley 2213 de 2022.